Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 января 2024 г. N 09АП-79857/23 по делу N А40-68594/2022

г. Москва

09 января 2024 г.

Дело N А40-20810/22

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Шведко О.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колыгановой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2023 по делу N А40-20810/22

по заявлению 1. ООО "А групп";

2. акционерного общества "Сталепромышленная компания";

3. общества с ограниченной ответственностью "УралМеталлСтрой";

4. общества с ограниченной ответственностью "Управление комплектации и

снабжения";

5. общества с ограниченной ответственностью Металлоторговая компания "Красо"

6. общества с ограниченной ответственностью "Сервисный центр металлопроката";

7. общества с ограниченной ответственностью "Предприятие "Стройтехцентр"

к 1. обществу с ограниченной ответственностью "УралМеталлСтрой";

2. Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решение от 13.01.2022 по делу N 22/01/11-31/2021; предписания от N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 от 13.01.20211 по делу N22/01/11-31/2021 о признании незаконным и отмене постановления от 21.07.2022 г. N22/04/14.32-6/2022,

при участии в судебном заседании:

от Федеральной антимонопольной службы:Семенова А.А. по дов. от 15.02.2023, Голованова Т.А. по дов. от 22.12.2022

от ООО "Управление комплектации и снабжения": Канунцева М.В. по дов. от 03.04.2023

от ООО "УралМеталлСтрой": Савицкий П.В. по дов. от 10.07.2023

от "А ГРУПП": Тихонова В.В. по дов. от 20.01.2023, Макаренко Н.Н. по дов. от 20.01.2023

от ООО "Предприятие "Стройтехцентр": Раджабова А.М. по дов. от 03.04.2023

от АО "Сталепромышленная компания": Кулик Я.В. по дов. от 03.04.2023

от ООО "Сервисный центр металлопроката": Павловский Д.О. по дов. от 03.04.2023

от ООО МТК "КРАСО": Шитилов М.Г. по дов. от 09.01.2023, Лыжин Д.А. по дов. от 10.02.2022

иные лица не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Решением ФАС России от 13.01.2022 по делу N 22/01/11-31/2021 о нарушении антимонопольного законодательства ООО "А Групп" (далее - А Групп), ООО "Предприятие "Стройтехцентр" (далее - ПСТЦ), АО "Сталепромышленная компания" (далее - СПК), ООО "Уралметаллстрой" (далее - УМС), ООО "Управление комплектации и снабжения" (далее - УКС), ООО "Металлоторговая компания "Красо" (далее - МТК Красо), ООО "Сервисный центр металлопроката" (далее - СЦМ) признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации антиконкуретного соглашения, которое привело (могло привести) к поддержанию цен в закупочных процедурах на поставку металлопроката.

На основании указанного решения ФАС России выдала названным обществам предписания, согласно которым на них возложена обязанность прекратить нарушение антимонопольного законодательства.

Кроме того за установленное решением ФАС России нарушение антимонопольного законодательства А групп постановлением от 21.07.2022 по делу N 22/04/14.32-6/2022 об административном правонарушении, а МТК Красо - постановлением от 21.07.2022 по делу N 22/04/14.32-7/2022 об административном правонарушении привлечены к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с вынесенным в отношении них решением, а также выданными им антимонопольным органом предписаниями о прекращении нарушения антимонопольного законодательства заявители обратились в суд с заявлениями о признании их недействительными, которые объединены в одно производство для совместного рассмотрения (объединенному делу присвоен номер N А40-20810/2022).

Также А групп и МТК Красо обратились в суд с заявлениями о признании незаконными и отмене вынесенных в отношении них постановлений о привлечении к административной ответственности (дела N N А40-167692/22 и А40-168292/22).

Решением Арбитражного суда от 02.06.2022 по делу N А40-20810/2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2022, требования заявителей о признании недействительными решения и предписаний антимонопольного органа удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 03.03.2023 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суд определением от 17.05.2023 объединил дела N А40-168292/22, А40-167692/22 и А40-20810/22 в одно производство для их совместного рассмотрения (объединенному делу присвоен N А40-20810/22).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2023 по указанному объединенному делу требования заявителей удовлетворены: признаны недействительными решение и предписания ФАС России, также признаны незаконными и отменены вынесенные службой постановления о привлечении А Групп и МТК Красо к административной ответственности.

