Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2018 г. N 09АП-50653/18

г. Москва

09 ноября 2018 г.

Дело N А40-35073/18

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 09 ноября 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО Аркс гидрострой на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.07.2018 по делу N А40-35073/18, принятое судьей Козленковой О.В. (51-251)

по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МОЛНИЯ СК" (ОГРН 1147746832529) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АРКС ГС" (ОГРН 1127746320866) о взыскании по договору строительного подряда N 36-14/П от 12 февраля 2015 года долга в размере 11 639 809 руб. 93 коп.,

при участии:

от истца: Александров С.В. по доверенности от 01.11.2018 г.,

от ответчика: Лаврентьев А.Е. по доверенности от 09.01.2018 г.,

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МОЛНИЯ СК" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, с учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уменьшения размера исковых требований, к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АРКС ГС" (далее - ответчик) о взыскании по договору строительного подряда N 36-14/П от 12 февраля 2015 года долга в размере 11 639 809 руб. 93 коп.

Решением арбитражного суда города Москвы от 19.07.2018 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

На указанное решение суда ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой он просит решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать. Указывает, что обстоятельства, с которыми связана выплата гарантийного удержания, на момент рассмотрения дела не наступили.

От истца поступили отзыв и письменные пояснения на апелляционную жалобу.

От ответчика также поступили письменные пояснения.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 12 февраля 2015 года между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен договор строительного подряда N 36-14/П на выполнение подрядных работ по строительству объекта:

Реконструкция автомобильной дороги А-101 Москва-Малоярославец-Рославль до границы с Республикой Беларусь на участке 20 км до 49 км Московской области (Калужское шоссе) 1 этап" Этап 1.1 - Реконструкция автомобильной дороги А-101 до границы с Республикой Беларусь на участке от 20 км до 29 км Московской области.

Цена договора составила 244 532 787 руб. 10 коп.

Сроки выполнения работ определены графиком производства работ (приложение N 1 к договору) - с 1 квартала 2015 года по 3 квартал 2016 года.

Пунктом 2.1. договора предусмотрено, что субподрядчик обязался выполнить работы по устройству сети уличного освещения, переустройству сети уличного освещения, прокладке сети Волс ГУП "Моссвет" и поставить оборудование согласно перечню оборудования (приложение N 4 к договору) на строительстве объекта.

01 августа 2016 года между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 3 к договору на выполнение дополнительных работ стоимостью 8 335 969 руб. 21 коп., сроки выполнения - с 01 августа по 30 сентября 2016 года.

05 сентября 2016 года между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 6 к договору на выполнение дополнительных работ стоимостью 5 760 178 руб. 43 коп., сроки выполнения - с 05 сентября по 31 декабря 2016 года.

Факт выполнения работ по договору и дополнительным соглашениям N N 3, 6 подтверждается подписанными обеими сторонами формами КС-2, КС-3:

- N 1 от 15.03.2015 на сумму 1 475 877 руб. 37 коп. (из них: генподрядные услуги - 250 899 руб. 15 коп., гарантийный резерв - 73 793 руб. 87 коп.);

- N 2 от 31.03.2015 на сумму 3 179 130 руб. 37 коп. (из них: генподрядные услуги - 540 452 руб. 16 коп., гарантийный резерв - 158 956 руб. 52 коп.);

- N 3 от 15.04.2015 на сумму 1 120 791 руб. 95 коп. (из них: генподрядные услуги - 190 534 руб. 63 коп., гарантийный резерв - 56 039 руб. 59 коп.);

- N 4 от 15.05.2015 на сумму 2 016 753 руб. 55 коп. (из них: генподрядные услуги - 342 848 руб. 10 коп., гарантийный резерв - 100 837 руб. 68 коп.);

- N 5 от 31.05.2015 на сумму 667 671 руб. 40 коп. (из них: генподрядные услуги - 113 504 руб. 14 коп., гарантийный резерв - 33 383 руб. 57 коп.);

