Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2018 г. N 09АП-55838/18

г. Москва

08 ноября 2018 г.

Дело N А40-64678/18

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 ноября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Кадо-2000"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2018 по делу N А40-64678/18, принятое судьей Нагорной А.Н. (шифр судьи 75-1521)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Кадо-2000" (ОГРН: 1127746413827, ИНН: 7728809054)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве (ОГРН: 1047736026360, ИНН: 7736119488)

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Комаровская Н.А и Скрипченко В.Г. по доверенности от 28.05.2018;
от заинтересованного лица:	Луковников А.К. по доверенности от 13.02.2018, Амшоков А.Х. по доверенности от 28.02.2018, Панимасов Е.В. по доверенности от 06.08.2018;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кадо-2000" (далее - заявитель, Общество, ООО "Кадо-2000") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве (далее - ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 18.01.2018 г. N 15/376 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.09.2018 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г., по результатам рассмотрения материалов которой принято решение от 18.01.2018 г. N 15/376 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

В соответствии с решением Обществу доначислен налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 74 148 302 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налога в сумме 26 737 753 руб., Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 3 стать 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) с применением санкции в виде штрафа в размере 19 254 661 руб. (с учетом решения ФНС России от 29.05.2018 N СА-4-9/10285@.)

Заявитель, не согласившись с решением Инспекции, обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой.

Решением от 22.03.2018 N 21-19/058936@ апелляционная жалоба ООО "Кадо-2000" оставлена без удовлетворения (т. 2 л.д. 64-75). Решением ФНС России от 29.05.2018 N СА-4-9/10285@ решение Инспекции отменено в части доначислений по контрагенту ООО "Арсеналстрой".

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд с настоящим заявлением.

Поддерживая вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, и отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что выводы суда первой инстанции относительно нереальности финансово-хозяйственных взаимоотношений Заявителя и его контрагентов ООО "СК Еврострой" и ООО "РусРегионСтрой", необоснованны, не подтверждаются фактическими обстоятельствами, установленными в ходе проведения выездной налоговой проверки. Работы по договорам с ООО "СК Еврострой" и ООО "РусРегионСтрой" были выполнены в полном объеме, в установленные сроки. Факт отсутствия штата и технических средств у спорных контрагентов для выполнения работ в заявленном объеме никакими первичными документами и материалами проверки не подтвержден. Обществом проявлена должная осмотрительность при выборе спорных контрагентов.

На основании изложенного, ООО "Кадо - 2000" считает, что факт получения Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорными контрагентами не доказан.

Относительно довода Заявителя о реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений Общества со спорными контрагентами, апелляционная коллегия отмечает следующее.

В проверяемом периоде ООО "Кадо-2000" осуществляло деятельность по строительству автозаправочных станций. Заявителем для выполнения вышеуказанных работ привлекались субподрядные организации ООО "СК Еврострой", ООО "РусРегионСтрой".

В отношении ООО "СК Еврострой".

ООО "Кадо-2000" заключило договоры субподряда от 04.03.2014 N 01/04-03-14, от 06.01.2013 N 01/09-01-13, от 01.03.2013 N 02/01-03-13, от 05.03.2014 N 02/05-03-14, от 23.05.2013 N 03/23-05-13, от 24.06.2013 N 07/24-06-13, от 01.10.2012 N 24/01-10-12, от 01.10.2012 N 25/01-10-12, от 01.10.2012 N 26/01-10-12, от 15.08.2013 N 09/15-08-13, от 24.06.2013 N 06/24-06-13, от 28.06.2013 N 08/28-06-13 с ООО "СК Еврострой" (т. 4 л.д. 1-75).

В соответствии с условиями вышеуказанных договоров ООО "СК Еврострой" приняло на себя обязательства по производству общестроительных отделочных и монтажных работ на объектах ООО "Кадо - 2000".

Договоры подписаны со стороны ООО "Кадо - 2000" генеральным директором Скрипченко В.Г., со стороны ООО "СК Еврострой" генеральным директором Игнатовым А.В.

