Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2018 г. N 07АП-871/18

город Томск

13 ноября 2018 г.

Дело N А45-35280/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Кривошеиной С.В.,
		Скачковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТрансСпецСтрой" (N 07ап-871/2018(2)), на решение от 23.08.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-35280/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТрансСпецСтрой", г. Новосибирск к инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска о признании недействительным решения от 11.08.2017 N 16-11/2,

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Перфилов А.С., представитель по доверенности от 01.11.2018, паспорт;

от заинтересованного лица: Соловьева Т.Б., представитель по доверенности от 30.01.2018, удостоверение; Чумаченко К.А., представитель по доверенности от 09.01.2018, удостоверение; Печерских Р.А., представитель по доверенности от 16.01.2018, удостоверение; Гончаренко Е.Н., представитель по доверенности от 15.06.2018, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТрансСпецСтрой" (далее - ООО "ТрансСпецСтрой", ООО "ТСС", общество, заявитель, налогоплательщик) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным её решения от 11.08.2017 N 16-11/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления к уплате налога на добавленную стоимость (далее - НДС) - 7 227 277 руб., налогу на прибыль организаций - 8 030 308 руб., пеней, соответствующих суммам доначисленных налогов.

Решением суда от 23.08.2018 (резолютивная часть объявлена судом 20.08.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм процессуального и материального права. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что суд первой инстанции не дал должной оценки представленным и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильности определения налоговых обязательств.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представители в судебном заседании, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ООО "ТСС" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, транспортного налога, налога на имущество за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2013 по 31.03.2016 составлен акт от 27.03.2017 N 16-11/2, на основании которого вынесено решение об отказе в привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.08.2017 N 16-11/2.

Названным решением ООО "ТСС" доначислены к уплате налог на добавленную стоимость (далее - НДС) - 7 227 277 руб., налог на прибыль организаций - 8 030 308 руб., а также начислены пени в общей сумме 3 515 196,62 руб. (в том числе по НДС в сумме 1 619 671,61 руб., по налогу на прибыль - 1 895 454,85 руб., по налогу на доходы физических лиц - 70,16 руб.

Решением Управления ФНС России по Новосибирской области от 14.11.2017 N 682 удовлетворена апелляционная жалоба налогоплательщика в части доначислений по Объекту N 2: по налогу на прибыль - 379 186 руб. (2 679 830-783 898)*20 %), по НДС -341 268 руб. (482 370-141 102) и соответствующих сумм пеней, в остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

Посчитав нарушенными, свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанций, руководствуясь положениями статей 143, 166, 169, 171, 172 НК РФ, Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 402-ФЗ), постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами пришел к верному выводу, что первичные документы, представленные обществом в ходе рассмотрения настоящего дела, не опровергают доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного применения вычетов по НДС, о неправомерном включении им в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов/\ подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных. драв с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Таким образом, налоговые вычеты производятся налогоплательщиком при соблюдении всех вышеперечисленных условий, в том числе при наличии их документального подтверждения, а именно счета-фактуры и при наличии соответствующих первичных документов, подтверждающих факт приобретения и принятия на учет этих товаров (работ, услуг).

При этом формальное соблюдение налогоплательщиком положений статей 171 и 172 НК РФ, устанавливающих порядок и условия применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не влечет за собой безусловного возмещения сумм данного налога из бюджета, если при исполнении налоговых обязанностей идеализации права на возмещение выявлена недобросовестность налогоплательщика.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 1, 6, 10 Постановления N 53 следует, что представленные налогоплательщиком в налоговый орган все надлежащим образом заверенные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на неправомерное создание оснований для возмещения налога из бюджета, эти обстоятельства не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика. Факт нарушения контрагентами своих налоговых обязательств не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и не реализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Объект N 1. "Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, автостоянками, ТП, РП, ЦТП, КHC, котельная, объекты дошкольного образования в Ленинском районе г. Новосибирска" расположенном по адресу: г. Новосибирск, Ленинский район, 2-й Экскаваторный переулок, дом 29".

Как следует из материалов дела, по Объекту N 1 доначислен налог на прибыль - 7 494 341 руб., НДС - 6 744 907 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что между ООО "СтройИнвест" (Заказчик), ООО "СЛК" (Застройщик) и ООО "ТСС" (Подрядчик) заключен договор строительного подряда от 20.05.2014 N 20/05-ПД с дополнительными соглашениями: N 1 б/даты; N 2 от 25.07.2014; N 3 от 25.09.2014 (далее - Договор строительного подряда), согласно которому в проверяемом периоде ООО "ТСС" осуществляло работы по прокладке, подключению и передаче в хозяйственное ведение сетей водопровода в МУП "Горводоканал" наружных сетей водоснабжения диаметром 630 мм и диаметром 315 мм на объекте "Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, автостоянками, ТП, РП, ЦТП, КНС, котельная, объекты дошкольного образования в Ленинском районе г. Новосибирска" расположенном по адресу: г. Новосибирск, Ленинский район, 2-й Экскаваторный переулок, дом 29".

Выполнение работ на Объекте N 1 осуществлялось обществом как собственными силами, так и с привлечением подрядных организаций, в том числе ООО "ЛегионСтрой" (ИНН 5406756862).

Однако, в ходе проверки налоговым органом сделан вывод о том, что работы на Объекте N 1 фактически субподрядчиком ООО "ЛегионСтрой" не выполнялись.

Так, в подтверждение хозяйственных взаимоотношений с ООО "ЛегионСтрой" общество представило договоры строительного субподряда: - N 53/05-ДС-14 от 23.05.2014; - N 56/05-ДС-14 от 23.05.2014; - N 57/05-ДС-14 от 26.05.2014; - N 53/3-05-14 от 28.05.2014; - N 61/05-ДС-14 от 22.05.2014; - N 60/2-ДС-14 от 30.05.2014; - N 65/06-ДС-14 от 02.06.2014; - локальные сметные расчеты, акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3), накладные на отпуск материалов на сторону, счета-фактуры.

Затраты по сделке с ООО "ЛегионСтрой" по Объекту N 1 включены в расходы за 2014 год в сумме 44 216 614,12 руб., в том числе НДС - 6 744 907,24 руб.

Налог на добавленную стоимость по сделке с ООО "ЛегионСтрой" по Объекту N 1 предъявлен к вычету на основании счетов фактур: - от 30.06.2014 N 00000115 на 3 800 349 руб., в т.ч. НДС - 579 714,25 руб.; - от 31.07.2014 N 00000210 на 1 032 495,0 руб., в т.ч. НДС - 157 499,24 руб.; - от 29.08.2014 N 00000293 на 12380139,0 руб., в т.ч. НДС - 1 888 495,78 руб.; - от 30.09.2014 N 00000375 на 1 231 702,0 руб., в т.ч. НДС 187 886,75 руб.; - от 25.10.2014 N 00000477 на 11737784,17 руб., в т.ч. НДС 1790509,45 руб.; - от 25.11.2014 N 00000563 на 9 332 423,95 руб., в т.ч. НДС 1 423 590,09 руб.; - от 12.12.2014 N 00000618 на 4 701 721,0 руб., в т.ч. НДС 717 211,68 руб., выставленных от имени ООО "ЛегионСтрой" в адрес ООО "ТСС" по "Объекту N 1".

Договоры от имени ООО "ТСС" подписаны генеральным директором Зибертом В.А., от имени ООО "ЛегионСтрой" - директором Фарафонтовым П.П. Документы, предъявленные от имени ООО "ЛегионСтрой" (счетафактуры, акты о приемке выполненных работ (унифицированная форма КС2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма КС-3), локальные сметные расчеты, накладные на отпуск материалов на сторону) подписаны также директором Фарафонтовым П.П.

Согласно пункту 5.4.3 Договора строительного подряда от 20.05.2014 N 20/05-ПД предусмотрено осуществление представителями Заказчика технического надзора и контроля за качеством выполняемых работ и ходом строительства.

Допрос свидетелей - работников ООО "СЛК": Гаврилина Алексея Юрьевича (протокол допроса N 17 от 24.11.2016 - т. 6, л.д. 30-32), Демина Алексея Петровича (протокол допроса N 15 от 14.11.2016 - т. 6, л.д. 33-35), Раннева Евгения Владимировича (протокол допроса от 17.10.2016 N 10 - т. 6, л.д. 49-54), Макаревич Татьяны Михайловны (протокол допроса от 09.12.2016 N 18 - т. 6, л.д. 55-57) показал, что в соответствии с возложенными на них должностными обязанностями они осуществляли контроль за ходом строительно-монтажных работ на объектах ООО "СЛК", в том числе за выполнением работ субподрядными организациями. Указанные лица сообщили о том, что ООО "ЛегионСтрой" им не знакомо, работы на Объекте N 1 данная организация не выполняла, работы выполнены собственными силами ООО "ТСС".

Кроме того, о том, что ООО "ЛегионСтрой" не выполняло спорные работы, также подтверждает допрошенный в качестве свидетеля Леташин Василий Анатольевич, работавший в спорный период директором ООО "СтройИнвест" (протокол допроса N 19 от 15.12.2016 - т. 6, л.д. 21-23).

Показания работников ООО "СтройИнвест" и ООО "СЛК", опровергающие факт выполнения ООО "ЛегионСтрой" работ на Объекте N 1, также согласуются с показаниями допрошенных в порядке ст. 90 НК РФ свидетелей - работников ООО "ТСС", непосредственно выполнявших спорные работы.

Так, ответственным за выполнение работ на Объекте N 1 со стороны ООО "ТСС" являлся главный инженер общества Ивачев Константин Валерьевич. В ходе допроса налоговым органом Ивачев К.В. (протоколы допроса от 23.11.2016 N 16 - т. 6, л.д. 58-63, от 02.06.2017 N 26 - т. 9, л.д. 81-87) показал, что в период с июля 2014 года по октябрь 2016 года он работал в ООО "ТСС" в должности главного инженера. В соответствии со служебными обязанностями он координировал деятельность на строительных объектах общества (в том числе на Объекте N 1) и непосредственно взаимодействовал с субподрядными организациями. ООО "ЛегионСтрой" ему не знакомо, данная организация работы на Объекте N 1 не выполняла. Основные работы на этом объекте велись силами общества и частично силами субподрядчиков - ЗАО "СМУ ТО-27" и ООО "НТМ-Энергосервис". Ивачев К.В. показал, что на Объекте N 1 работали бригадиры локаторщиков (бурильщиков) - Романов Владимир, Вернаков Олег, Зиберт Сергей, начальник НТО Холин Андрей. Всего на данном объекте работали в разное время от 3-х до 15-ти человек - работников ООО "ТСС". На всех установках ГНБ (установка горизонтально-направленного бурения), используемых на Объекте N 1, работы выполняли работники общества. Допрошенный в судебном заседании 23.04.2018 свидетель Ивачев К.В. подтвердил показания, которые давал в ходе выездной налоговой проверки, а также дополнительно сообщил, что ни ООО "ЛегионСтрой", ни Фарафонтов П.П. не работали на Объекте N 1. При этом техническая документация - протоколы бурения, акты освидетельствования скрытых работ составлялись и подписывались непосредственными исполнителями - ООО "ТСС", а также субподрядчиками, привлекаемыми для выполнения части работ (ЗАО "СМУ ТО-27" и ООО "НТМ-Энергосервис").

Показания Ивачева К.В. согласуются с показаниями непосредственного исполнителя работ - Романова Сергея Викторовича (протокол допроса от 06.06.2017 N 27 - т. 6, л.д. 73-77), а также работников ООО "ТСС" - Холина Андрея Сергеевича (протокол допроса от 13.07.2017 N 36 - т. 6, л.д. 67-72), Иванова Михаила Олеговича (протоколы допроса от 09.12.2016 N 12 - т. 6, л.д. 64-66, от 11.07.2017 N 35 -т. 3, л.д. 3-12).