- N 6 от 15.06.2015 на сумму 3 123 415 руб. 57 коп. (из них: генподрядные услуги - 530 980 руб. 65 коп., гарантийный резерв - 156 170 руб. 78 коп.);

- N 7 от 30.06.2015 на сумму 2 471 406 руб. 10 коп. (из них: генподрядные услуги - 420 139 руб. 04 коп., гарантийный резерв - 123 570 руб. 31 коп.);

- N 8 от 15.07.2015 на сумму 3 453 495 руб. 92 коп. (из них: генподрядные услуги - 587 094 руб. 31 коп., гарантийный резерв - 172 674 руб. 79 коп.);

- N 9 от 31.07.2015 на сумму 9 413 114 руб. 56 коп. (из них: генподрядные услуги - 1 600 229 руб. 47 коп., гарантийный резерв - 470 655 руб. 73 коп.);

- N 10 от 31.08.2015 на сумму 14 186 927 руб. 81 коп. (из них: генподрядные услуги - 2 411 777 руб. 73 коп., гарантийный резерв - 709 346 руб. 39 коп.);

- N 11 от 15.09.2015 на сумму 2 633 901 руб. 80 коп. (из них: генподрядные услуги - 447 763 руб. 31 коп., гарантийный резерв - 131 695 руб. 09 коп.);

- N 12 от 30.09.2015 на сумму 1 472 548 руб. 55 коп. (из них: генподрядные услуги - 250 333 руб. 26 коп., гарантийный резерв - 73 627 руб. 43 коп.);

- N 13 от 15.10.2015 на сумму 3 202 328 руб. 60 коп. (из них: генподрядные услуги - 544 395 руб. 86 коп., гарантийный резерв - 160 116 руб. 43 коп.);

- N 14 от 31.10.2015 на сумму 3 663 582 руб. 01 коп. (из них: генподрядные услуги - 622 808 руб. 94 коп., гарантийный резерв - 183 179 руб. 10 коп.);

- N 15 от 30.11.2015 на сумму 23 122 009 руб. 10 коп. (из них: генподрядные услуги - 3 930 741 руб. 55 коп., гарантийный резерв - 1 156 100 руб. 46 коп.);

- N 16 от 15.12.2015 на сумму 14 882 692 руб. 84 коп. (из них: генподрядные услуги - 2 530 057 руб. 78 коп., гарантийный резерв - 744 134 руб. 64 коп.);

- N 17 от 15.02.2016 на сумму 2 529 255 руб. 68 коп. (из них: генподрядные услуги - 429 973 руб. 47 коп., гарантийный резерв - 126 462 руб. 78 коп.);

- N 18 от 16.03.2016 на сумму 2 946 949 руб. 31 коп. (из них: генподрядные услуги - 500 981 руб. 38 коп., гарантийный резерв - 147 347 руб. 47 коп.);

- N 19 от 31.03.2016 на сумму 6 787 380 руб. 19 коп. (из них: генподрядные услуги - 1 153 854 руб. 63 коп., гарантийный резерв - 339 369 руб. 01 коп.);

- N 20 от 15.04.2016 на сумму 3 628 562 руб. 09 коп. (из них: генподрядные услуги - 616 855 руб. 56 коп., гарантийный резерв - 181 428 руб. 10 коп.);

- N 21 от 30.04.2016 на сумму 4 957 206 руб. 56 коп. (из них: генподрядные услуги - 842 725 руб. 12 коп., гарантийный резерв - 247 860 руб. 33 коп.);

- N 22 от 31.05.2016 на сумму 15 489 912 руб. 77 коп. (из них: генподрядные услуги - 2 633 285 руб. 17 коп., гарантийный резерв - 774 495 руб. 64 коп.);

- N 23 от 15.06.2016 на сумму 14 071 012 руб. 41 коп. (из них: генподрядные услуги - 2 392 072 руб. 11 коп., гарантийный резерв - 703 550 руб. 62 коп.);