Не согласившись с указанным судебным актом, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Общества в отзывах на апелляционную жалобу просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения, считая его законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а представители заявителей против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения участников судебного разбирательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, при проведении антимонопольного расследования ФАС России выявлен факт заключения и реализации обществами антиконкуретного соглашения при участии в закупочных процедурах на поставку металлопроката, направленного на поддержание цен на торгах.

В подтверждение данного факта антимонопольный орган в оспариваемом решении и судебном заседании ссылался на следующие доказательства участия заявителей в названном антиконкурентном соглашении:

а) в отношении А Групп - участие и упоминание в электронной переписке, совпадающие свойства файлов для участия в закупках, учетные записи при создании и изменении файла, использование совместно с иными хозяйствующими субъектами единого сервера для размещения договоров поставки металлопроката;

б) в отношении МТК Красо - участие и упоминание в электронной переписке, совпадающие свойства файлов для участия в закупках, учетные записи при создании и изменении файла;

в) в отношении УКС - участие и упоминание в электронной переписке, использование одного IP-адреса, совпадающие свойства файлов для участия в закупках, учетные записи при создании и изменении файла, использование совместно с иными хозяйствующими субъектами единого сервера для размещения договоров поставки металлопроката;

г) в отношении СПК - участие и упоминание в электронной переписке, использование одного IP-адреса, совпадающие свойства файлов для участия в закупках, учетные записи при создании и изменении файла, использование совместно с иными хозяйствующими субъектами единого сервера для размещения договоров поставки металлопроката;

д) ООО "Сервисный центр металлопроката" - участие и упоминание в электронной переписке, использование одного IP-адреса, совпадающие свойства файлов для участия в закупках, учетные записи при создании и изменении файла, использование совместно с иными хозяйствующими субъектами единого сервера для размещения договоров поставки металлопроката;

е) ООО "Предприятие "Стройтехцентр" - упоминание в электронной переписке, использование одного IP-адреса;

ж) ООО "УралМеталлСтрой" - участие и упоминание в электронной переписке, совпадающие свойства файлов для участия в закупках, учетные записи при создании и изменении файла.

Также антимонопольный орган сослался на проведенный им анализ поведения заявителей при участии в закупочных процедурах, согласно которому прослеживается определенная модель, выражающаяся в отказе последних от конкурентной борьбы в целях заключения заказчиком договора с заранее определенным участником при минимальном снижении начальной (максимальной) цены.

Так ФАС России проведен анализ в отношении 230 закупок металлопроката за период с 15.12.2017 по 30.07.2021 (далее - анализируемые торги), в которых приняли участие или, наоборот, от участия в которых отказались ответчики по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Как указывает антимонопольный орган в решении, средний показатель снижения НМЦ на указанных процедурах составил 10,18% (стр. 36 решения). В закупочных процедурах, в которых принимали участие только одно или несколько лиц из числа ответчиков по делу снижение НМЦ было минимальным (средний показатель составил 1,38%). Наоборот, минимальное снижение цены не являлось типичным поведением для ответчиков при добросовестном несовместном участии в закупочных процедурах. Так ФАС России указала, что в закупочных процедурах, в которых помимо ответчиков принимали участие иные лица, не являющиеся участниками картеля, ответчики допускали снижение НМЦ до 36,5%, а также фактически исполнили обязательства по контрактам, что свидетельствует об экономической возможности для ответчиков заключать контракты со значительным снижением НМЦ в процессе осуществления хозяйственной деятельности (стр. 39-42 решения).