Ссылки апеллянта, что являются недопустимыми показания Иванова М.О., отклоняются коллегией, поскольку факт нахождения Иванова М.О. именно на рабочем месте, а не в клинике в период выполнения спорных работ на Объекте N 1 подтверждается как отметками в Табелях рабочего времени в период с мая 2014 по декабрь 2014 (том 6 л.д. 78-91), так и справкой N 14 от 13.02.2015 по форме 2-НДФЛ за 2014 (том 7 л.д.44), представленной ООО "ТрансСпецСтрой" в Инспекцию, с начислениями заработной платы за период февраль-декабрь 2014. При этом заявитель не указывает, в чем именно проявилась необъективность показаний Иванова М.О., в чем противоречие с имеющимися в материалах дела иными доказательствами, чем подтверждается заинтересованность Иванова М.О. в даче таких показаний, объективные причины, по которым указанные показания не могут быть приняты в качестве доказательств.

Ссылка налогоплательщика на наличие гражданских и уголовных дел с участием Иванова М.О. и Масленникова П.В. не подтверждает недостоверность показаний свидетеля Иванова М.О., так как принятие судами решений в пользу указанных лиц подтверждает правомерность их требований и обоснованность защиты своих прав законными, в том числе судебными способами.

Заявитель указывает, что суд принял недостоверные показания свидетелей, имеющих конфликт с обществом, при этом критически отнесся к показаниям свидетелей, подтверждающих позицию налогоплательщика.

Вместе с тем, суд первой инстанции при вынесении решения оценивал допросы свидетелей, как подтверждающих доводы Инспекции, так и допрошенных по ходатайству налогоплательщика, при этом суд установил, что свидетели, подтверждающие выводы налогового органа, допрашивались не только в рамках налоговой проверки, но и в ходе судебного разбирательства, а также в ходе расследования уголовного дела, по которому имеется вступивший в силу обвинительный приговор в отношении руководителя ООО "ТСС" Зиберта Виталия Андреевича, признанного виновным в совершении преступления по ст. 201 Уголовного кодекса Российской Федерации (том 14 л.д. 5-27), при этом их показания были стабильны, непротиворечивы, согласовываются друг с другом и подтверждаются иными представленными в материалы дела доказательствами.

Кроме того, ссылаясь на наличие конфликта между ООО "СЛК", ООО "СтройИнвест" и ООО "ТСС", заявитель не указывает, в чем именно проявилась необъективность показаний работников указанных организаций, в чем противоречие с имеющимися в материалах дела иными доказательствами, объективные причины, по которым указанные показания не могут быть приняты в качестве доказательств.

Также как усматривается из материалов дела, помимо должностных лиц (руководителей) ООО "СЛК" и ООО "СтройИнвест" налоговым органом и судом были допрошены и обычные работники указанных организаций, которые в силу своих должностных обязанностей работали на спорном объекте совместно с ООО "ТСС": Гаврилин Алексей Юрьевич, Демин Алексей Петрович, Раннев Евгений Владимирович, Макаревич Татьяна Михайловна и др., из показаний которых следует, что в соответствии с возложенными на них должностными обязанностями они осуществляли контроль за ходом строительно-монтажных работ на объектах ООО "СЛК", в т.ч. за выполнением работ субподрядными организациями. Указанные лица сообщили о том, что ООО "ЛегионСтрой" им незнакомо, работы на Объекте N 1 данная организация не выполняла, работы были выполнены собственными силами ООО "ТСС".

Показания работников ООО "СтройИнвест" и ООО "СЛК", опровергающие факт выполнения ООО "ЛегионСтрой" работ на Объекте N 1, согласуются с показаниями допрошенных в порядке ст. 90 НК РФ свидетелей - работников ООО "ТСС", непосредственно имевших отношение к выполнению спорных работ - Ивачева К.В., Романова СВ., Холина А.С.

Помимо показаний свидетелей факт осуществления работ на объекте N 1 силами ООО "ТСС" подтверждается копиями протоколов бурения, представленными ООО "СЛК" 18.10.2017 на запрос Инспекции от 16.10.2017 N 16-06/016538, а также актами скрытых работ, представленными ООО "СЛК" 27.06.2018 (исх. N 127 от 27.06.2018) на запрос Инспекции от 13.06.2018 N 02-12/009511.

Согласно части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать в том числе ведение исполнительной документации.

Состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации (часть 9 статьи 52 ГрК РФ).

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 утверждены Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006) (далее - Требования РД-11-02-2006).

В силу пункта 5 Требований РД-11-02-2006 исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в главе II Порядок ведения исполнительной документации.

Согласно части 3 статьи 52 ГрК РФ лицами, осуществляющими строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующее требованиям, предусмотренным частью 2 указанной статьи.

Таким образом, исполнительная документация составляется и подписывается лицами, непосредственно осуществляющими строительство.

Как следует из части 1 статьи 55.20 ГрК РФ, национальные объединения саморегулируемых организаций являются общероссийскими негосударственными некоммерческими организациями, объединяющими саморегулируемые организации на основе обязательного членства, и создаются в форме ассоциации (союза).

Решением Совета Национального объединения строителей от 05.12.2011 N 22 утвержден стандарт СТО НОСТРОЙ 2.27.17-2011 "Прокладка подземных инженерных коммуникаций методом горизонтального направленного бурения".

Приложением Д к стандарту НОСТРОЙ 2.27.17-20177 рекомендована форма протокола бурения скважины методом горизонтального направленного бурения (заполняется на каждую скважину), предусматривающая указание наименования строительной организации (исполнителя работ), должности и Ф.И.О. лица, ответственного за составление протокола бурения, а также руководителя буровых работ. Кроме того, предусмотрены строки для подписания протокола указанными лицами. Следовательно, составление и подписание протокола осуществляется только должностными лицами строительной организации, непосредственно производящей работы по бурению.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, протокол бурения представляет собой внутренний первичный документ организации, свидетельствующий о выполнении определенной хозяйственной операции, и согласно п. 3 ст. 9 Федерального закона РФ от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным, непосредственно после ее окончания.

На то, что протокол бурения методом ГНБ является внутренним документом фактического исполнителя работ и ведется он непосредственно при производстве работ буровым комплексом ГНБ со всеми привязками, указывает также п. 3.1.4 Профессионального стандарта "Оператор комплекса горизонтально направленного бурения в строительстве", утвержденного Министерством труда и социальной защиты РФ от 22.12.2014 N 1073н.

Приказом от 22.12.2014 N 1073н установлены требования к образованию и допуску к работе оператора буровой установки горизонтального направленного бурения. Так, согласно утвержденному профессиональному стандарту, оператор буровой установки горизонтального направленного бурения должен пройти профессиональную подготовку для работы на буровых комплексах ГНБ, а также иметь квалификационный документ.

В материалах дела содержатся 2 варианта копий протоколов бурения по Объекту N 1: представленные налоговому органу Застройщиком ООО "СЛК" в ходе проверки (том 3 л.д. 53-71); представленные налогоплательщиком в налоговый орган после получения акта налоговой проверки и в Управление с жалобой, в качестве приложения к письму МУП г. Новосибирска "Горводоканал" от 14.09.2017 N 2-19574 (том 3 л.д. 15-52).

Оценивая копии протоколов бурения, представленных ООО "ТСС" как ненадлежащее доказательство, суд первой инстанции правомерно указал, что данные протоколы содержат недостоверные сведения об исполнителе работ, кроме того, не заверены должным образом, отсутствуют оригиналы протоколов бурения, с которых изготовлены указанные копии.

Так, в протоколах бурения, представленных в материалы проверки застройщиком ООО "СЛК", в качестве организации, выполнившей работы по бурению, указано ООО "ТСС". В качестве лиц, ответственных за составление протокола бурения, указаны Ивачев К.В. (главный инженер ООО "ТСС") или Ишуткин И.Ю. (директор по развитию ООО "ТСС"). В качестве лиц, ответственных за буровые работы, протоколы подписаны Романовым В.В., Вернаковым О.В., Зибертом С.А., Притужаловым А.А.

В протоколах бурения, представленных налогоплательщиком, в качестве организации, выполнившей работы по бурению, указано ООО "ЛегионСтрой", в качестве лица, ответственного за составление протокола бурения, и лица - руководителя буровых работ, протоколы подписаны Фарафонтовым П.П. Кроме того, данные протоколы также подписаны представителем ООО "ТСС" Ишуткиным И.Ю.

Как следует из допроса свидетеля Фарафонтова П.П., он имеет средне-специальное образование, закончил ПУ N 62 по специальности автомеханик (том 6 л.д. 93, вопрос N 2). Таким образом, Фарафонтов П.П. не имеет специального образования, квалификации и допуска для производства работ методом ГНБ, в связи с чем не мог производить указанный вид работ.

Соответственно протоколы бурения, содержащие подпись Фарафонтова П.П. как исполнителя работ, содержат недостоверные сведения.

В протоколах бурения, представленных в материалы проверки застройщиком ООО "СЛК", в качестве организации, выполнившей работы по бурению, указано ООО "ТСС". В качестве лиц, ответственных за составление протокола бурения, указаны Ивачев К.В. (главный инженер ООО "ТСС") или Ишуткин И.Ю. (директор по развитию ООО "ТСС"). В качестве лиц, ответственных за буровые работы, протоколы подписаны Романовым В.В., Вернаковым О.В., Зибертом С.А., Притужаловым А.А.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая то обстоятельство, что начальник производственно-технического отдела ООО "ТСС" Холин А.С. при предъявлении ему во время проведения допроса от 13.07.2017 2-х вариантов протоколов бурения, указал, что протоколы, представленные застройщиком ООО "СЛК", являются протоколами, составленными им во время работы ООО "ТСС", суд правомерно указал, что протоколы бурения, представленные заявителем, не могут расцениваться как надлежащее доказательство.

Кроме того, данные протоколы в части указанных в них фактических исполнителей работ согласуются с показаниями работников общества, сообщивших о том, что буровые работы выполнялись силами трех бригад общества под руководством Романова В., Зиберта С., Вернакова О.

Помимо изложенного, факт того, что данные протоколы подписывались работниками ООО "ТСС", подтверждается информацией, содержащейся в пояснительной записке ООО "СтройИнвест" N 3 от 28.10.2016, согласно которой протоколы бурения скважин на участках водопровода подписывались представителями ООО "ТрансСпецСтрой" (т. 9, л.д. 131).

Как указал обоснованно указал суд первой инстанции, представленное Обществом в материалы дела письмо от 14.09.2017 N 2-19574 МУП г. Новосибирска "Горводоканал", само по себе не свидетельствует о выполнении спорных работ силами ООО "ЛегионСтрой", при этом обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п. 4.4.2 договора строительного подряда от 20.05.2014 N 20/05-ПД обязанность по представлению в МУП "Горводоканал" актов на скрытые работы, актов приемки промежуточных конструкций, актов лабораторных испытаний, исполнительных схем, иной технической документации, предусмотренной действующим законодательством, возложена на Подрядчика (ООО "ТрансСпецСтрой").

Допрошенный в судебном заседании 17.05.2018 свидетель Сотов Константин Геннадьевич, который является руководителем и учредителем ООО "СЛК" в период с сентября 2010 г. по настоящее время, пояснил, что именно ООО "ТрансСпецСтрой" передавал в МУП "Водоканал" всю техническую документацию по Объекту N 1, в том числе и протоколы бурения.

Как следует из письма ООО "СтройИнвест" N 1 от 11.10.2017, письма ООО "СЛК" N 1193 от 11.10.2017, исполнительскую документацию по строительству водопровода к объекту N 1 в МУП г. Новосибирска "Горводоканал" передавала подрядная организация ООО "ТрансСпецСтрой" (т. 9 л.д. 128, 130).