- N 24 от 30.06.2016 на сумму 10 725 381 руб. 55 коп. (из них: генподрядные услуги - 1 823 314 руб. 86 коп., гарантийный резерв - 536 269 руб. 08 коп.);

- N 25 от 31.07.2016 на сумму 17 616 539 руб. 59 коп. (из них: генподрядные услуги - 2 994 811 руб. 73 коп., гарантийный резерв - 880 826 руб. 98 коп.);

- N 26 от 31.08.2016 на сумму 25 425 102 руб. 57 коп. (из них: генподрядные услуги - 4 322 267 руб. 44 коп., гарантийный резерв - 1 271 255 руб. 13 коп.);

- N 27 от 30.09.2016 на сумму 13 681 870 руб. 51 коп. (из них: генподрядные услуги - 2 325 917 руб. 99 коп., гарантийный резерв - 684 093 руб. 53 коп.);

- N 28 от 31.10.2016 на сумму 27 647 210 руб. 83 коп. (из них: генподрядные услуги - 4 700 025 руб. 84 коп., гарантийный резерв - 1 382 360 руб. 54 коп.);

- N 29 от 30.11.2016 на сумму 5 173 207 руб. 27 коп. (из них: генподрядные услуги - 879 445 руб. 24 коп., гарантийный резерв - 258 660 руб. 36 коп.);

- N 30 от 31.12.2016 на сумму 2 496 349 руб. 72 коп. (из них: генподрядные услуги - 424 379 руб. 45 коп., гарантийный резерв - 124 817 руб. 49 коп.);

- N 1 от 30.11.2016 на сумму 13 234 648 руб. 91 коп. (из них: генподрядные услуги - 1 720 504 руб. 36 коп., гарантийный резерв - 661 732 руб. 45 коп.);

- N 2 от 31.01.2017 на сумму 861 498 руб. 73 коп. (из них: генподрядные услуги - 111 994 руб. 83 коп., гарантийный резерв - 43 074 руб. 94 коп.).

Пунктом 3.4. договора предусмотрено, что подрядчик осуществляет платежи субподрядчику, в течение 30 рабочих дней с даты подписания генподрядчиком акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), в пределах лимитов бюджетных обязательств на соответствующий период на основании оформленных сторонами актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3.

Пунктами 3.5., 3.5.1., 3.5.2. договора предусмотрено, что в качестве обеспечения (гарантии) исполнения договора субподрядчиком подрядчик ежемесячно удерживает денежные средства в размере 5 % от стоимости выполненных субподрядчиком и принятых подрядчиком работ и затрат по форме N КС-3 в отчетном периоде.

Указанная сумма удержания выплачивается субподрядчику после завершения всех работ и при надлежащем исполнении им своих обязательств по договору в следующем порядке:

- первая часть гарантийных удержаний в размере 80 % от общей суммы удержаний выплачивается подрядчиком субподрядчику после принятия объекта в целом эксплуатирующей организацией, что подтверждается субподрядчиком документально (ввод объекта в эксплуатацию), при условии получения денежных средств от государственного заказчика и надлежащего исполнения субподрядчиком договора. Оплата производится по счету, полученному от субподрядчика;

- вторая часть гарантийных удержаний в размере 20 % от общей суммы удержаний производится в течение 30 календарных дней после окончания гарантийного срока, установленного государственным заказчиком по выставленному субподрядчиком счету при условии полного и надлежащего исполнения субподрядчиком всех своих обязательств по договору на дату такой выплаты и получения денежных средств от государственного заказчика.

01 октября 2017 года между сторонами было заключено соглашение о погашении взаимной задолженности N 1/17, согласно условиям которого до проведения взаимозачета по спорному договору задолженность ответчика перед истцом по спорному договору строительного подряда N 36-14/П от 12 февраля 2015 года составляет: 12 867 886 руб. 83 коп. (пункт 1.5) + 2 132 070 руб. 69 коп. (пункт 1.7); задолженность истца перед ответчиком составляет 70 875 руб. (пункт 1.6).