В ходе допроса (т. 4 л.д. 76-83) Игнатов А.В. не отрицал свою причастность к деятельности организации, однако не смог описать подробности финансово-хозяйственной деятельности ООО "СК Еврострой", не смог вспомнить адрес местонахождения ООО "СК Еврострой", а также наименования основных покупателей и поставщиков. Таким образом, установлено, что Игнатов А.В. не принимал фактического участия в финансово-хозяйственной деятельности ООО "СК Еврострой". Кроме того, установлено, что Игнатов А.В. является "массовым" руководителем.

Также установлено, что ООО "СК Еврострой" зарегистрировано 02.03.2012, ИНН 5029160623. Основной вид деятельности: "строительство жилых и нежилых зданий" (т. 4 л.д. 84-92).

Юридический адрес организации: 105037, г. Москва, ул. Первомайская, д. 7/1, является адресом "массовой" регистрации юридических лиц.

В рамках встречной проверки (т. 4 л.д. 93-150, т. 5 л.д. 1-126) были истребованы документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Кадо - 2000".

В ответ на требование о представлении документов организация представила договоры, заключенные с Заявителем, акты приема-передачи выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ.

При этом с учетом того, что в ходе проведения выездной налоговой проверки была установлена подконтрольность ООО "СК Еврострой" Заявителю, факт представления документов в рамках встречной проверки нельзя расценить как обстоятельство, подтверждающее реальность финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Кадо-2000".

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "СК Еврострой" также установлено, что у организации отсутствуют материальные ресурсы, в том числе основные средства, производственные активы, необходимые для выполнения строительных работ, а также отсутствуют работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера, отсутствуют перечисления на выплату заработной платы.

По результатам анализа банковских выписок (т. 5 л.д. 127-150, т. 6 л.д. 1-150, т. 7 л.д. 1-150, т. 8 л.д. 1-17) установлено, что расчетный счет ООО "СК Еврострой" использовался для перевода денежных средств, полученных от Заявителя, на счета организаций, имеющих признаки "фирм-однодневок". Большая часть денежных средств перечислялась на счет ООО "Строитель - XXI", также денежные средства перечислялись на счета ООО "Агидель", ООО "Компания Фортуна", ООО "Ривер", ООО "Ланда", ООО "Варри", ООО "Формат авто", ООО "Артстройсервис", ООО "Арканттранс", ООО "Стройкомплект", ООО "Макстрейд".

В ходе допроса руководитель контрагента 2 звена ООО "Строитель XXI" Сорока СВ. (т. 10 л.д. 140-151) отрицал свою причастность к деятельности организации, указал, что спорные контрагенты, а также ООО "Кадо - 2000" ему не знакомы.

На основании изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что ООО "СК Еврострой" не является организацией, осуществляющей реальную финансово-хозяйственную деятельность (не имеет основных средств, отсутствует штат), представленная первичная документация является недостоверной, ООО "СК Еврострой" фактически не выполняло работы по договорам с ООО "Кадо -2000".

В отношении ООО "Русрегионстрой".

ООО "Кадо-2000" заключило договоры субподряда от 08.05.2015 N А05/15, от 18.05.2015 N Рус153/2015, от 17.08.2015 N Рус253/2015, от 17.08.2015 N Рус254/2015, от 15.09.2015 N РусБер/09/15, от 06.10.2014 N РусВл06/10/14, от 02.06.2014 N РусГ2/06, от 26.06.2014 N РусГП/209/26/06, от 11.07.2014 N РусГП224/06/11/07, от 04.06.2014 N РусГП25 8/04/06, от 04.06.2014 N РусГП259/04/06, от 01.04.2014 N РусЛ02/01/04, от 14.04.2015 N РусМол04/15, от 01.04,2014 N РусНР01/01/04, от 26.06.2015 N РусРам06/15, от 15.04.2015 N РусРу/04/15, от 12.05.2015 N РусСам/05/15, от 19.08.2015 N РусСам08/15} от 01.07.2014 N РусТН153/03/01/07, от 01.07.2014 PycTHl56/04/01/07, от 01.07.2014 N PycTHl 57/05/01/07, от 01.10.2014 N РусТН97/01/10/14, от 01.06.2015 N РусТул/06/15, от 12.08.2014 N РусЧ12/08 (т. 8 л.д. 18-155).