Кроме того, факт представления копий протоколов бурения в МУП г. Новосибирска "Горводоканал" именно Обществом подтвердили допрошенные в судебных заседаниях свидетели Ишуткин И.Ю., Ивачев К.В., Демин А.П.

Протоколы бурения скважин методом ГНБ, представленные ООО "ТСС", не заверены должным образом, кроме того, представлены в копиях, при этом ни из писем МУП г. Новосибирска "Горводоканал", ни из пояснений ООО "ТСС" не следует, что в МУП г. Новосибирска "Горводоканал" либо у Общества имеются оригиналы указанных протоколов бурения.

Напротив, из письма МУП "Горводоканал" от 11.09.2017 N 5-19172 (т. 7 л.д. 77-78) следует, что по окончании работ по строительству сетей водоснабжения и водоотведения методом ГНБ в МУП г. Новосибирска "Горводоканал" предоставляются копии протоколов бурения скважины.

Таким образом, в МУП г. Новосибирска "Горводоканал" отсутствуют оригиналы протоколов бурения, копии которых представлены заявителем в материалы дела. Оригиналы протоколов бурения, копии которых переданы ООО "ТрансСпецСтрой" в МУП г. Новосибирска "Горводоканал" в составе исполнительной документации, не представлены Обществом в ходе судебного разбирательства.

При этом из показаний свидетелей Леташина В.А., Макаревич Т.М., Раннева Е.В., Демина А.П. следует, что 1 экземпляр оригиналов протоколов бурения скважины методом ГНБ по Объекту N 1, переданных им ООО "ТСС", хранится в архиве ООО "СЛК". Кроме того, оригиналы протоколов бурения представлены Сотовым К.Г. для обозрения в судебном заседании 17.05.2018.

Кроме того, в состав исполнительной документации включаются, в том числе, акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (пункт 5.3 Требований РД-11-02-2006). Акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее - скрытые работы), оформляются актами освидетельствования скрытых работ по образцу, приведенному в Приложении 3. В Приложении 3 к Требованиям РД-11-02-2006 указано, что в состав комиссии по освидетельствованию скрытых работ входит лицо, осуществляющее строительство, выполнившее работы, подлежащие освидетельствованию.

Копии актов освидетельствования скрытых работ представлены как ООО "СЛК" (исх. N 127 от 27.096.2018, имеются в материалах судебного дела (т.11,л.д.15-150, т.12,л.д.1-43), так и МУП г. Новосибирска "Горводоканал" (исх. N 05-16472 от 06.07.2018, имеются в Инспекции, идентичны актам, имеющимся в материалах судебного дела)

Из указанных актов освидетельствования скрытых работ следует, что в строке "Лицо, осуществляющее строительство, выполнившее работы, подлежащие освидетельствованию", указано ООО "ТрансСпецСтрой".

Кроме того, освидетельствование скрытых работ производилось комиссией, где от лица, выполнившего работы, акты скрытых работ подписаны директором по развитию ООО "ТСС" Ишуткиным И.Ю., действовавшим на основании приказа N 06 от 22.05.2014 (акты за июнь 2014 г.) и главным инженером ООО "ТСС" Ивачевым К.В., действовавшим на основании приказа N 07 от 01.07.2014 (акты за период июль-декабрь 2014 г.).

Таким образом, как верно установил суд первой инстанции, отсутствие в Актах освидетельствования скрытых работ подписей представителей ООО "ЛегионСтрой" свидетельствует о том, что в течение всего периода строительства ООО "ЛегионСтрой" не выполняло спорные работы, не принимало участия в освидетельствовании работ.

Довод общества о том, что акты освидетельствования скрытых работ не должны подписываться субподрядчиком, противоречит требованиям к составлению актов освидетельствования скрытых работ, установленных Требованиям РД-11-02-2006, а также опровергается действиями самого ООО "ТСС" при составлении подобных актов с субподрядчиками, действительно осуществлявшими работы на Объекте N 1 - ЗАО "СМУ-2 ТО-27". Указанные акты представлены субподрядчиком ЗАО "СМУ-2 ТО-27" по требованию Инспекции, направленному в рамках выездной налоговой проверки Общества. Так, в актах освидетельствования скрытых работ в качестве лица, осуществившего строительство, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию, указано ЗАО "СМУ-2 ТО-27", от имени лица, осуществившего строительство, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию, акты подписаны начальником участка ЗАО "СМУ-2 ТО-27" Павленко Н.С., действующим на основании приказа N 02 от 25.08.2014.

Доводы общества о том, что формы локально-сметных расчетов не установлены, противоречат постановлению Госстроя Российской Федерации от 05.03.2004 N 15/1, которым утверждена и введена в действие Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (далее - Методика), положения которой распространяются на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы (введение Методики). В пункте 3.16 названной Методики определено, что локальные сметы относятся к первичным сметным документам и составляются на отдельные виды работ и затрат по зданиям и сооружениям или по общеплощадочным работам на основе объемов, определившихся при разработке рабочей документации (РД). Образцы составления сметной документации приведены в приложении N 2 к Методике, локальный сметный расчет (локальная смета) составляется по образцу N 4.

В представленных в ходе проверки локальных сметных расчетах к договорам строительного субподряда между ООО "ТрансСпецСтрой" и ООО "ЛегионСтрой" отсутствуют обязательные реквизиты "Составил" и "Проверил" с указанием должности, фамилии и инициалов лиц, составивших и проверивших локальные сметные расчеты. Кроме того, в них отсутствует дата составления.

Допрошенный в качестве свидетеля Фарафонтов П.П. (протокол допроса N 4 от 29.08.2016) пояснил, что локальные сметные расчеты составлял ООО "ТСС", при допросе 01.09.2016 (протокол допроса N 5) свидетель Фарафонтов П.П. указал, что не помнит, кто составлял договоры и локально-сметные расчеты к ним.

Таким образом, указанная документация составлена формально, без намерения осуществлять реальную деятельность по производству спорных работ со стороны ООО "ЛегионСтрой", следовательно, ссылки Общества на, что представленные локальные сметные расчеты, являющиеся приложениями к договорам субподряда с ООО "ЛегионСтрой", подписаны сторонами по договору, противоречат материалам дела.

Довод налогоплательщика о необоснованных претензиях налогового органа к оформлению факта передачи давальческого сырья - накладной на отпуск материалов на сторону по форме М-15 приводился в суде первой инстанции и получил надлежащую правовую оценку.

Из анализа представленных на выездную проверку договоров строительного субподряда, заключенных между ООО "ТСС" (Подрядчик) и ООО "ЛегионСтрой" (Субподрядчик), локальных сметных расчетов к этим договорам и актов по форме N КС-2, принятых ООО "ТСС", следует, что работы выполнялись из материалов заявителя (Подрядчика).

Налоговым органом установлено, что представленные в материалы проверки накладные на отпуск материалов на сторону составлены формально, с нарушением требований действующего законодательства, содержат недостаточные и противоречивые сведения.

В соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению, утвержденному приказом Министерства финансов Российской Федерации от 31.10.2000 N 94н (ред. от 08.11.2010), организация, передавшая свои материалы другой организации для переработки (обработки, выполнения работ, изготовления продукции) как давальческие, стоимость таких материалов с баланса не списывает, а продолжает учитывать на счете учета соответствующих материалов (на отдельном субсчете 10.07).

Однако из представленных заявителем на выездную проверку регистров бухгалтерского учета за 2014 год (оборотно-сальдовой ведомости, главной книги) видно, что движение строительных материалов общество отражало на счете 10 "Материалы" с использованием следующих субсчетов: 10.01 "Сырье и материалы", 10.03 "Топливо", 10.05 "Запасные части", 10.06 "Прочие материалы", 10.09 "Инвентарь", 10.10 "Специальная оснастка и специальная одежда на складе", 10.11 "Специальная оснастка и специальная одежда в эксплуатации".

Субсчет 10.07, предусмотренный для учета материалов, переданных в переработку на сторону, обществом не открыт и не велся, соответствующее перемещение материальных ценностей при передаче их субподрядчику в бухгалтерском учете не отражалось.

Передача материалов субподрядчику оформляется накладной на отпуск материалов на сторону по форме М-15, утвержденной Постановлением Госкомстата от 30.10.1997 N 71а (далее Постановлением N 71а).

Накладную выписывает работник структурного подразделения в двух экземплярах на основании договоров (контрактов), нарядов и других соответствующих документов и предъявлении получателем доверенности на получение ценностей, заполненной в установленном порядке.

Первый экземпляр накладной (акта) остается на складе подрядчика как основание для отпуска материалов, второй передается представителю субподрядчика.

В накладной делается отметка "в переработку на давальческой основе", с указанием договора и строительного объекта (п. 157 приказа Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 N 119н "Об утверждении методических рекомендаций по бухгалтерскому учету материально производственных запасов", п. п. 5, 6 Положения по бухгалтерскому учету "Учет материально-производственных запасов" ПБУ 5/01, утвержденным приказом Минфина России от 09.06.2001 N44н).

В нарушение статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" накладные М-15 имеют незаполненные обязательные реквизиты, такие как указание на должность, подпись и расшифровки подписи лиц, отпустивших материалы; подпись и расшифровки подписи главного бухгалтера. Аналогичные положения содержатся в пункте 15 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н.

На основании изложенного, суд обоснованно отклонил довод заявителя о том, что Закон N 402-ФЗ допускает составление первичного учетного документа по завершению работ и сдаче их заказчику.

В случае осуществления реальной хозяйственной операции, отпуск материалов со склада организации на сторону, должен производиться материально ответственным лицом, которое и проставляет свою подпись в соответствующей строке накладной формы М-15.

Учитывая, что в 2014 году в штате ООО "ТрансСпецСтрой" состояли главный бухгалтер и начальник отдела снабжения, заполнение указанных реквизитов в накладных М-15 является обязательным.

О том, что передача материалов осуществлялась формально, свидетельствует и отсутствие на накладных сквозной нумерации, тогда как при ведении автоматизированного бухгалтерского учета нумерация оформляемых документов проставляется автоматически с начала отчетного периода по порядку.

Как следует из содержания представленных на проверку договоров строительного субподряда, заключенных между ООО "ТСС" (Подрядчик) и ООО "ЛегионСтрой" (Субподрядчик), локальных сметных расчетов к этим договорам и актов по форме N КС-2, принятых ООО "ТСС", работы производились в течение длительного периода времени: с 23.05.2014 по 30.06.2014 (по договору N 56/05-ДС-14), с 23.05.2014 по 31.07.2014 (по договору N 53/05-ДС-14), с 22.05.2014 по 29.08.2014 (по договору N 61/05- ДС-14), с 26.05.2014 по 30.09.2014 (по договору N 57/05-ДС-14), с 28.05.2014 по 25.10.2014 (по договору N 53/3-05-14), с 30.05.2014 по 25.11.2014 (по договору N 60/2-05-14), с 23.05.2014 по 30.06.2014 (по договору N 56/05-ДС14), с 02.06.2014 по 12.12.2014 (по договору N 65/06-ДС-14), при этом накладные по форме М-15 при выполнении различных этапов работ в течение длительного периода времени не составлялись.

Между тем, составление первичного учетного документа допустимо непосредственно после окончания факта хозяйственной деятельности, что не соответствует доводу общества о возможности их составления после окончания работ.

Пунктом 17 Положения N 34н предусмотрено составление сводных учетных документов на основе первичных учетных документов, однако в представленных на проверку накладных по форме 15-М отсутствует указание на то, что данный документ является сводным.