Сторонами проведен зачет взаимных однородных требований на суммы: 70 875 руб. (долг истца перед ответчиком - пункт 2.3), 21 210 руб. (долг ответчика перед истцом - пункт 2.4). Сумма долга ответчика перед истцом после проведения взаимозачета на 01.10.2017 составляет 12 867 886 руб. 83 коп. (пункт 3.4, 5 % резерв) + 2 110 860 руб. 69 коп. (пункт 3.5).

Из подписанного обеими сторонами акта сверки взаиморасчетов следует, что по состоянию на 31.12.2017 задолженность ответчика перед истцом составляет 14 999 957 руб. 52 коп.

До принятия судом иска к производству (12 марта 2018 года), платежным поручением N 8983 от 08 декабря 2017 года ответчик перечислил истцу оплату в размере 600 000 руб. После принятия судом иска к производству, платежным поручением N 1149 от 19 марта 2018 года ответчик перечислил истцу оплату в размере 1 500 000 руб., платежным поручением N 1459 от 13 апреля 2018 года ответчик перечислил истцу оплату в размере 1 000 000 руб., платежным поручением N 2836 от 03 июля 2018 года ответчик перечислил истцу оплату в размере 1 500 000 руб.

Таким образом, задолженность ответчика перед истцом составляет 11 639 809 руб. 93 коп.

В обоснование принятого решения суд указал следующее.

В материалы дела не представлено доказательств того, что сам ответчик добросовестно исполняет обязательства перед государственным заказчиком, разумно ожидая оплату своих работ согласно условиям его договора с государственным заказчиком. Также не представлено в материалы дела доказательств того, что в случае неоплаты ответчику денежных средств государственным заказчиком, ответчиком предприняты достаточные меры ко взысканию такой задолженности.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции посчитал, что разумные сроки ожидания оплаты истцом от ответчика истекли, срок оплаты наступил, иной подход фактически означает признание договора субподряда безвозмездным, поскольку ответчик согласно своей позиции может отказываться производить оплату в течение неопределенного времени. Такая позиция, по мнению суда первой инстанции, ответчика в условиях длительной неоплаты работ (в нарушение обычной договорной практики по подряду) не соответствует принципу разумности и добросовестности и, по сути, является злоупотреблением правом.

С учетом положений пункта 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", принимая во внимание, что в материалы дела не представлены доказательства наступления в разумный срок обстоятельств, в зависимость от появления которых было поставлено право на получение оплаты истцом (ввод объекта в эксплуатацию), не наступили, кредитор, то есть ответчик, считается просрочившим.

Спорное условие не может быть истолковано как безусловно освобождающее ответчика от обязанности оплатить выполненные работы в случае не осуществления ввода в эксплуатацию объекта, поскольку в силу положений статей 702, 7011, 740 ГК РФ заключенный между сторонами договор является взаимообязывающим, со встречным предоставлением, следовательно, принимая во внимание положения статьи 431 ГК РФ, пункта 11 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора", заключая данную сделку и истец, и ответчик исходили из возмездного характера правоотношений, возникающих в связи с его исполнением.

Как установлено судом, 07 марта 2018 года между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 7, согласно условиям которого для контроля подрядчиком принятых на себя обязательств субподрядчиком по сдаче документации в ГУП "Моссвет" стороны утвердили график сдачи документации и размер платежей по возврату 5 % удержания в приложении N 1 к дополнительному соглашению N 7.

Пунктом 2 дополнительного соглашения N 7 предусмотрено, что первый платеж, предусмотренный в приложении N 1, производится в течение 10 дней с момента подписания дополнительного соглашения. Каждый следующий платеж производятся после выполнения этапа работ согласно графику (приложение N 1).

Претензии по установленному порядку возврата 5 % удержания у субподрядчика отсутствуют.