На основании приведенных данных ФАС России признала общества виновными в нарушении антимонопольного запрета, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Признавая недействительным оспариваемое решение, суд первой инстанции при первоначальном рассмотрении дела пришел к выводу о том, что обстоятельства, отраженные в решении, в которых служба усмотрела нарушение вышеуказанного антимонопольного запрета с учетом приведенных заявителями в свое оправдание доводов, недостаточны для того, чтобы квалифицировать действия обществ в качестве такого нарушения. Суд апелляционной инстанции согласился с данными выводами.

Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции в постановлении от 03.03.2023 указал, что вывод о недоказанности службой наличия в действиях ответчиков нарушения антимонопольного законодательства сделан при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

В частности, суд округа указал, что судами не проанализировано содержание представленной в материалы дела электронной переписки, которая, по мнению антимонопольного органа, подтверждает факт распределения ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства, закупочных процедур в пользу заранее выбранного участника; также оставлены без должного внимания доводы службы об использовании обществами единой инфраструктуры при совершении юридически значимых действий при участии в закупочных процедурах на поставку металлопроката; также не дана оценка тому обстоятельству, что о взаимодействии ответчиков в период заключения и реализации антиконкуретного соглашения свидетельствует наличие между ними договорных отношений, что подтверждено представленными в материалы дела доказательствами.

Кроме того, как указал суд округа, суды проигнорировали доводы службы, согласно которым, выгода от реализации антиконкурентного соглашения достигалась обществами за счет заключения контрактов по результатам закупочных процедур с сохранением цены, близкой к уровню начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК), определенной закупочной документацией, что подтверждается данными подготовленного службой аналитического отчета. Также суд округа отметил, что делая вывод об отсутствии конкурентных отношений между СПК и СЦМ, УКС, ПСТЦ (заключении между ними вертикального соглашения), суды не проверили доводы ФАС России о том, что СПК имело возможность участвовать в анализируемых закупочных процедурах, однако отказалось от такого участия в силу заключенного между ответчиками антиконкурентного соглашения.

Учитывая изложенное, суд округа указал, что при новом рассмотрении дела суду следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

При новом рассмотрении дела, суд первой инстанции, повторно оценив представленные сторонами доказательства в совокупности и взаимосвязи, пришел к выводу о недоказанности службой факта заключения и реализации заявителями антиконкуретного соглашения, в связи с чем признал недействительными оспариваемое решение, выданные заявителям на основании данного решения предписания, а также признал незаконными и отменил вынесенные в отношении А групп и МТК Красо постановления о привлечения их к административной ответственности ввиду отсутствия события вмененного им административного правонарушения.

При этом суд исходил из следующего:

1) Компании СЦМ, УКС, ПСТЦ являются дилерами СПК, которые приобретают у последнего необходимый для участия в закупках металлопрокат. Предпринимательская деятельность данных обществ практически полностью зависит от приобретаемой у СПК продукции, что подтверждается представленными в материалы дела оборотно-сальдовыми ведомостями и дилерскими договорами. В свою очередь СПК осуществляет крупнооптовую реализацию металлопродукции и не действует на одном товарном рынке с СЦМ, УКС, ПСТЦ, в связи с чем отсутствуют конкурентные отношения между ними и СПК;

2) Использование СЦМ, УКС, ПСТЦ IP-адресов и учетных записей СПК обусловлены заключением допустимого вертикального соглашения, в силу которого для стимулирования спроса на собственную продукцию СПК оказывало помощь своим покупателям в подготовке заявок на участие в закупочных процедурах. Данное обстоятельство само по себе не может свидетельствовать о наличии сговора на торгах между компаниями;

3) В материалах дела отсутствуют доказательства взаимодействия СПК и СЦМ, УКС, ПСТЦ, связанных между собой вертикальными отношениями, с иными заявителями - А Групп, УМС, МТК Красо - при участии в торгах. Само по себе упоминание названных лиц в переписке между сотрудниками СПК и СЦМ не может являться доказательством, наличия воли этих лиц на участие в заключении и реализации антиконкуретного соглашения;

4) Из анализа содержания электронной переписки между сотрудниками СПК и СЦМ следует, что сторонами обсуждались вопросы исполнения вертикального соглашения, в том числе о планируемом участии СЦМ в торгах, о результатах такого участия, о порядке поставке продукции;

5) Антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними, включая привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя по гражданско-правовому договору. В этой связи наличие между заявителями договорных и финансовых взаимоотношений не может свидетельствовать о заключении и реализации ответчиками антиконкурентного соглашения;

6) Позиция антимонопольного органа о том, что при участии в анализируемых закупках заявители были осведомлены о действиях друг друга и реализовывали единую стратегию поведения, опровергается, в том числе заключением специалиста от 20.06.2023, согласно которому снижение цен на анализируемых торгах соответствовало обычному уровню;

7) Приведенные в решении антимонопольного органа средние показатели ценового снижения НМЦ не могут выступать доказательством заключения и реализации заявителями антиконкуретного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, поскольку не отражают условия каждой из проводимых закупок, а также не демонстрируют уровень экономически обоснованного снижениям НМЦ контрактов.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, служба обратилась с апелляционной жалобой, в которой указывает на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

В обоснование доводов жалобы служба ссылается на то, что в нарушение разъяснений приведенных в пункте 55 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 2), суд первой инстанции основывал свои выводы на доказательствах, которые были получены уже после принятия оспариваемого решения, в том числе представлены на "втором круге" рассмотрения настоящего дела.

По мнению антимонопольного органа, данная процессуальная ошибка привела к неверному выводу суда о том, что службой не представлена достаточная совокупность доказательств, подтверждающих факт заключения и реализации ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Так антимонопольный орган указывает, что в принятом по результатам рассмотрения антимонопольного дела решении нашла отражение электронная переписка между участниками антиконкурентного соглашения, в том числе следующего содержания:

- "Прошу переназначить тендер на меня";

- "Лоты выйдут мы по ним снова договоримся";

- "Поставка через партнеров - это поставка по совместному участию в тендере с конкурентом. Например, мы специально проигрываем тендер в пользу А Групп в 2018 г. в конце года, но с А Групп договариваемся, что прибыль делим в определенных долях",

- "_ в рамках КОНКРЕТНОГО контракта с КОНКУРЕНТОМ, которому уступили данный тендер";

- "Работаем с ними через наших партнеров - Агрупп, уралметаллстрой, отгружали по совместно взятому лоту материал, в этом году также заходим все вместе на их лот";

- "Прошу лоты закрепить за СЦМ";

- "В середине 2019 провели большую работу по подготовке СТЦ для участия в лотах Русгидро, т.к. по УКС участие стало невозможным";

- "Учитывая индивидуальные договоренности с конкурентами при участии в тендерах 2018-2019 гг., приоритет по данным вагонным поставкам оставить за СЦМ";

- "Прошу согласовать участие в тендере. В случае положительного решения определить допустимое снижение";

- "_ вполне вероятно, что данное предприятие ПСМК существует в схеме, как некоторый аналог у нас с СЦМ_".

Апелляционный суд по данному вопросу отмечает, что содержание соответствующих электронных писем, на которые антимонопольный орган ссылается в решении (стр. 16-34 решения) и из которых ФАС России в жалобе приведены вышеуказанные отрывочные фразы, на которых служба основывает вывод о заключении и реализации сторонами антиконкуретного соглашения, было подробно проанализировано судом первой инстанции, который на основании имеющихся в деле доказательств, в том числе протоколов адвокатского опроса сотрудников СЦМ и СПК Леневич, Крысанова, принимавших участие в данной переписке установил, что переписка между сотрудниками СЦМ и СПК велась в рамках не запрещенного Законом вертикального соглашения, в соответствии с которым СЦМ является покупателем, а СПК продавцом - металлопроката.

То обстоятельство, что компании состояли в указанных отношениях (продавца-покупателя металлопроката), подтверждается совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств и антимонопольной службой в рамках рассмотрения настоящего дела никак не опровергнуто (а при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства - проигнорировано, несмотря на соответствующие доводы сторон).