По убеждению ООО "ТрансСпецСтрой", Инспекция не подтвердила возможность выполнения работ на Объекте N 1 силами заявителя, так как общество не обладало необходимой техникой и трудовыми ресурсами. Налогоплательщик полагает, что являются недопустимыми доказательствами представленные в материалы дела референс-листы; иные документы и показания свидетелей не подтверждают наличие необходимой техники и персонала. При этом налогоплательщик указывает, что в связи с тяжелой экономической ситуацией на строительном рынке широко распространена экономия на затратах, возникающих при официальном трудоустройстве.

Вместе с тем, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ материалы дела в совокупности с его фактическими обстоятельствами, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в 2014 году в ООО "ТСС" работали лица, которые официально не были трудоустроены, справки по форме 2-НДФЛ за 2014 год на них не представлялись, в табелях рабочего времени сведения о них отсутствуют.

Указанное обстоятельство подтверждено совокупностью доказательств, представленных Инспекцией: показаниями свидетелей, которые допрашивались как в ходе налоговой проверки, так и в судебных заседаниях (работники ООО "ТСС", ООО "СЛК", ООО "СтройИнвест", ООО "ТеплоГазСервис"); сведениями, содержащимися в Референс-листе, представленном ООО "ТСС" перед заключением тройственного договора с ООО "СЛК" и ООО "СтройИнвест" (согласно которому в штате организации состоит 77 человек, из них ИТР - 17 человек, рабочих - 60 человек), информацией, представленной в порядке ст. 93.1 НК РФ в ходе выездной налоговой проверки ОАО "Новосибирский стрелочный завод" (том 13 л.д. 13-24) и ООО "Энергострой" ( том 13 л.д. 27-29) - заявками на выполнение работ, направленных в адрес указанных контрагентов самим обществом.

ООО "Энергострой" на поручение Инспекции представило копию письма ООО "ТрансСпецСтрой" от 24.07.2015 N 194 со списком работников, имеющих доступ на строительную площадку. В списке указан 51 работник, в том числе: Сарваев П.В. - производитель работ (N 10), Романов В.В. - оператор установки ГНБ (N 17), Романов СВ. - оператор установки ГНБ (N 18), Дяделев Е.Г. - оператор установки ГНБ (N 19), Зиберт С.А. - оператор установки ГНБ (N 49).

Таким образом, указанным письмом опровергаются доводы налогоплательщика о том, что Романов СВ. был уволен в 2012 году и более в ООО "ТСС" не работал. Кроме того, опровергается утверждение заявителя о том, что Зиберт С.А., являясь сварщиком п/эт. труб, не работал оператором ГНБ.

Также правомерно отклонен судом первой инстанции довод заявителя о том, что у ООО "ТСС" отсутствовала техника для производства спорных работ.

Указанное обстоятельство подтверждено совокупностью доказательств, представленных Инспекцией: показания свидетелей, которые допрашивались как в ходе налоговой проверки, так и в судебных заседаниях (Раннев Е.В., Демин А.П., Леташин В.А., Гаврилин А.Ю., Усачев А.В., Жазбаев С.К., Попов А.Ю., Холин А.С., Гуляев К.А., Ивачев К.В., Сотов К.Г.); сведения, содержащиеся в Референс-листе (согласно которому Общество имеет в своем распоряжении 4 установки ГНБ, 2 установки направленного прокола, 5 пневмопробойников, 3 самосвала, самогруз, транспортное средство Урал 5557-00-200, 4 колесных экскаватора, 2 гусеничных экскаватора, 5 автомобилей ГАЗель, собственное оборудование для сварки труб, оборудование для дуговой сварки, дизельные электростанции), информацией от 24.11.2016, представленной Инспекции Государственного технического надзора за состоянием самоходных машин и других видов техники (инспекция гостехнадзора) Новосибирской области, согласно которой за Зибертом Виталием Андреевичем зарегистрировано 3 единицы техники; экскаватор, экскаватор-погрузчик, установка ГНБ DD3238, что не исключает возможность их нахождения в пользовании ООО "ТрансСпецСтрой".

Кроме того, Инспекцией документально подтверждена возможность выполнения спорных работ на Объекте N 1 силами техники, которая имелась в распоряжении ООО "ТрансСпецСтрой", в том числе принадлежащей руководителю Общества Зиберту В.А. установкой горизонтально-направленного бурения Ditch Witch 3020 (том 11 л.д. 4-11, том 12л.д. 72-74).

Довод общества о том, что представленный в материалы дела референс-лист является недостоверным доказательством, подлежит отклонению.

Допрошенный в судебном заседании 17.05.2018 в качестве свидетеля руководитель ООО "СЛК" Сотов К.Г. пояснил, что для строительства магистрального трубопровода диаметром 630 мм от пересечения улиц Станционной 2-й и Станционной до строящегося микрорайона Дивногорский, застройщиком, заказчиком которого как раз являлась их компания, был проведен тендер. К ним обратилось несколько компаний, около 13, в том числе ООО "ТСС". Для участия в тендере все компании, в том числе и ООО "ТСС", представляли так называемый референс-лист, в котором перечислялась вся техника, специалисты, которые там работают, и опыт. Этот референс-лист был выслан по почте, затем состоялась встреча с руководством "ТрансСпецСтроя" с Зибертом Виталием Андреевичем, на которую он также принес этот референс-лист и рассказал о своей компании. Аналогичные пояснения давал свидетель Леташин В.А. (протокол допроса N 19 от 15.12.2016 - том 6 л.д. 21-23) при ответе на вопрос N 10, при этом Леташиным В.А. к протоколу допроса была приобщена копия референс-листа, полученного по электронной почте от ООО "ТСС".

Кроме того, аналогичная копия референс-листа была представлена ООО "СЛК" в порядке ст. 93.1 НК РФ, при этом копия заверена должностным лицом ООО "СЛК" Макаревич Т.М. и оттиском печати ООО "СЛК", при этом копии указанного референс-листа имеются в материалах дела (том 6 л.д. 24-27, том 7 л.д. 45-51), указанные копии идентичны.

Таким образом, довод заявителя о наличии в материалах дела различных копий референс-листа не соответствует действительности.

Довод налогоплательщика об отсутствии доказательств согласования привлечения иных субподрядчиков к выполнению работ, также подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку письма ООО "ТрансСпецСтрой" содержат просьбу о согласовании привлечения субподрядчиков на спорном объекте, а также пояснения ООО "СтройИнвест" о даче разрешений на согласование привлечения субподрядчиков (том 9 л.д. 132-134).

Довод заявителя о не привлечении субподрядчика ООО "НТМ-Энергосервис" также не обоснован. Так, в адрес указанного субподрядчика Обществом 27.10.2014 платежным поручением N 1146 были перечислены денежные средства в размере 297 813,28 руб. с назначением платежа - аванс за работы по договору N 32/14-В от 02.10.2014. Аналогичные сведения о перечислении денежных средств указанному субподрядчику содержатся в оборотно-сальдовой ведомости о счету 60 за 2014 год, представленной Обществом в ходе выездной налоговой проверки (том 13 л.д.54).

Относительно представленного заявителем в обоснование своих требований технического заключения от 28 февраля 2018 года N 237/СН/2018 суд правомерно указал, что оно не может быть расценено как достаточное и достоверное доказательство невозможности выполнения работ силами налогоплательщика.

Так, судом установлено, что Календарный график фактически выполненных работ по строительству водопровода к объекту "Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, автостоянками, ТП, РП, ЦТП, КНС, котельная, объекты дошкольного образования в Ленинском районе г. Новосибирска" (далее -Календарный график), представленный эксперту для исследования, никем не подписан, не имеет даты составления. Следовательно, определить дату составления Календарного графика, на основании которого составлена вышеуказанная пояснительная записка, и на основании которой эксперт сделал свои выводы, не представляется возможным. Сведения, содержащиеся в Календарном графике, не подтверждены соответствующими должностными лицами, составлявшими его, следовательно, не могут отвечать требованиям достоверности.

Кроме того, эксперту был предоставлен календарный график фактически выполненных работ по строительству наружных сетей водоснабжения и водоотведения ООО "ТСС" за период с мая по декабрь 2014 года. Данный документ в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлен заявителем в материалы дела на протяжении всего судебного разбирательства.

Судом критически оценены вышеуказанные документы, так как они не были представлены налогоплательщиком ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, ни в ходе апелляционного обжалования решения Инспекции.

По объекту "Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, автостоянками, ТП, РП, ЦТП, КНС, котельная, объекты дошкольного образования в Ленинском районе г. Новосибирска" расположенном по адресу: г. Новосибирск, Ленинский район, 2-й Экскаваторный переулок, дом 29" разработало 2 проекта: шифр: 44-2014-НВ и шифр: 44-2014-НВ-АС. Однако сведения о предоставлении эксперту рабочей документации шифр: 44-2014-НВ-АС в техническом заключении отсутствуют.

Кроме того, эксперту не предоставлена исполнительская документация, подтверждающая объем и период выполнения работ организациями-субподрядчиками, фактически осуществлявшими работы на Объекте N 1.

Как следует из материалов дела, работы по прокладке, подключению и передаче в хозяйственное ведение сетей водопровода в МУП "Горводоканал" наружных сетей водоснабжения диаметром 630 мм и диаметром 315 мм на объекте "Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, автостоянками, ТП, РП, ЦТП, КНС, котельная, объекты дошкольного образования в Ленинском районе г. Новосибирска" расположенном по адресу: г. Новосибирск, Ленинский район, 2-й Экскаваторный переулок, дом 29", ООО "ТСС" осуществляло на основании договора строительного подряда от 20.05.2014 N 20/05-ПД, при этом срок окончания этапов работ по непосредственному монтажу водопровода по договору с учетом условий, определенных дополнительными соглашениями, - 10 ноября 2014 года.

Из Календарного графика следует, что выполнение работ по монтажу камер ВК-2, ВК-9 запланировано с 4 по 21 ноября 2014 года, по монтажу камеры ВК-9 запланировано в период с 19 ноября 2014 по 12 декабря 2014 года.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, между ООО "ТрансСпецСтрой" (Подрядчик) и Закрытым акционерным обществом "Строительно-монтажное управление N 2 Тоннельного отряда N 27" (Субподрядчик) (далее - ЗАО "СМУ-2 ТО-27") заключен договор субподряда N 25-08/14 от 25.08.2014, согласно которому Субподрядчик обязуется по заданию Подрядчика выполнить работы по устройству рабочих котлованов, продавливанию трубы Д=1420 мм от ВК-9 и продавливанию трубы Д=820 мм от ВК-8 по проекту, шифр: 44-2014-НВ, монолитной части камеры ВК-9 и ВК-8 по проекту, шифр 44-2014-НВ-АС, локально-сметному расчету N 1: "Устройство рабочих котлованов, продавливание трубы Д=1420 мм и продавливание трубы Д=820 мм., устройство монолитной части камеры ВК-9 и ВК-8" и сдать результат работ Подрядчику по объекту: "Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, автостоянками, ТП, РП, ЦТП, КНС, котельная, объекты дошкольного образования в Ленинском районе г. Новосибирска по адресу: Новосибирская область, г. Новосибирск, Ленинский район, 2-й Экскаваторный переулок, дом 29" (пункт 1.1 договора).

Пунктом 1.3 указанного договора субподряда предусмотрено, что работы должны соответствовать проекту, шифр: 44-2014-НВ и : 44-2014-НВАС, разработанному ЗАО "Сибводоканал-Сервис" г. Новосибирск.

Кроме того, между ООО "ТрансСпецСтрой" (Подрядчик) и ЗАО "СМУ2 ТО-27" (Субподрядчик) заключен договор субподряда N 02-10/14 от 02.10.2014, согласно которому Субподрядчик обязуется по заданию Подрядчика выполнить работы по продавливанию трубы Д=820 мм 10 м.п. по локально-сметному расчету N 1: "Продавливание трубы д=820 мм" и сдать результат работ Подрядчику по объекту: "Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, автостоянками, ТП, РП, ЦТП, КНС, котельная, объекты дошкольного образования в Ленинском районе г. Новосибирска по адресу: Новосибирская область, г. Новосибирск, Ленинский район, 2-й Экскаваторный переулок, дом 29" (пункт 1.1 договора). Пунктом 1.3 указанного договора субподряда предусмотрено, что работы должны соответствовать проекту, шифр: 44-2014-НВ и : 44-2014-НВАС, разработанному ЗАО "Сибводоканал-Сервис" г. Новосибирск.