Договоры подписаны со стороны ООО "Кадо - 2000" генеральным директором Скрипченко В.Г., со стороны ООО "Русрегионстрой" генеральным директором Глуховой О.С. Следует отметить, что учредителем ООО "Русрегионстрой" являлся генеральный директор ООО "СК Еврострой" Игнатов А.В.

В ходе допроса (т.8 л.д. 135-142) Глухова О.С. не отрицала свою причастность к деятельности организации, однако не смогла описать подробности финансово-хозяйственной деятельности ООО "Русрегионстрой", не смогла вспомнить адрес местонахождения ООО "Русрегионстрой", а также наименования основных покупателей и поставщиков. Таким образом, установлено, что Глухова О.С. не принимала фактического участия в финансово-хозяйственной деятельности ООО "Русрегионстрой".

Также установлено, что ООО "Русрегионстрой" ИНН 7716766166 зарегистрировано 10.02.2014, то есть незадолго до начала взаимоотношений с Обществом. Основной вид деятельности: "строительство жилых и нежилых зданий" (т. 8 л.д. 143-148),

Юридический адрес организации: 129329, г. Москва, пр-д Игарский, д. 8, является адресом "массовой" регистрации юридических лиц (т. 8 л.д. 133-134),

В рамках встречной проверки были истребованы документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Кадо - 2000" (т. 8 л.д. 149-153). В ответ на требование о представлении документов (т. 8 л.д. 154-155) организация представила договоры, заключенные с Заявителем, акты приема-передачи выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ. При этом с учетом того, что в ходе проведения выездной налоговой проверки была установлена подконтрольность ООО "Русрегионстрой" Заявителю, факт представления документов в рамках встречной проверки нельзя расценить как обстоятельство, подтверждающее реальность финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Кадо-2000".

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "Русрегионстрой" также установлено, что у организации отсутствуют материальные ресурсы, в том числе основные средства, производственные активы, необходимые для выполнения строительных работ, а также отсутствуют работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера, отсутствуют перечисления на выплату заработной платы.

По результатам анализа банковских выписок (т. 9 л.д. 150, т. 10 л.д. 1-139) установлено, что расчетный счет ООО "Русрегионстрой" использовался для перевода денежных средств, полученных от Заявителя, на счета организаций, имеющих признаки "фирм-однодневок". Большая часть денежных средств полученных от Заявителя перечислялась на счет ООО "Компаньон", также денежные средства перечислялись на счета ООО "СИС", ООО "Центрстрой", ООО "МеридианСтрой", ООО "Строй Трейд", ООО "Центр строительных решений".

В ходе допроса руководитель контрагента 2 звена ООО "Компаньон" Мельников Д.В. (т. 11 л.д. 1-10) отрицал свою причастность к деятельности организации, указал, что спорные контрагенты, а также ООО "Кадо - 2000" ему не знакомы.

На основании изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что ООО "Русрегионстрой" не является организацией осуществляющей реальную финансово-хозяйственную деятельность (не имеет основных средств, отсутствует штат), представленная первичная документация является недостоверной, ООО "Русрегионстрой" фактически не выполняло работы по договорам с ООО "Кадо -2000".

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал на то, что заключенные между ООО "СК Еврострой", ООО "Русрегионстрой" и ООО "Кадо - 2000" договоры подряда являются идентичными, составлены по шаблонам, что, в свою очередь, свидетельствует о формальном подходе к составлению документов, подтверждает, что при заключении вышеуказанных договоров у Заявителя отсутствовало намерение осуществлять реальную предпринимательскую деятельность.

Относительно довода Заявителя об отсутствии подконтрольности спорных контрагентов самому Обществу, апелляционная коллегия отмечает следующее.

По результатам анализа федерального информационного ресурса АИС "Налог -3" "Регистрационные дела" установлено, что ООО "СК Еврострой", а также контрагент 2 звена ООО "Компаньон" выдавали доверенности на одних и тех же физических лиц.