При этом из приведенного в решении суда первой инстанции анализа соответствующей переписки следует, что лица, которые ее вели, обсуждали вопросы, связанные с поставкой металлопроката по заключенным контрагентами СПК договорам. В частности, СЦМ уведомляло СПК о планируемом участии в торгах, о результатах такого участия, о порядке поставке продукции.

Указанное взаимодействие является закономерным результатом, выстроенных между обществами отношений продавца-покупателя металлопроката: СПК осуществляет приобретение и хранение на складах товара, который в последующем будет поставляться СЦМ при исполнении контрактов; также в зависимости от цен металлопродукции у СПК СЦМ определяет собственные ценовые предложения.

Указанное смысловое содержание переписки в том числе подтверждается протоколами адвокатских опросов сотрудников заявителей, представленных в рамках проверки и установления фактических обстоятельств дела, на необходимость исследования которых указал суд округа в постановлении от 03.03.2023.

Поэтому не могут быть приняты доводы ФАС России о недопустимости учета указанных доказательств.

Более того, как отмечают заявители в отзывах на апелляционную жалобу, соответствующие доказательства объективно не могли быть представлены ими при рассмотрении дела в антимонопольном органе.

Так проведение адвокатского опроса авторов переписки на указанной стадии ограничивалось необоснованным запретом со стороны антимонопольного органа на ознакомление заявителей с содержанием указанной переписки (которая была изъята в рамках проведения службой внеплановых проверок) ввиду присвоения ей грифа "Для служебного пользования".

СПК и СЦМ были вынуждены обратиться в арбитражный суд с заявлениями о признании незаконными действий ФАС России по отказу в ознакомлении с материалами внеплановой выездной проверки (включая переписку).

Решениями Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2023 и от 17.03.2023 по делам N N А40-284197/22, А40-284192/22 действия ФАС России были признаны незаконными. Лишь после вынесения указанных судебных актов у компаний возникла возможность ознакомиться с содержанием переписки и представить в материалы дела протоколы адвокатских опросов.

Таким образом, приобщение судом в качестве новых доказательств протоколов адвокатского опроса после завершения рассмотрения дела в ФАС России является законным и обоснованным и не противоречит пункту 55 постановления N 2, поскольку в рамках рассмотрения антимонопольного дела, служба не обеспечила соблюдение процессуальных прав заявителей на ознакомление со всеми материалами и перепиской, которая была представлена в материалы дела.

При этом судом первой инстанции было обеспечено право службы на ознакомление с содержанием указанных адвокатских опросов, а также представление своих возражений относительно данных доказательств, однако таких возражений ей представлено не было ни при рассмотрении настоящего дела в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Апелляционный суд также не может согласиться с доводами службы о том, что указанные протоколы опросов не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств, поскольку, по сути, подменяют собой такой вид доказательств как свидетельские показания.

При этом апелляционный суд считает, что судом первой инстанции представленные протоколы адвокатских опросов правомерно оценены как иной вид доказательств, который прямо не предусмотрен арбитражным процессуальным законодательством (статья 89 АПК РФ).

Доводы службы о том, что объяснения зафиксированные в указанных протоколах опросов, следует расценивать критически, поскольку они даны заинтересованными лицами, подлежат отклонению, поскольку соответствующие объяснения согласуются с иными имеющимися в деле доказательствами и позволяют достоверно установить смысловое содержание соответствующих писем, в то время как антимонопольный орган не учел общий контекст переписки, использовал для обоснования своих выводов отдельные фразы из указанных писем.

Исходя из этого апелляционный суд не имеет оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что соответствующая электронная переписка между сотрудниками СПК и СЦМ не подтверждает факт заключения и реализации сторонами антиконкуретного соглашения с целью поддержания цен на торгах (стр. 25 решения от 04.10.2023).

Как установил суд первой инстанции, СПК в принципе не участвовало и не имело намерения участвовать в проанализированных службой закупочных процедурах; оно также не имело аккредитации на электронных торговых площадках на которых проводились соответствующие закупочные процедуры, а, следовательно, не могло в них участвовать.