Согласно представленным в ходе выездной налоговой проверки справкам о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2) работы по монтажу камер ВК8 и ВК-9 сданы Подрядчику в период с 25.08.2014 по 12.12.2014 (по договору субподряда от 25.08.2014) и в период с 02.10.2014 по 09.10.2014 (по договору субподряда от 09.10.2014).

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, о недостоверности сведений, содержащихся в техническом заключении, свидетельствуют установленные судом обстоятельства о том, что фактические периоды выполнения работ не соответствуют периодам выполнения работ, указанным в Календарном графике.

Кроме того фактический объем выполненных работ также не соответствует объему работ, указанному в Календарном графике.

Как следует из текста пояснительной записки (лист 2), она и Календарный график составлены на основании рабочей документации (шифр проекта 44-1014-НВ) и исполнительно-технической документации (актов освидетельствования скрытых работ, протоколы бурения скважины методом ГНБ, исполнительные схемы). Однако согласно актам освидетельствования скрытых работ по вышеуказанному объекту строительства от 20.06.2014 и 28.06.2014, проведены работы по монтажу трубопровода системы В1 методом бестраншейной прокладки на участках: от ВК12 до УГ-39 составляющего 504,6 п.м. В соответствии же с Календарным графиком данные работы составили 604, 6 п.м.

Кроме того, информация, содержащаяся в Календарном графике, не подтверждена документально, носит произвольный и предположительный характер, достоверность которой не удостоверена должностными лицами; фактическая численность работников в ООО "ТСС", не трудоустроенных официально, при этом осуществлявшим работы на спорном объекте, а также фактическое количество техники не соответствует сведениям, отраженным в техническом заключении.

Документы, указанные в пояснительной записке, а также сама пояснительная записка не содержат информации о фактическом количестве работников, осуществлявших заявленные в Календарном графике работы. Следовательно, информация, содержащаяся в Календарном графике, не подтверждена документально, носит произвольный и предположительный характер, достоверность которой не удостоверена должностными лицами.

Из текстов договоров N 25-08/14 от 25.08.2014 и N 02-10/14 от 02.10.2014 следует, что ЗАО "Сибводоканал-Сервис" г. Новосибирск по объекту "Многоквартирные дома, в том числе с помещениями общественного назначения, автостоянками, ТП, РП, ЦТП, КНС, котельная, объекты дошкольного образования в Ленинском районе г. Новосибирска", расположенном по адресу: г. Новосибирск, Ленинский район, 2-й Экскаваторный переулок, дом 29" разработало 2 проекта: шифр: 44-2014-НВ и шифр: 44-2014-НВ-АС.

При этом, как следует из технического заключения N 237/СН/2018 от 28.02.2018, эксперту предоставлена рабочая документация шифр: 44-2014- НВ. Сведения о предоставлении эксперту рабочей документации шифр: 44- 2014-НВ-АС в техническом заключении отсутствуют.

Согласно письму от 28.10.2016 N 1, ООО "СтройИнвест" согласовало привлечение ООО "ТрансСпецСтрой" субподрядчиков: - ЗАО "СМУ-2 ТО-27" - строительство водопроводных камер ВК-8, ВК9 и устройство переходов под автодорогой. - ООО "НТМ-Энергосервис" - строительство водопроводных камер ВК10, ВК-12.

Как следует из технического заключения, эксперту предоставлены: - договорная документация между ООО "СтройИнвест" (заказчик), ООО "ТрансСпецСтрой" (подрядчик) и ООО "СЛК" (застройщик); - договорная документация между ООО "ТрансСпецСтрой" и ООО "ЛегионСтрой"

Сведения о том, что эксперту предоставлена документация с указанными организациями, в том числе исполнительская документация, подтверждающая объем и период выполнения работ, установленных договорами между ООО "ТСС" и указанными субподрядчиками, в техническом заключении отсутствуют. В техническом заключении объем работ, выполненных ЗАО "СМУ-2 ТО-27" и ООО "НМТ-Энергосервис", не исследовался.

Как следует из технического заключения, эксперту предоставлены: - данные по основным средствам ООО "ТрансСпецСтрой"; - сведения о среднесписочной численности работников ООО "ТСС" за предшествующий календарный год 2013 г.; - сведения о среднесписочной численности работников ООО "ТСС" за предшествующий календарный год 2014 г.; - табели учета рабочего времени работников ООО "ТСС" за вторую половину 2014 г., при этом как учел суд, в 2014 году в ООО "ТСС" работали лица, которые официально не были трудоустроены, справки по форме 2- НДФЛ за 2014 год на них не представлялись, в табелях рабочего времени сведения о них отсутствуют, о чем указано выше.

Данный факт подтверждается показаниями свидетелей, сведениями, содержащимися в референс-листе.

В силу требований, установленных частями 2, 3 статьи 71 АПК РФ, суд оценивает не только относимость и допустимость доказательств, но и их достоверность. При этом доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Учитывая, что сведения, содержащиеся в техническом заключении, не соответствуют фактическим обстоятельствам, выводы эксперта сделаны на основании исследования неполного пакета документов, суд пришел к правильному выводу, что техническое заключение N 237/СН/2018 от 28.02.2018 содержит недостоверные сведения, в связи с чем является недостоверным доказательством.

Судом первой инстанции экспертиза не назначалась, в техническом заключении отсутствует указание на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений, а, следовательно, техническое заключение не может соответствовать требованиям ч. 5 ст. 55, п. 4 ч. 2 ст. 86 АПК РФ.

Таким образом, техническое заключение N 237/СН/2018 от 28.02.2018 в соответствии со ст. 68 АПК РФ обоснованно признано судом первой инстанции недопустимым доказательством, не подтверждающим невозможность выполнения работ ООО "ТСС".

Довод заявителя об отсутствии денежных средств у общества для ведения работ на Объекте N 1 также не подтверждается.

Так, ООО "СтройИнвест" 21.05.2014, то есть на следующий день после заключения договора строительного подряда от 20.05.2014 N 20/05-ПД перечислило заявителю 40 222 330,40 руб. с назначением платежа "предварительная оплата по договору субподряда". Указанное обстоятельство подтверждено свидетелем Сотовым К.Г. в судебном заседании, при этом перечисление денежных средств в адрес ООО "ЛегионСтрой" с назначением платежа во исполнение договоров субподряда по спорному Объекту N 1 осуществлено Обществом только 08.10.2014. Первые платеж в адрес ООО "ЛегионСтрой" осуществлен 10.06.2014 в размере 50 000,00 руб., 16.06.2014 - 580 000,00 руб., 19.06.2014 -500 000,00 руб. с указанием назначения платежа - по договору субподряда N 01/01ЛС-14 от 09.01.2014.

Таким образом, Общество располагало достаточной суммой денежных средств для выполнения своих обязательств по договору строительного подряда от 20.05.2014 N 20/05-ПД.

Ссылки заявителя на то, что налоговый орган в решении Инспекция подтвердил, что ООО "ЛегионСтрой" является действующей организацией, являются несостоятельными, поскольку в данном случае основанием для вывода о необоснованности включения затрат по взаимоотношениям с ООО "ЛегионСтрой" явилось то, что представленные налоговым органом доказательства подтверждают выполнение спорных работ на Объекте N 1 не ООО "ЛегионСтрой", а силами самого ООО "ТСС". Кроме того, налоговый орган не оспаривает привлечение обществом субподрядчиков для выполнения части работ на Объекте N 1, при этом данный факт подтверждают как должностные лица ООО "СтройИнвест" и ООО "СЖ", так и работники самого общества. Так, надлежит признать установленным, документально подтвержденным и не оспариваемым Инспекцией факт привлечения для выполнения работ на Объекте N 1 субподрядных организаций ЗАО "СМУ-2 Тоннельный отряд N 27", ООО "НТМ-Энергосервис", ООО "Компас", что подтверждается как показаниями свидетелей (Леташина В.А., Раннева Е.В., Демина А.П., Макаревича Т.М., Ивачева К.В.), так и пояснительной запиской N 1 от 28.10.2016 ООО "СтройИнвест".

Утверждение общества о том, что им письменно не согласовывалось привлечение субподрядчиков для выполнения работ на Объекте N 1, опровергается представленным в материалы дела письмом ООО "ТСС" N 325 от 13.08.2014 (т. 9, л.д. 133).

В отношении довода заявителя о том, что налоговый орган не принял меры к допросу иных лиц, в том числе работников общества, имевших непосредственное отношение к спорным работам - Ишуткина И.Ю., Вернакова О.В., Зиберта С.А., суд обоснованно указал, что указанные лица были вызваны на допрос (Ишуткин И.Ю. - повестками N 2870 от 22.08.2016 (получена лично), N 3302 от 24.05.2017; Вернаков О.В. - повестками N 3014 от 07.11.2016 (получена лично), N 3269 от 19.05.2017; Зиберт С.А. - повесткой N 3274 от 19.05.2017 (возвращена по истечении срока хранения, при этом копия повестки получена супругой Зиберт В.И.), однако от явки в Инспекцию для дачи показаний все указанные лица уклонились (т. 8, л.д. 81-89).

По ходатайству общества Ишуткин Иван Юрьевич и Вернаков Олег Владимирович допрошены свидетелями. Ишуткин Иван Юрьевич пояснил, что на Объекте N 1 организация ООО "ТСС" бурением не занималась, так там были большие диаметры труб. Установка, которой располагала организация, технически не могла выполнять такие работы. Кроме того, указал, что протоколы бурения на данном объекте составлялись ООО "ЛегионСтрой", Вернаков Олег Владимирович пояснил, что в 2014 году работал на буровой установке ГНБ Ditch Witch 3020, при этом на Объекте N 1 он не работал, так как указанная установка не может выполнять бурение и прокладку труб диаметром свыше 300 мм.

Вместе с тем, согласно общедоступной информации, размещенной в сети Интернет, с помощью установки горизонтально-направленного бурения Ditch Witch JT3020 Machl имеет технические характеристики: - максимальный диаметр бурения - 600-800 мм, - максимальная длина бурения - 250-400 м (т. 11, л.д. 4-11). Кроме того, согласно сведениям, отраженных в референс-листе, представленном ООО "ТрансСпецСтрой" в ООО "СЖ", перед заключением договора подряда (т. 6, л.д. 24-26), установка горизонтально-направленного бурения Ditch Witch 3020 предназначена для бурения и установки направленного прокола длиной прохода до 300 м, максимальный диаметр 600 мм.

Таким образом, исходя из технических характеристик, возможно применение установки ГНБ Ditch Witch JT3020 Machl для бестраншейного бурения и прокладки труб диаметром свыше 300 мм.

Помимо этого, как верно указал суд первой инстанции, ООО "Системы Дитч Витч", которое является официальным эксклюзивным дилером компании "The Charles Machine Works, Inc" (CMW), выпускающей оборудование под маркой Ditch Witch, письмом на запрос Инспекции от 02-12/010880@ от 09.07.2018 сообщило, что "Максимальный диаметр расширителя по каталогу бурового оборудования для JT3020M1 - 450 мм. Возможно применение расширителей от более мощных моделей диаметром до 915 мм, но тип расширителя и его диаметр определяет владелец оборудования исходя из опыта бурения, породы грунтов, глубины и рельефа местности.