В ходе проведения выездной налоговой проверки направлено поручение об истребовании сведений об IP-адресах спорных контрагентов в ПАО "Промсязьбанк".

По результатам анализа поступивших сведений установлено, что IP-адреса контрагентов 2-звена ООО "Строитель-XXI век", ООО "Ланда", ООО "Артстройсервис", ООО "Компаньон" идентичны, что свидетельствует о том, что денежные потоки этих налогоплательщиков управлялись одним человеком.

Из УВД по САО г. Москвы Инспекцией были получены документы, изъятые у Заявителя в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

По результатам анализа данных документов установлено, что на рабочем компьютере сотрудника Общества Юнусовой A.M. были обнаружены акты о приеме выполненных работ по форме N КС-2, составленные от имени ООО "СК Еврострой", но с использованием программного обеспечения, принадлежащего Заявителю.

Судом первой инстанции также правомерно учтены обстоятельства, установленные по результатам выездной налоговой проверки ООО "ДСФ "Рокада" за 2013-2015 годы, проведенной ИФНС России N 8 по г. Москве. В рамках проведения вышеуказанной проверки установлено использование ООО "РусРегионСтрой" в качестве контрагента в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2018 по делу А40-13473/18-75-464 ООО "ДСФ Рокада" отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России N 8 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом ИФНС России N 8 по г. Москве в ходе проведения выездной налоговой проверки также были допрошены Игнатов А.В. и Глухова О.С.

По результатам сравнения протоколов допросов вышеуказанных лиц судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что Игнатов А.В. занимается деятельностью, связанной с формальным руководством различными организациями. Игнатов А.В. на непродолжительный период времени "входит" в состав руководителей и учредителей юридических лиц, связанных со строительством, в этот период эти лица начинают активно привлекаться в качестве субподрядчиков по крупным контрактам, связанным с дорожным строительством, через их счета перечисляются значительные суммы денежных средств. После завершения такого взаимодействия, длящегося непродолжительное время Игнатов А.В. выходит из состава учредителей, переназначает генерального директора и переходит к реализации указанного сценария в отношении следующего формально созданного лица. При этом указанная деятельность осуществляется в интересах ограниченного числа заказчиков.

Показания Глуховой О.С. свидетельствуют только о ее осведомленности исключительно о документальном оформлении тех или иных финансово-хозяйственных операций.

На основании изложенного, представленные в материалы дела доказательства, свидетельствуют о том, что спорные контрагенты и выявленные по цепочке движения денежных средств контрагенты последующих звеньев имеют признаки недобросовестных налогоплательщиков и номинальных юридических лиц, не осуществлявших самостоятельную предпринимательскую деятельность.

Указанные обстоятельства в совокупности подтверждают факт подконтрольности спорных подрядчиков Обществу и использование операций с ними в целях получения необоснованной налоговой выгоды путем неправомерного признания расходов по налогу на прибыль организаций и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.06.2016 N Ф05-7588/2016 по делу N А40-142819/2015 указано, что подконтрольность спорных контрагентов заявителю свидетельствует о получении последним необоснованной налоговой выгоды.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 01.07.2015 N Ф05-3506/2015 по делу N А40-129832/2014 суд указал, что заявителем создана схема уклонения от налогообложения путем включения в цепочку поставщиков организации, подконтрольной заявителю.

В ходе проведения выездной налоговой проверки и судом первой инстанции верно установлено фактическое выполнение работ собственными силами Общества.

В ходе проведения выездной налоговой проверки были допрошены сотрудники Общества Шалин СВ. (т. 11 л.д. 41-47), Иськив Ю.М. (т. 11 л.д. 49-53), Москалев Г.А. (т. 11 л.д. 54-57), непосредственно выполнявшие работы на объектах. В ходе проведения допроса вышеуказанные сотрудники показали, что ООО "СК Еврострой" и ООО "РусРегионСтрой", а также их руководители Игнатов А.В. и Глухова О.С, им не знакомы, все работы на объектах выполнялись собственными силами Заявителя.