В оспариваемом решении антимонопольным органом также приводится переписка между сотрудниками А Групп и МТК Красо Баландиным и Демидовым, содержание которой, по мнению ФАС России, свидетельствует о том, что хозяйствующие субъекты, совместно участвуя в закупочных процедурах на поставку металлопроката (в данном конкретном случае - открытый одноэтапный конкурс на право заключения договора на поставку металлопроката черного и нержавеющего для нужд филиалов АО "ДГК", лот N 1 (ГКПЗ N 70020.1)) распределяют между собой объем поставляемой в адрес заказчиков продукции.

Опровергая ссылки антимонопольного органа на указанную переписку суд первой инстанции указал, что она велась уже после объявления результатов закупки и опубликования протокола с указанием победителя (А Групп), в связи с чем не может подтверждать распределение объемов поставляемой продукции в момент проведения закупки.

Доводы антимонопольного органа, приведенные в апелляционной жалобе, данные выводы суда не опровергают.

Анализ переписки очевидно свидетельствует о том, что она велась в рамках подготовки А Групп к исполнению заключенного по результатам закупки контракта. При этом сама по себе перезакупка определенных позиций металлопроката у конкурента в связи с отсутствием достаточного объема у потребителя является обычной хозяйственной практикой и не свидетельствует о реализации заявителями каких-либо противоправных договоренностей, направленных на ограничение конкуренции.

Обстоятельства проведения указанной закупки также свидетельствуют о том, что заявители не отказывались от конкурентной борьбы друг с другом. В частности, по результатам закупки снижение НМЦ составило более 15%, победителем закупки по совокупности стоимостных и нестоимостных критериев было признано А Групп.

На какую-либо иную переписку, которая не была оценена судом первой инстанции, антимонопольный орган в апелляционной жалобе не ссылался.

Также в подтверждение доводов о заключении сторонами антиконкуретного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, антимонопольный орган ссылается на использование обществами единой инфраструктуры при совершении юридически значимых действий на электронных торговых площадках.

Так из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что при проведении антимонопольного расследования службой было установлено использование СЦМ, УКС и ПСТЦ IP-адресов 37.230.239.25, 37.230.239.26, которые принадлежат СПК, что подтверждается письмом ООО "ЛидерТелеком".

Кроме того, службой установлено использование УКС IP-адреса 37.230.239.26, выделенного СПК, для подачи бухгалтерской и налоговой отчетности.

Таким образом, по мнению ФАС России, использование ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства в течение длительного периода времени одних и тех же IP-адресов свидетельствует об использовании единой инфраструктуры для участия в закупочных процедурах и является одним из доказательств реализации антиконкурентного соглашения.

Также служба указывает, что одним из доказательств наличия указанного соглашения является выявленное в ходе расследования совпадение свойств файлов в заявках, поданных ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства для участия в закупочных процедурах.

По данному вопросу суд апелляционной инстанции отмечает, что как установлено судом первой инстанции в оспариваемом решении и не опровергнуто службой в судебном заседании, вышеуказанные обстоятельства имеют объективное обоснование и не свидетельствуют о заключении заявителями антиконкурентного соглашения.

Так материалами дела подтверждается, что использование единой инфраструктуры при участии в закупочных процедурах было установлено службой только в отношении компаний, которые заключили дилерские соглашения с СПК, в рамках которых последнее оказывало своим контрагентам помощь в подаче заявок на участие в торгах, в том числе предоставляло соответствующую инфраструктуру. В отношении компаний, с которыми у СПК отсутствовали соответствующие соглашения (А Групп, МТК Красо, УМС), соответствующие обстоятельства выявлены не были.

В решении ФАС России указывает, что среди файлов заявок на участие МТК Красо и УМС в закупочных процедурах имеется учетная запись при создании и изменении файла, предположительно принадлежащая работнику А Групп Чернову Д.К.

Таким образом, ФАС России при проведении антимонопольного расследования достоверно не установила соответствующий факт.

Также ФАС России в своем решении указывает, что среди файлов заявок на участие А Групп в закупочных процедурах имеется учетная запись при создании и изменении файла предположительно принадлежащая работнику СПК Шаталову Д.Г.