Таким образом, показания свидетелей Ишуткина И.Ю. и Вернакова О.В. являются недостоверными, опровергаются иными фактическими обстоятельствами и доказательствами, имеющимися в деле.

Также, по ходатайству общества в судебном заседании, состоявшемся 01.03.2018, допрошены свидетели, которые, по словам заявителя, являлись в спорный период работниками ООО "ЛегионСтрой" и осуществляли работы на Объекте N 1.

Так, допрошенный в судебном заседании свидетель Скоробогатов Эдуард Николаевич пояснил, что в настоящее время нигде не работает, до лета 2017 года работал сварщиком в ОАО "Транснефть". В ООО "ЛегионСтрой" работал в 2014 году по договору подряда. На объекте по ул. Станционной осуществлял сварку труб. Договор заключен с Фарафонтовым Павлом Павловичем. Пригласил его на объект Иван Юрьевич. Руководство работами осуществлял Иван Юрьевич, который давал ему задания по работе. Рассчитывался с ним Фарафонтов, зарплату выдавал наличными в размере 30 000 руб. ежемесячно, за получение зарплаты расписывался в ведомости.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Сарваев Павел Васильевич пояснил, что с ним договор подряда заключал директор ООО "ЛегионСтрой" Фарафонтов. Он работал как на объекте по ул. Станционной, так и на других объектах ООО "ЛегионСтрой". Он копал приямки для буровых установок. Заработную плату получал в размере около 30 000 руб. наличными, за получение расписывался в расходном ордере. Работы курировал Иван Юрьевич Ишуткин.

При этом, показания Скоробогатова Э.Н. и Сарваева П.В. противоречат показаниям, которые давал в ходе проверки допрошенный в порядке ст. 90 НК РФ Фарафонтов Павел Павлович (т. 6, л.д. 92-101).

Фарафонтов пояснил, что наличные денежные средства со счетов ООО "ЛегионСтрой" не снимал (т. 6,л.д.94, вопрос N 9), расчеты с контрагентами осуществлял через Интернет-Банк, безналично (т. 6, л.д.94, вопрос N 11, л.д.95, вопрос N 17), денежными средствами на расчетных счетах ООО "ЛегионСтрой" распоряжался он лично (л.д. 95, вопрос N 14), ООО "ЛегионСтрой" договоры подряда с физическими лицами не заключало (л.д.98, вопрос N 34).

Показания Фарафонтова П.П. об отсутствии операций по снятию наличных денежных средств для расчета с физическими лицами (т. 2, л.д. 13-156) подтверждаются выписками о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "ЛегионСтрой".

И Сарваев П.В., и Скоробогатов Э.Н. пояснили, что руководство работами и определение заданий осуществлял Иван Юрьевич (Ишуткин), который в проверяемый период являлся директором по развитию ООО "ТСС". Допрошенный в судебном заседании 23.04.2018 свидетель Ивачев Константин Валерьевич указал, что Сарваев Павел Васильевич в 2014 году по просьбе Виталия Андреевича (Зиберта) принимал участие в некоторых совещаниях с ООО "СтройИнвест" и ООО "СЖ" как доверенное лицо ООО "ТрансСпецСтрой", при этом никаких работ на Объекте N 1 Сарваев не осуществлял.

Таким образом, показания Сарваева П.В. оценены судом первой инстанции и верно отклонены как содержащие противоречивые сведения, опровергаются иными фактическими обстоятельствами и доказательствами, имеющимися в деле.

Кроме того, в отношении показаний Скоробогатова Э.Н. суд также отметил, что согласно сведениям ЕГРЮЛ, размещенным на официальном сайте ФНС в сети Интернет, Скоробогатов Эдуард Николаевич с 31.03.2016 является учредителем Общества с ограниченной ответственностью "СПЕЦТЕХ КСК" ИНН 5402580625 с долей участия 1/3 (иные участники - Козлов Дмитрий Михайлович (доля участия 1/3), Костюк Сергей Александрович (доля участия 1/3), руководитель Костюк Сергей Александрович), основной вид деятельности - Аренда и лизинг строительных машин и оборудования, дополнительные виды деятельности в том числе - Строительство жилых и нежилых зданий. Разведочное бурение. Производство прочих строительно монтажных работ. Работы строительные специализированные прочие, не включенные в другие группировки. Кроме того, Скоробогатов Эдуард Николаевич с 05.06.2015 является руководителем и учредителем с долей участия 1/3 Общества с ограниченной ответственностью "КСК СТРОЙ" ИНН 5408003751 (иные участники - Козлов Дмитрий Михайлович (доля участия 1/3), Костюк Сергей Александрович (доля участия 1/3), основной вид деятельности - Строительство жилых и нежилых зданий, дополнительные виды деятельности в том числе - Строительство прочих инженерных сооружений, не включенных в другие группировки, Разведочное бурение, Производство прочих строительно-монтажных работ. Работы строительные специализированные прочие, не включенные в другие группировки. Юридический адрес ООО "КСК СТРОЙ" - 630060, г. Новосибирск, ул. Яншина, д. 71 - является адресом регистрации Скоробогатова Э.Н.

Таким образом, показания названных лиц содержат противоречивые сведения, опровергаются иными фактическими обстоятельствами и доказательствами, имеющимися в деле.

Вышеприведенные доказательства в своей совокупности и логической взаимосвязи позволили суду сделать обоснованный вывод о том, что документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение налоговых вычетов и расходов по сделкам с ООО "ЛегионСтрой", не соответствуют требованиям законодательства о налогах и сборах, содержат недостоверные, противоречивые сведения о субъекте, совершившим хозяйственные операции. Участие заявленного контрагента в спорных хозяйственных операциях носило искусственный характер и сводилось лишь к оформлению комплекта документов с исключительной целью получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, что опровергает доводы налогоплательщика о наличии деловой цели привлечения спорного контрагента.

Поскольку Инспекция доказала, что документы, в том числе счета-фактуры в отношении выполнения работ по Объекту N 1, составленные от имени ООО "ЛегионСтрой", созданы без реальной связи с отраженными в них хозяйственными операциями, а, следовательно, содержат недостоверную информацию, то они в силу изложенных выше норм права и позиции ВАС РФ, не могут быть приняты для целей налогообложения НДС, суд пришел к верному выводу, что налоговый орган правомерно отказал в налоговой выгоде на основании этих документов, не подтвердив налоговые вычеты по НДС в сумме 6 744 907 руб.

Так как выездной налоговой проверкой доказано выполнение спорных работ ООО "ТСС" собственными силами, то учтенные в налоговом учете и предъявленные налоговому органу налогоплательщиком первичные документы на приобретение подрядных работ на сумму 37 471 707 руб. по строительству данного объекта от ООО "ЛегионСтрой" признаны Инспекцией недостоверными.

Соответственно, в целях налогообложения налогом на прибыль организаций приняты расходы в тех фактических размерах и объемах, которые в действительности были сформированы и учтены ООО "ТСС" в соответствующих налоговых (отчетных) периодах (расходы по заработной плате работников Общества, материальные расходы и прочие, а также расходы по сделкам с иными субподрядными организациями-контрагентами, реальность взаимоотношений с которыми не ставилась под сомнение Инспекцией).

Каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных материальных расходов нужно учитывать, что они должны подтверждаться представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены. При этом во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат.

Инспекция в ходе проведения выездной налоговой проверки пришла к правомерному выводу о невозможности признания достоверными сведений, содержащихся в представленных Обществом по операциям с ООО "ЛегионСтрой" документах; создании Обществом формального документооборота при отсутствии реальных хозяйственных операций с единственной целью - получения необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного уменьшения налогового бремени по НДС.

В отношении довода налогоплательщика о необходимости применения расчетного метода, предусмотренного п. 7 ст. 31 НК РФ, апелляционный суд указывает следующее.

Апелляционный суд считает, что подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ содержит ограниченный перечень случаев, в которых налоговые органы вправе, определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05.07.2005 N 301-0, наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Соответственно, положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ допускают применение расчетного способа определения сумм налога в исключительных случаях, прямо установленных этой нормой.

В рассматриваемом случае в ходе выездной налоговой проверки ООО "ТрансСпецСтрой" обстоятельств, в соответствии с которыми необходимо применять расчетный метод определения сумм налогов, не возникло, так как документы, необходимые для проверки полноты и правильности исчисления налогов, были представлены как самим налогоплательщиком, так и поступили в рамках встречных проверок от организаций, у которых они истребовались. Расчет, приведенный налогоплательщиком в заявлении, не принят судом, так как суд согласился с правомерностью доначисления налога на прибыль организаций, произведенного Инспекцией с учетом фактических расходов, понесенный и учтенных Обществом.

Кроме того, из содержания Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12 не следует прямое указание на обязанность налогового органа при определении рыночности цен применять подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, высшим судом указано лишь на необходимость определения реального размер предполагаемой налоговой выгоды исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам, при этом обязанность их доказывания возложена именно на налогоплательщика. И только в случае несогласия с ними налоговый орган может опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, подкрепив его соответствующими доказательствами.

Таким образом, необходимость применения налоговым органом подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ в настоящем деле не согласуется с правовой позицией, высказанной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 03.07.2012 N 2341/12.

Общество, являясь профессиональным субъектом в осуществляемой сфере деятельности, и располагая актуальной информацией о специфике сделок, являющихся значимыми для осуществления основного вида экономической деятельности, обеспечении надлежащего исполнения обязательств по заключенном договорам, представило в обоснование вычетов и расходов документы с контрагентом ООО "ЛегионСтрой", исполнение сделок с которым не подтверждено, а цель введения этого субъекта в хозяйственные отношения не соответствует требованиям действующего законодательства.

Из Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-0 и от 04.11.2004 N 324-0 следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Указанная правовая позиция нашла отражение в Постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 20.04.2010 N 18162/09, согласно которым налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим движением услуг (наличием результатов работ), но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным контрагентом.

Формирование и представление пакета документов по сделкам с указанными контрагентами само по себе не подтверждает реальность сделок с заявленными субъектами, при наличии доказательств, опровергающих исполнение договорных обязательств.

Документы по взаимоотношениям с ООО "ЛегионСтрой" по Объекту N 1 содержат недостоверную, неполную, противоречивую информацию, оформление пакета документов носило недобросовестный характер, было направлено на получение необоснованной налоговой выгоды, без осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Целью данных действий налогоплательщика было получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС и увеличения расходов по налогу на прибыль. Фактическое выполнение работ ООО "ЛегионСтрой" на Объекте N 1 не подтверждено ни документами, как того требует налоговое, бухгалтерское законодательство, ни контрольными мероприятиями, проведенными Инспекцией.

С учетом изложенного, налоговым органом обоснованно отказано в применении налоговых вычетов и принятии расходов по сделке со спорным контрагентом, в связи с несоответствием представленных документов требованиям и условиям статьей 169, 171, 172 НК РФ, что обусловило доначисление НДС, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафов за соответствующие налоговые периоды.

Объект N 2 "Реконструкция газопровода высокого давления для газоснабжения частного сектора ПО "Иня-Газ" в Первомайском районе г. Новосибирска".

Как следует из материалов дела, по объекту N 2 доначислен налог на прибыль - 156 780 руб., НДС - 141 702 руб. ООО "ТСС" в качестве Подрядчика заключило договор строительного подряда от 23.06.2014 N 21/06-ПД с Заказчиком - ООО "ТеплоГазСервис".

В соответствии с данным договором Подрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию Заказчика провести работы по прокладке газопровода высокого давления методом ГНБ на Объекте N 2. Заказчик обеспечивает выполнение работ материалами, в том числе деталями и конструкциями. Подрядчик должен приступить к выполнению работы по данному договору не позднее 23.06.2014 и завершить работу не позднее 23.08.2014.

Для исполнения работ на данном объекте, согласно представленным документам, заявитель также привлекал субподрядчика - ООО "ЛегионСтрой".