Допрошенные в качестве свидетелей сотрудники Общества Наливайко А.А. (т. 11 л.д. 61-63) и Сидоров В.А. (т. 11 л.д. 64-69), а также руководитель Общества Скрипченко В.Г. (т. 11 л.д. 70-81, т. 11 л.д. 82-87), показали, что спорные контрагенты им знакомы и данные организации выполняли общестроительные работы. Однако данные свидетели не смогли подробно описать механизм взаимодействий между Обществом и спорными контрагентами, сообщить какие-либо подробности.

Показания Говорова А.А., допрошенного в судебном заседании 11.07.2018 также были оценены судом критически, поскольку не подтверждают факт выполнения работ спорными контрагентами. Пояснения данные Говоровым А.А. свидетельствуют о том, что он не принимал реального участия в деятельности ООО "СК Еврострой", ООО "РусРегионСтрой". Говоров А.А. не смог вспомнить ни одной субподрядной организации, выполнявшей работы для ООО "СК Еврострой", ООО "РусРегионСтрой", не назвал также имена сотрудников спорных контрагентов, руководитель ООО "РусРегионСтрой" Глухова О.С. свидетелю не знакома. Говоров А.А. не смог также пояснить какие именно работы выполняли спорные контрагенты для ООО "Кадо-2000", не смог назвать представителей ООО "Кадо-2000", участвовавших в приеме выполненных работ. Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о формальном участии Говорова А.А. в деятельности ООО "СК Еврострой", ООО "РусРегионСтрой".

Кроме того, по результатам анализа актов приемки законченных объектов строительства по форме N КС-11 и актов приемки законченных объектов строительства приемочной комиссией по форме N КС-14 Инспекция установила, что в данных документах в строке "в строительстве принимали участие" не указаны ООО "СК Еврострой" или ООО "РусРегионСтрой".

Довод Общества о том, что акты приемки объектов законченного строительства не подлежат подписанию субподрядными организациями, являются необоснованным по следующим основаниям.

Формы актов приемки объектов законченного строительства (форма КС-11 и форма КС-14) утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве". Вышеуказанные акты служат основанием для последующего осуществления расчетов за выполненные строительно - монтажные работы, оговоренные сторонами в договоре подряда. Акты приемки объектов законченного строительства (форма КС-11 и форма КС-14) подписывается лицами, ответственными за приемку строительно - монтажных работ как со стороны заказчика, так и со стороны исполнителя. При этом в актах по форме КС-11 и КС-14 в обязательном порядке отражаются сведения обо всех лицах, принимавших участие в строительстве, а также составлявших проектно-сметную документацию,

На основании изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что неуказание спорных контрагентов в актах приемки объектов законченного строительства по форме КС-11 и КС-14 свидетельствует о том, что они не выполняли работы на объектах.

В ходе проведения выездной налоговой проверки из УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве получены материалы изъятые в ходе производства выемки в офисном помещении ООО "Кадо-2000".

По результатам анализа полученных материалов установлено, что на компьютере сотрудника Общества Юнусовой A.M. обнаружены следующие документы - в папке "Мои документы"-"Газпром нефть-Центр" 2013 год"-" АЗС N 124-ул.Речников, АЗС N 167-Мичуринский пр."- "Субчики"-"СК Еврострой"-файлы "1 (Акт о приемке выполненных работ от 30.09.2013 N1)", "Автоматизация технологии ЖМТ-4 (19,08) (Акт о приемке выполненных работ от 31.07.2013 N4)", "Технологическое оборудование,трубопроводы-3 (Копия) (Акт о приемке выполненных работ от 31.07.2013 N3)".

В результате анализа Акта о приемке выполненных работ от 30.09.2013 N 1 (КС-2), Акта о приемке выполненных работ от 31.07.2013 N 4 (КС-2), Акта о приемке выполненных работ от 31.07.2013 N 3 (КС-2) установлено, что данные Акты (КС-2) составлены с использованием программного обеспечения, принадлежащего ООО "КАДО-2000", о чем свидетельствует соответствующая запись (верхний колонтитул) на Актах (дословно: ООО "Кадо-2000" Доп. раб. место MCCS-0026944").