Из изложенного следует, что при проведении антимонопольного расследования ФАС России достоверно установила лишь факт использования единой инфраструктуры в отношении обществ СПК, СЦМ, УКС, ПСТЦ, что имеет логическое объяснение, поскольку СЦМ, УКС, ПСТЦ в соответствии с условиями дилерских соглашений являлись продавцами металлопроката, который приобретался ими у СПК.

Выводы ФАС России об использовании единой инфраструктуры остальными ответчиками основаны исключительно на предположениях (стр. 15 решения ФАС России), в связи с чем не могли быть ей положены в основу оспариваемого решения.

На данное обстоятельство правомерно и обоснованно указал суд первой инстанции, а служба не смогла опровергнуть данные доводы.

Таким образом, приведенные службой в решении обстоятельства об использовании ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства единой инфраструктуры не могут подтверждать факт заключения и реализации ими антиконкуретного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Антимонопольный орган также указывает, что о взаимодействии заявителей в период заключения и реализации антиконкуретного соглашения свидетельствует, в том числе, наличие договорных и финансовых отношений между заявителями.

Однако как правомерно указал суд первой инстанции антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними, включая привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя по гражданско-правовому договору (пункт 20 постановления N 2).

В этой связи указанное службой обстоятельство в отрыве от иных фактов, не может свидетельствовать о заключении и реализации ответчиками антиконкурентного соглашения при участии в закупочных процедурах.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 06.06.2023 N 304-ЭС22-27912 при возникновении спора относительно того, имело ли место заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлению подлежат следующие юридически значимые обстоятельства: нахождение участников торгов в состоянии конкуренции; применение участниками торгов стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участникам (исключения победы других участников).

В данном случае антимонопольный орган не смог представить убедительные доказательства, подтверждающие совокупность названных обстоятельств.

Так в отношении СПК ФАС России не подтвердила нахождение его в состоянии конкуренции с остальными участниками антимонопольного дела, а в отношении этих остальных не представила убедительных доказательств, подтверждающих наличие между ними договоренностей, направленных на извлечении выгоды при участии в анализируемых закупочных процедурах посредством отказа от конкурентной борьбы в пользу одного из участников.

В постановлении от 03.03.2023 суд округа указал на необходимость проверки доводов ФАС России, которая ссылалась на то, с учетом предмета настоящего спора, которым выступает решение антимонопольного органа о признании факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также особенностей проведения анализа состояния конкуренции, закрепленных пунктом 10.10 Порядка N 220, конкурентные отношения в рамках рассмотрения дела подлежат установлению не в границах конкретного товарного рынка, а определяются составом хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Служба полагает, что СПК хотя и не участвовало в анализируемых торгах могло в них участвовать, поскольку наряду с остальными заявителями осуществляет деятельность по оптовой торговле металлопрокатом, а значит состоит с ними в конкурентных отношениях; отказ СПК от участия в названных торгах был обусловлен исключительно заключением и реализацией между ним и заявителями запрещенного законом соглашения.

Данные доводы были подробно исследованы судом первой инстанции и правомерно отклонены.

Так в соответствии с пунктом 10.10 Порядка N 220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов;

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи первой заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Таким образом, при определении состава хозяйствующих субъектов-конкурентов антимонопольный орган должен учитывать хозяйствующих субъектов, которые:

1) являются участниками торгов;

2) не являются участниками торгов, поскольку отказались от своего участия в них ввиду заключенного антиконкуретного соглашения, но при этом могли принять участие в данных торгах, так как соответствуют требованиям документации к участникам торгов.

Как установил антимонопольный орган, СПК участия в анализируемых торгах не принимало. Следовательно, для признания наличия конкурентных отношений между ним и остальными ответчиками, антимонопольному органу надлежало установить, что СПК отказалось от участия в торгах ввиду заключения антиконкуретного соглашения, хотя могло принять в них участие.