В материалы проверки обществом представлены 2 типовых договора строительного субподряда с ООО "ЛегионСтрой" (от 27.06.2014 N 74/1-06- ДС-14, от 13.05.2014 N 45/05-ДС-14) на проведение работ по прокладке газопровода высокого давления методом ГНБ, согласно которым ООО "ТСС" является Подрядчиком, ООО "ЛегионСтрой" - Субподрядчиком, акты о приемке выполненных работ (унифицированная форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма КС-3), счета-фактуры на сумму 3 162 200 руб. (в том числе НДС 482 370 руб.).

Решением Управления ФНС России по Новосибирской области от 14.11.2017 N 682 удовлетворена апелляционная жалоба налогоплательщика в части доначислений по Объекту N 2: по налогу на прибыль - 379 186 руб. (2 679 830-783 898)*20 %), по НДС - 341 268 руб. (482 370 - 141 102) и соответствующих сумм пени. В оставшейся части доначислений по Объекту N 2 установлено, что работы, выполненные по договору от 13.05.2014 N 45/05-ДС-14, не относятся к объекту строительства "ж/м Восточный", как указывало общество.

Как следует из материалов проверки, по договору строительного подряда от 23.06.2014 N 21/06-ПД обществом сдано Заказчику ООО "ТеплоГазСервис" 1 252 п/м газопровода, из которых 995 п/м выполнено силами субподрядчика ООО "Легион Строй" по договору строительного субподряда от 27.06.2014 N 74/1-06-ДС-14, а 257 п/м - собственными силами ООО "ТСС".

Как установлено судом, изначально в представленном в рамках проверки и в ходе рассмотрения Управлением апелляционной жалобы договоре от 13.05.2014 N 45/05-ДС-14 предмет договора обозначен как проведение работ по прокладке газопровода высокого давления методом ГНБ на объекте "Реконструкция газопровода высокого давления для газоснабжения частного сектора ПО "Иня-Газ" в Первомайском районе г. Новосибирска". Ссылка на данный договор и Объект N 2 содержится и в первичных документах (акте о приемке выполненных работ N 01 от 30.06.2014 и счете-фактуре N00000116 от 30.06.2014 на сумму 925 000 руб., в т.ч. НДС 141 101,69 руб.).

В ходе рассмотрения дела в суде, Обществом представлены копии документов (договор от 13.05.2014 N 45/05-ДС-14, счет-фактура N 00000116 от 30.06.2014, акт о приемке выполненных работ N 01 от 30.06.2014), в которых содержится ссылка не на Объект N 2, а на объект "ж/м Восточный".

Оценив представленные документы, суд пришел к выводу, что работы, выполненные по договору от 13.05.2014 N 45/05-ДС-14, не относятся к объекту строительства "ж/м Восточный", как указывало Общество.

Ссылки на то, что имела место техническая ошибка, которая по окончании 2014 года была выявлена, ошибка была исправлена, соответствующие документы представлены в судебное заседание в материалы дела, несостоятельны.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленной НК РФ (пункт 1 статьи 169 НК РФ).

Пунктом 2 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ и приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документов) по организации или доверенностью от имени организации.

Положениями Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" предусмотрена возможность внесения исправлений в счета-фактуры путем составления новых экземпляров счетов-фактур с заполнением строки 1а, где указывается порядковый номер исправления и дата исправления. При этом нормами приведенных Правил не предусмотрена возможность замены счетов-фактур их дубликатами.

В строке 1 нового экземпляра (для корректировочного счета-фактуры - также в строке 16) указываются данные первоначального экземпляра (номер и дату) (абз. 3 п. 7 Правил заполнения счета-фактуры, п. 6 Правил заполнения корректировочного счета-фактуры). Далее отражаются остальные реквизиты с правильными значениями.

Исправленный счет-фактура N 00000116 от 30.06.2014, копия которого представлена в судебном заседании, составлен с нарушением указанных требований.

Не соответствуют требованиям законодательства и внесенные исправления в акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Из системного анализа статей 169, 171, 172 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закона N 402-ФЗ) во взаимосвязи с указанной позицией Постановления N53, следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, заявляющим при исчислении итоговых сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет, налоговые вычеты.

В отношении внесения исправлений в акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 суд указал, что в соответствии с ч. 7 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" исправление в первичном учетном документе должно содержать дату исправления, а также подписи лиц, составивших документ, в котором произведено исправление, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц. Однако Обществом представлены копии нового акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 01 от 30.06.2014 и новой справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, исправления в которые не вносились.

Кроме того, ООО "ТСС" не представлены дополнительные листы к книге покупок за 2 квартал 2014 в нарушение требований Правил заполнения дополнительного листа книги покупок, применяемой при расчетах по налогу на добавленную стоимость (приложение N 4 Постановления N 1137).

Также судом установлено, что изменения в договор от 13.05.2014 N 45/05-ДС-14 внесены с нарушением требований п. 1 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Из п. 1 ст. 452 ПК РФ следует, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Договор строительного субподряда от 13.05.2014 N 45/05-ДС-14 заключен в простой письменной форме. Следовательно, соглашение об изменении условий договора, а именно предмета договора, должно было быть совершено в простой письменной форме.

Доказательств внесения изменений в договор от 13.05.2014 в установленном п. 1 ст. 452 ГК РФ порядке и форме Обществом в материалы дела не представлено.

Кроме того, судом установлено, что период изготовления приказа от 01.12.2014 N 1/12 "О проведении инвентаризации", сводной таблицы задолженности по поставщикам, акта инвентаризации от 30.12.2014 N 0000-000001, бухгалтерской справки 71 от 30.12.2014, бухгалтерской справки о переносе кредиторской задолженности от 30.12.2014, карточки счета 60.01 за 2014 г. по договору N 74/1-06-ДС-14 от 27.06.2014, карточки счета 60.01 за 2014 г. по договору N 45/05-ДС-14 от 13.05.2014 не соответствует дате документов.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что поскольку перечисленные документы не были представлены ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, ни в ходе апелляционного обжалования решения Инспекции, то представление документов только в ходе судебного заседания, при этом спустя 3,5 месяца с момента возбуждения арбитражного дела, ставит под сомнение наличие указанных выше документов до судебного разбирательства.

Довод Заявителя о невозможности представления документов, содержащих исправления, по причине введения конкурсного производства и отсутствия у конкурсного управляющего информации о вышеуказанных обстоятельствах нельзя признать обоснованным.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 21.11.2016 (резолютивная часть) в отношении ООО "ТрансСпецСтрой" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Горбачев Игорь Юрьевич.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 Федерального закона от 16.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) введение наблюдения не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов управления должника, которые продолжают осуществлять свои полномочия с ограничениями, установленными пунктами 2 и 3 названной статьи.

Выездная налоговая проверка проводилась в период с 04.04.2016 по 27.01.2017, акт налоговой проверки составлен 27.03.2017, вручен налогоплательщику 31.03.2017, из чего следует, что с 31.03.2017 налогоплательщик был осведомлен о выявленных Инспекцией нарушениях, в том числе о претензиях налогового органа к документам, представленным по Объекту N 2.

Возражения на акт налоговой проверки за подписью генерального директора ООО "ТСС" Зиберта В.А. представлены 27.04.2017. На стр. 6 возражений налогоплательщик указывает на исправленные документы, при этом в подтверждение указанного утверждения документы не представлены.

Учитывая, что в период с 31.03.2017 по 27.04.2017 Зиберт ВЛ. являлся руководителем ООО "ТрансСпецСтрой", иные должностные лица организации не были отстранены, главный бухгалтер организации Радайкина Людмила Геннадьевна являлась работником ООО "ТСС" в период январь-июль 2017 г. (согласно справке по форме 2-НДФЛ за 2017 г - том 13 л.д.45), то у налогоплательщика имелось достаточно времени для представления документов, содержащих исправления, а также иных документов (бухгалтерские справки, акт инвентаризации с приложениями и т.д.), в ходе выездной налоговой проверки, либо с возражениями, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, с апелляционной жалобой.

Также, судом первой инстанции проверены, оценены и отклонены как необоснованные доводы Общества о допущенных инспекцией нарушениях при проведении выездной налоговой проверки и возможности представления доказательств в ходе судебного разбирательства.

В соответствии с пунктом 2 статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость в получении документов (информации) относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эти документы (информацию) у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих документами (информацией) об этой сделке.

Таким образом, Налоговым кодексом Российской Федерации закреплено право налоговых органов истребовать документы вне рамок мероприятий налогового контроля.

Положения статьи 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации, а также статей 8, 9, части 1 статьи 65 и части 1 статьи 66, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагают возможность для органа или лица, которые приняли оспариваемые акт решение или совершили действия (бездействие), представлять доказательства в обоснование правомерности принятого решения, совершенного действия (бездействия), в том числе и для опровержения позиции налогоплательщика, обоснованной доказательствами, не раскрытыми в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора и впервые представленными в суд.

Такой подход соответствует позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-О, в соответствии с которой судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных налоговых вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа документов, подтверждающих правильность их применения, без установления, исследования и оценки всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, в частности счетов-фактур и иных документов, подтверждающих уплату налога, а также других фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов и привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. Указанная позиция также согласуется с выводами, изложенными в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.03.2015 N 614-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы налогоплательщика на нарушение конституционных прав и свобод ряда положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Таким образом, с учетом приобщения рассматриваемых доказательств к материалам дела, суд с целью недопущения нарушения принципов равноправия и состязательности сторон в арбитражном процессе (статьи 8, 9 АПК РФ) обязан дать оценку, как документам, вновь представленным за рамками проверки налогоплательщиком, так и представленным налоговым органом.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции дал оценку всем представленным сторонами доказательствам, привел мотивы, в силу которых признал одни доказательства достоверными и положил в основу выводов о правомерности оспариваемого решения, а другие доказательства отверг.

При этом не отражение в судебном акте всех имеющихся в деле доказательств либо доводов стороны не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной проверки и оценки.

Таким образом, нет оснований считать, что суд первой инстанции не выполнил требования ст. 71 АПК РФ о всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств.

Налогоплательщик ссылается на нарушение процедуры проведения выездной налоговой проверки.

Между тем, нарушений, влекущие отмену оспариваемого решения, суд первой инстанции обоснованно не установил.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) предусмотрены безусловные основания для признания недействительным решения налоговой инспекции: в случае существенных нарушений налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии с абзацем 3 пункта 14 данной статьи основанием для отмены решения налогового органа могут являться также и иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка проведена на основании решения заместителя начальника Инспекции от 04.04.2016 N 16/1668 (т. 6 л.д. 144).

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт налоговой проверки 27.03.2017 N 16-11/2 (т. 7, л.д. 1-18), который 31.03.2017 с приложениями на 262 листах вручен представителю налогоплательщика по доверенности от 30.03.2016 б/н Джиошвили К.Ф. Налогоплательщиком в порядке п. 6 ст. 100 НК РФ на акт проверки представлены письменные возражения от 27.04.2017 (т. 1, л.д. 135-142).

По результатам рассмотрения материалов проверки ООО "ТСС", проведенного 15.05.2017 в присутствии представителя налогоплательщика Джиошвили К.Ф. (т. 6, л.д. 150), решением от 17.05.2017 N 16/1668/1 назначено проведение следующих дополнительных мероприятий налогового контроля: допросов свидетелей на основании ст. 90 НК РФ; истребования документов у проверяемого налогоплательщика, контрагентов и иных лиц на основании ст. ст. 93, 93.1 НК РФ (т. 7, л.д. 19).