На основании изложенного установлено, что акты по форме КС-2 составлялись непосредственно проверяемой организацией регулярно в течение 2013-2015 годов, что свидетельствует о подконтрольности ООО "СК Еврострой" самому Обществу.

Инспекцией также был произведен осмотр объектов, на которых осуществлялись строительные работы, и установлено, что на этих объектах находится строительная техника и сотрудники Общества. Сотрудники и строительная техника других организаций на объектах отсутствовали.

По результатам анализа оборотно - сальдовых ведомостей по счету 01 "Основные средства" (т. 12 л.д. 32-40), а также реестра справок по форме 2-НДФЛ (т. 11 л.д. 88-11., т. 11 л.д. 110-150, т. 12 л.д. 1-25) установлено, что в отличие от спорных контрагентов Общество обладало необходимым инженерно-техническим персоналом, строительной техникой и другим инвентарем, необходимым для выполнения работ. В проверяемом периоде в штате Общества состояло 48 человек среди которых были сметчики, прорабы, сварщики, рабочие и другие специалисты необходимые для осуществления работ собственными силами.

Кроме того, в проверяемом периоде ООО "Кадо-2000" привлекало для выполнения работ реальные субподрядные организации ООО "Русстройинжиниринг", ООО "Стройинжиниринг", которые также обладали материально-технической базой необходимой для выполнения работ.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что представленное заявителем в материалы дела заключение специалиста Кадырова Ф.А. от 29.05.2018 N б/н является недопустимым доказательством.

В ходе налоговой проверки (дополнительных мероприятий налогового контроля) в необходимых случаях целесообразно назначение "экспертизы", порядок производства которой регламентируется положениями ст. 95 НК РФ. Из положений указанной статьи прямо следует, что письменное заключение предоставляется именно экспертом. В частности, в постановлении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (п. 3 ст. 95 НК РФ).

Кроме того, в п. 8 ст. 95 НК РФ указано, что эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Таким образом, в соответствии с НК РФ для дачи письменного заключения должен привлекаться исключительно эксперт.

Что касается специалиста, то его полномочия закреплены в ст. 96 НК РФ. Необходимо обратить внимание на само наименование ст. 96 НК РФ "Привлечение специалиста для оказания содействия в осуществлении налогового контроля". В п. 1 ст. 96 НК РФ указано, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела. По сути, в этом и состоит одно из ключевых отличий в правовом статусе рассматриваемых лиц: эксперт проводит исследования и имеет право давать официальное заключение по поставленным вопросам, а у специалиста такого права нет, он только "содействует проведению налогового контроля".

Обозначенные выше различия в правовом статусе эксперта и специалиста содержатся в процессуальных кодексах: АПК РФ (ст. ст. 55, 55.1), ГПК РФ (ст. ст. 79, 84, 85, 86, 187,188), УПК РФ (ст. ст. 57,58).

Само понятие "заключение специалиста" в НК РФ отсутствует. Если воспользоваться аналогией права, то согласно п. 3 ст. 80 УПК РФ заключение специалиста - представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами.

Согласно п. 4 ст. 101 НК РФ, п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г, N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ" не допускается использование доказательств, полученных с нарушением норм НК РФ. Таким образом, поскольку специалист не имеет никаких полномочий по выдаче письменного заключения, то заключение специалиста является ненадлежащим доказательством, как полученное с существенным нарушением норм налогового законодательства.

Кроме того, эксперт, давая заключение в результате проведения самостоятельного исследования, сообщает факты и несет ответственность за предоставление ложного заключения. Специалист же не предупреждается об ответственности, поскольку он лишь оказывает содействие в осуществлении мероприятий налогового контроля. Специалист может быть привлечен к ответственности лишь за отказ от участия в проведении налоговой проверки (ч. 1 ст. 129 НКРФ).

Таким образом, заключение специалиста является частным мнением лица, не несущего ответственности по закону за дачу такого заключения. В отличие от эксперта и свидетеля, специалист, давая заключение, не сообщает сведений о фактах, неся за это ответственность, а лишь высказывает в не регламентированной законом форме свое субъективное мнение.