Вместе с тем, ФАС России не проводила анализ поведения СПК, не устанавливала причины, по которым оно не принимало участие в рассматриваемых торгах и бездоказательно посчитала его конкурентом для иных компаний, подававших заявки и принимавших участие в анализируемых процедурах.

Между тем, суд первой инстанции верно применив пункт 10.10 Порядка N 220, установил, что отказ СПК от участия в соответствующих закупочных процедурах был обусловлен исключительно тем, что СПК приобретает металлопрокат у производителей и в дальнейшем реализует его дилерам, которые по собственной инициативе принимают участие в торгах. Таким образом, СПК в принципе не участвовало в торгах, что объясняется избранной им моделей ведения бизнеса.

Данные выводы суда подтверждаются имеющимися в деле доказательствами, в том числе заключением специалиста от 15.05.2023, а также согласуется с иными установленными при рассмотрении дела обстоятельствами. Так в соответствии с официальными ответами операторов электронных торговых площадок на запросы антимонопольного органа, СПК не было аккредитовано ни на одной из площадок, на которых проходили анализируемые торги, в связи с чем не могло принимать в них участие.

ФАС России в ходе рассмотрения дела было указано, что с 15.07.2017 по 30.07.2021 СПК принимало участие в 41 закупочной процедуре. Вместе с тем судом было проверено и установлено, что закупочные процедуры, в которых участвовало СПК значительно отличаются от 230 проанализированных ФАС России закупок, в том числе:

- по форме проведения: Общество заключало договоры, преимущественно, как единственный поставщик;

- по условиям исполнения договоров - Общество участвовало только в тех закупках, условия которых не влияли на основную хозяйственную деятельность СПК (небольшой объем поставки, отсутствуют сложные условия доставки, а также требования по обеспечению исполнения договоров);

- по составу участников - в анализируемых ФАС России закупках участвовало значительное число профессиональных участников, а в процедурах, в которых участвовало Общество, конкуренция по большому счету отсутствовала;

- по составу заказчиков - в анализируемых ФАС России закупках заказчиками являлись крупные энергетические компании и (или) их дочерние общества, а основными заказчиками в процедурах, где принимало участие Общество, - небольшие региональные компании, органы местного самоуправления.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно и обоснованно указал на отсутствие доказательств наличия конкурентных отношений СПК с иными ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства, проверив возможность участия СПК в торгах, на которых ФАС России установила нарушение и указав на то, что у Общества отсутствовала возможность принимать в них участие.

В отношении остальных ответчиков суд в оспариваемом решении правомерно указал, что ФАС России не проведен детальный анализ соответствующих закупочных процедур (вывод о "единой модели поведения" при участии в них основан исключительно на установленных службой средних показателях ценового снижения на анализируемых закупках) и условий заключенных контрактов, доводы о поддержании начальной (максимальной) цены контракта являются поверхностными сделанными без учета многочисленных факторов, влияющих на возможность снижения цены, и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, в том числе заключением специалиста от 20.06.2023.

Суд пришел к выводу о том, что поведение заявителей при участии в закупочных процедурах было обусловлено разумными экономическими причинами, в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства, подтверждающие наличие договоренности участников о поддержании цен на торгах; соответствующие доказательства, которые представила служба наличие такого рода договоренности не подтверждает.

Апелляционный суд соглашается с указанными выводами, поскольку они подробно мотивированы судом первой инстанции; в апелляционной жалобе служба не привела какие-либо заслуживающие внимая аргументы, которые бы опровергали сделанные судом первой инстанции выводы.

По сути, приведенные ей доводы, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции обстоятельств дела и представленных доказательств.

Вместе с тем в постановлении Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 N 16549/12 указано, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено судом апелляционной инстанции исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

В данном случае судом первой инстанции во исполнение указаний суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 03.03.2023, дана исчерпывающая оценка доводам сторон и представленным в материалы дела доказательствам, обстоятельства дела исследованы судом полно и всесторонне, нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии предусмотренных статьей 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п. 1 ст.269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2023 по делу N А40-20810/22 оставить без изменений, а апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева О.И. Шведко