Как обоснованно указал суд первой инстанции, обстоятельствами, вызвавшими необходимость проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, явилась потребность в получении дополнительных доказательств подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, что и нашло свое отражение в Решении N 16/1668/1 и полностью соответствует п. 6 ст. 101 НК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении ФАС Московского округа от 16.03.2011 N КA-A40/982-11 (Определением Президиума ВАС РФ от 27.07.2011 N ВАС-9012/11 в пересмотре дела отказано), у налогового органа отсутствует обязанность по доказыванию необходимости проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, при этом указанные мероприятия направлены на обеспечение достоверности результатов проверки, а потому не могут быть признаны как нарушающие права и законные интересы налогоплательщика, а равно служить основанием для признания недействительным оспариваемого ненормативного акта.

Довод апеллянта о том, что в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, возражения налогоплательщика проверены не были, получил надлежащую правовую оценку и правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку были проведены дополнительные допросы свидетелей, показания которых обществу показались недостаточно полными (Леташин В.А., Раннев Е.В., Демин А.П., Макаревич Т.М., Ивачев К.В.). Для проверки доводов заявителя допрошены и другие свидетели (Яковлев A.M., Романов СВ., Гуляев К.А., Усачев А.В., Жазбаев С.К.), в порядке ст.93.1 НК РФ истребованы документы у субподрядчиков, указанных в возражениях общества (ООО "Сибстройгаз", МКУ "ДЭУ N 3").

Таким образом, Инспекцией правомерно реализовано право на проведение дополнительных мероприятий налогового контроля, предоставленное ей НК РФ.

Как следует из материалов дела, копии документов, полученных налоговым органом по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, вручены 16.06.2017 представителю налогоплательщика по доверенности от 30.03.2016 б/н Джиошвили К.Ф. при ознакомлении с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем имеется соответствующая запись в Протоколе ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 16.06.2017 (т. 7, л.д. 20). Налоговый орган вручил заявителю копии документов в количестве 350 листов, поступивших в Инспекцию после окончания срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в том числе в количестве 324 листов - представителю налогоплательщика по доверенности от 01.06.2017 б/н Шаталовой Ю.С. (о чем имеется соответствующая запись в Протоколе ознакомления с результатами мероприятий налогового контроля от 03.07.2017 - т. 7, л.д. 21); в количестве 26 листов - представителю налогоплательщика по доверенности от 01.06.2017 б/н Джиошвили К.Ф. (о чем имеется соответствующая запись в Протоколе ознакомления с материалами, поступившими в налоговый орган в отношении ООО "ТСС" от 14.07.2017 - т. 7, л.д. 22).

Рассмотрение материалов налоговой проверки, представленных налогоплательщиком письменных возражений на акт налоговой проверки и дополнений к возражениям состоялось 08.08.2017 в присутствии представителей ООО "ТСС" Джиошвили К.Ф. (по доверенности от 01.06.2017 б/н) и Шаталовой Ю.С. (по доверенности от 01.06.2017 N б/н), о чем на основании п. 4 ст. 101 НК РФ составлен протокол рассмотрения N 75/2 от 08.08.2017 (т. 7, л.д. 25-27).

Таким образом, условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом соблюдены, налогоплательщику обеспечена возможность участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки и аргументированно защищать свою позицию (вышеуказанная информация отражена в таблице по соблюдению процедуры принятия решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 16-11/2 от 11.08.2017 - т. 7, л.д. 28-29).

Также правомерно отклонен судом первой инстанции, как не подтвержденный доказательствами довод о том, что единственными письменными доказательствами налогового органа являются сфальсифицированные протоколы бурения, а также свидетельские показания, которые не могут быть положены в основу выводов о налоговом правонарушении.

Кроме того, в деле отсутствуют доказательства фальсификации протоколов бурения, представленных свидетелями - работниками ООО "СтройИнвест" и ООО "СЛК". В материалах дела имеются протоколы бурения, которые различны по содержанию. Однако заявитель не доказал фальсификацию протоколов бурения, представленных налоговым органом. При этом кроме протоколов бурения и свидетельских показаний, которые подтверждают установленные в оспариваемом решении обстоятельства, в Решении N 16-11/2 имеются и другие доказательства, в том числе и письменные, свидетельствующие о совершении налогоплательщиком вменяемого ему правонарушения (например, акты скрытых работ).

В отношении позиции заявителя о незаконном использовании в качестве доказательств показаний свидетелей Холина А.С. (протокол допроса от 13.07.2017) и Иванова М.О. (протокол допроса от 10.07.2017), полученных за пределами срока проведения налоговой проверки, суд первой инстанции обоснованно указал, что показания свидетелей являются допустимыми доказательствами при условии, что они получены с соблюдением процедуры допроса и надлежащим образом оформлены с учетом требований ст.ст. 90, 99 НК РФ.

В соответствии с пп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля. Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

С учетом изложенного, поскольку нормы пп. 12 п. 1 ст. 31, ст.ст. 82, 90 НК РФ, регламентирующие соответствующие полномочия налоговых органов, не содержат положений, указывающих на то, что получение показаний свидетелей возможно только в связи с проведением в отношении налогоплательщика налоговой проверки, коллегия соглашается, что в контексте действующих положений законодательства, проведение допроса свидетелей является самостоятельной формой налогового контроля а, следовательно, может осуществляться также и вне рамок налоговой проверки.

В отношении приостановления проведения проверки суд первой инстанции обоснованно указал, что в соответствии с пл. 1 п. 9 ст. 89 НК РФ, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Согласно пункту 2 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации решение о проведении выездной налоговой проверки должно содержать следующие сведения: - полное и сокращенное наименования либо фамилию, имя, отчество налогоплательщика; - предмет проверки - налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке; - периоды, за которые проводится проверка; - должности, фамилии и инициалы сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки.

Форма решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки утверждается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Исходя из пункта 4 статьи 89 НК РФ, предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Пунктом 6 статьи 89 НК РФ предусмотрено, что выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев (60) календарных дней. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке (пункт 8 статьи 89 НК РФ).

В силу пункта 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки,: - истребования документов (информации) о налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте; - получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров РФ; - проведения экспертиз; перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Приостановление проведения выездной налоговой проверки по основанию, указанному в подпункте 1 настоящего пункта, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Выездная налоговая проверка приостанавливается с даты, указанной в таком решении. В решении о приостановлении выездной налоговой проверки налоговый орган должен указать фамилию, имя, отчество налогоплательщика (или уполномоченного представителя), который должен быть ознакомлен с этим решением.

Решение о возобновлении выездной налоговой проверки также должно быть доведено до проверяемого с указанием даты, с которой возобновляется проводимая выездная налоговая проверка. Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки должны осуществляться на основании решений руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, утвержденных Приказом Федеральной налоговой службы от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@.

Общий срок приостановления не может превышать шести месяцев (абзац 8 пункта 9 статьи 89 НК РФ).

В случае если проверка была приостановлена для получения информации от иностранных государственных органов и в течение общего срока налоговый орган не получил запрашиваемую информацию, то приостановление проверки может быть увеличено на три месяца.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

В соответствии с пунктом 15 статьи 89 НК РФ в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

Как установлено подпунктом 1 пункта 9 статьи 89 НК РФ, проверка приостанавливается для истребования документов в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ.

Статья 93.1 НК РФ регламентирует порядок истребования документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (налогового агента).

В силу пункта 1 статьи 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Истребуемые документы представляются с учетом положений, предусмотренных пунктами 2 и 5 статьи 93 настоящего Кодекса.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 N 14-П, регламентируя продолжительность проведения выездных налоговых проверок, законодатель исходил из принципа недопустимости избыточного или не ограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля. Соблюдение указанных им в части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предельных сроков проведения выездных налоговых проверок обязательно для налоговых органов, наделенных правом проводить такие проверки и определять их продолжительность в установленных данной нормой рамках, в том числе при решении вопроса об их приостановлении в необходимых случаях.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 16.07.2004 года N 14-П указал, что срок проведения выездной налоговой проверки, как прямо указывает законодатель, составляет время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, при этом в него также не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

Это означает, что в установленный частью второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации двухмесячный (в исключительных случаях - трехмесячный) срок включаются - с тем, чтобы не допустить излишнего обременения налогоплательщика в связи с необходимостью предоставления проверяющим условий для работы и т.п. - только те периоды, которые напрямую связаны с нахождением проверяющих на территории налогоплательщика, а именно время проведения инвентаризации, осмотра (обследования) территорий и помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, выемки документов и предметов, а также изучения проверяющими документов налогоплательщика непосредственно на его территории.

Не засчитывается в него и время, необходимое для оформления результатов проверки (статья 100 НК РФ).

Следовательно, срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика.

Таким образом, НК РФ закрепил одновременно унифицированный и дифференцированный подход к определению сроков, в течение которых в отношении налогоплательщика осуществляются контрольные мероприятия в форме выездной налоговой проверки.

Как следует из материалов дела, проведение выездной налоговой проверки ООО "ТрансСпецСтрой" приостанавливалось четыре раза на основании решений от 29.04.2016 N 16/1668/1, от 12.09.2016 N 16/1668/2, от 17.11.2016 N16/1668/3, от 29.12.2016N 16/1668/4.

Согласно Решению о проведении выездной налоговой проверки от 04.04.2016 N 16/1668, проверка ООО "ТрансСпецСтрой" ИНН 5407054457/КПП 540701001 начата 04.04.2016. Решением УФНС России по Новосибирской области о продлении срока проведения выездной налоговой проверки от 05.10.2016 N 62, срок проведения налоговой проверки продлен до 4-х месяцев. В соответствии со Справкой о проведенной проверке от 27.01.2017 N 16/1668, проверка окончена 27.01.2017. Срок проведения проверки до окончания составил 8 календарных дней.

С учетом решений о приостановлении проверки и решений о возобновлении проверки, общий период проведения проверки составил 120 календарных дней, период приостановления составил 179 календарных дней, что свидетельствует о том, что Инспекцией не допущено превышения как четырехмесячного срока проведения проверки, так и шестимесячного срока ее приостановления. При этом Инспекцией также соблюдено ограничение в виде однократного приостановления по каждому лицу проведения выездной налоговой проверки при истребовании документов, в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ.

Налоговый орган самостоятельно определяет наличие оснований для приостановления проверки и необходимость для возобновления проверки. Заявитель не вправе делать выводы о затягивании проверки, а также указывать на целесообразность или нецелесообразность тех или иных действий налогового органа, осуществляемых в связи с проводимой налоговой проверкой.

Учитывая, что налоговым законодательством не ограничено общее количество приостановлений проведения выездной проверки, а также то, что НК РФ предоставляет право налоговому органу самостоятельно осуществлять выбор мероприятий налогового контроля и времени их проведения, довод заявителя о незаконном приостановлении выездной налоговой проверки не обоснован и не подтверждается фактическими обстоятельствами.

Довод заявителя о необоснованном привлечении налоговым органом сотрудника МРО УЭБиПК ГУ МВД России по НСО для участия в проверке, судом отклонен, поскольку привлечение сотрудника органов внутренних дел не противоречит требованиям действующего законодательства (ст. 36 НК РФ, п. 28 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции"), а, следовательно, не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика.

На основании изложенного, правовых оснований для признании незаконными действий по проведению налоговой проверки, а также рассмотрению ее результатов, не имеется.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Ссылка подателя жалобы на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина не была уплачена и в связи с оставлением жалобы без удовлетворения, государственная пошлина на основании статьи 110 АПК РФ, пункта 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит взысканию с.. в доход федерального бюджета в размере 1500 руб.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.08.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-35280/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТрансСпецСтрой" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ТрансСпецСтрой", г. Новосибирск из федерального бюджета государственную пошлину излишне уплаченную по апелляционной инстанции в размере 1500 рублей по платежному поручению N 59 от 13.09.2018.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

С.В. Кривошеина О.А. Скачкова