В указанной ситуации специалист был привлечен не налоговым органом, а налогоплательщиком, в отношении которого проводились мероприятия налогового контроля. Таким образом, полномочия Специалиста в ходе проведения исследования не подпадали под действие ни Налогового Кодекса РФ, ни Федерального закона от 31.05.2001 М73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", ни какого-либо другого нормативного документа.

Кроме того, экспертное исследование было проведено с нарушение норм действующего законодательства, в частности эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

На основании изложенного, представленное Заявителем в материалы дела заключение специалиста от 29.05.2018 N б/н не может быть признано надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, в заключении специалиста Кадырова Ф.А. от 29.05.2018 N б/н не учитывается тот факт, что в проверяемом периоде ООО "Кадо-2000" привлекало для выполнения работ реальные субподрядные организации ООО "Русстройинжиниринг", ООО "Стройинжиниринг", которые также обладали материально-технической базой необходимой для выполнения работ.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией выявлена схема, организатором которой являлось ООО "Кадо - 2000", направленная на получение Заявителем необоснованной налоговой выгоды, ввиду аффилированности и подконтрольности спорных контрагентов самому Обществу. Фактически строительные работы выполнялись силами ООО "Кадо - 2000". Согласованность действий налогоплательщика с его контрагентами и контрагентами второго звена привела к неуплате в бюджет сумм налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

В пункте 3 Постановления ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее также - Постановление) указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 7 Постановления, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В Постановлении ФАС Московского округа от 26.11.2013 по делу N А40-51489/12 указано, что при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, аффилированности лиц - участников сделки определение размера налоговых обязательств должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Московского округа от 08.04.2013 по делу N А40-120137/11-90-500.

В Постановлении ФАС Западно - Сибирского округа от 29.05.2014 по делу N А03-13582/2013 (Определением ВАС РФ от 09.07.2014 N ВАС-8377/14 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора) суд пришел к выводу о создании налогоплательщиком формального документооборота, направленного на необоснованное возмещение НДС при отсутствии реальных взаимоотношений между заявленными участниками сделок, и, следовательно, необоснованном отражении сумм названного налога в налоговых вычетах.

Относительно довода Заявителя о проявлении должной осмотрительности, апелляционный суд отмечает следующее.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что Обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе спорных контрагентов.

ООО "Кадо-2000" не проверило информацию о деловой репутации ООО "СК Еврострой", ООО "РусРегионСтрой" их платежеспособности, наличии трудовых и материальных ресурсов, необходимых для выполнения работ и поставки товара.

В Заявлении ООО "Кадо-2000" указывает, что налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

При этом, заключая сделку с поставщиком, организация должна исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 20.10.2016 по делу N А40-13039/2016 суд указал, что при решении вопроса об осмотрительности необходимо учитывать, что даже получение копий свидетельства о регистрации и свидетельства о постановке на учет в налоговом органе не являются достаточными мерами для подтверждения осмотрительности поведения налогоплательщика, поскольку данные сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного и гарантирующего исполнение своих обязательств.

Следует отметить, что получение учредительных документов контрагента (их копий) не свидетельствует о проявлении Заявителем должной осмотрительности. Проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности предполагает проверку не только правоспособности контрагента, то есть установление его юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Аналогичный вывод содержится в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 05.09.2016 по делу N А40- 176605/2015, от 09.03.2016 по делу N А40-10438/2015.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности и осторожности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключившее такие сделки, и не могут быть перенесены на бюджеты посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2016 по делу N A40-106807/2015 указано, что неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 11.04.2016 по делу N А40-123277/2015 указано, что при проявлении должной осмотрительности налогоплательщик должен не только ограничиться формальным получением документов от контрагента, но и удостовериться в личностях и полномочиях лиц, подписавших документы.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Кадо-2000" самостоятельно осуществляло деятельность от имени спорных контрагентов, что свидетельствует о наличии у Общества умысла, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.09.2018 по делу N А40-64678/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик С.М. Мухин