Как установлено судом, последний день для возврата гарантийного удержания согласно приложению N 1 к дополнительному соглашению N 7 - 30 мая 2018 года.

Таким образом, на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции данный срок истек.

Довод ответчика о том, что истцом не исполнены обязательства по предоставлению документации, предусмотренной пунктом 7.26. договора, судом первой инстанции отклонен, поскольку последние формы КС-2, КС-3 были составлены и переданы ответчику 31.01.2017, и подписаны последним, в случае непредставления исполнительной документации данные формы КС-2, КС-3 не были бы подписаны ответчиком.

Поскольку акты приемки выполненных работ подписаны ответчиком без замечаний, претензий к объему, качеству, стоимости работ ответчик не предъявлял, доказательств обратного в материалы дела не представлено, суд первой инстанции признал факт надлежащего выполнения работ субподрядчиком доказанным.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции признает исковые требования не подлежащими удовлетворению, в связи с чем решение от 19.07.2018 подлежит отмене.

Удовлетворяя исковое заявление, суд первой инстанции указал, что в материалах дела имеется подписанное обеими сторонами дополнительное соглашение N 7 от 07 марта 2018 года, согласно которому утвердили график сдачи документации и размер платежей по возврату 5 % удержания в приложении N 1 к дополнительному соглашению N 7.

Исследовав условия дополнительное соглашение N 7, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что из него не следует, что обязательства по оплате суммы гарантийного удержания в размере 11 639 809,93 руб. наступили. В данном соглашении стороны установили порядок выплаты гарантийного удержания, но никак не наступление обязанности по выплате.

Таким образом, дополнительное соглашение N 7 не может подтверждать факт наступления обязательств по оплате суммы гарантийного удержания в размере 11 639 809,93 руб.

Пунктом 3.5 Договора предусмотрен следующий порядок оплаты: "В качестве обеспечения (гарантии) исполнения Договора Субподрядчиком Подрядчик ежемесячно удерживает денежные средства в размере 5% (пяти процентов) от стоимости выполненных Субподрядчиком и принятых Подрядчиком работ, и затрат по форме N КС-3 в отчетном периоде.

Указанная сумма удержания выплачивается Субподрядчику после завершения всех работ и при надлежащем исполнении им своих обязательств по Договору в порядке, предусмотренном п. 3.5.1 и п. 3.5.2 договора.

Пункт 1 ст. 740 ГК РФ устанавливает, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пункты 1 и 2 ст.746 ГК РФ предусматривают, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком. То есть в указанной статье (п.2 ст. 746 ГК РФ) установлена диспозитивная норма порядка оплаты по договору строительного подряда в связи с чем, стороны договора вправе установить свой порядок оплаты за выполненные работы, в том числе предусмотрев его условиями гарантийное удержание, размер и порядок возврата которого определяются сторонами договора строительного подряда, что не противоречит ст. ст. 421, 740 ГК РФ.

Пунктами 1 и 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 N4030/13 отмечено, что стороны предусмотрели порядок оплаты выполненных работ, согласно которому оплата работ производится не в полном объеме: 5% подлежат возврату после подписания акта приемки законченного строительством объекта в целом. Следовательно, подрядчик обязан уплатить субподрядчику обусловленную иену лишь после подписания акта приемки законченного строительством объекта. Включение в договор подряда такого положения об оплате работ не противоречит п.2 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию и является распространенным в строительной сфере, что подтверждается сложившейся судебной практикой (Постановление АС МО по делу N А40-173282/2016, N А40-29328/2015, N А40-147643/2014).

Предъявленная ко взысканию сумма задолженности в размере 11 639 809 (одиннадцать миллионов шестьсот тридцать девять тысяч восемьсот девять рублей) 93 коп., является 5% удержанием.

В соответствии с п.5.2. Договора предусмотрен порядок сдачи-приемки выполненных Субподрядчиком работ по Договору в полном объеме:

5.2.1. Субподрядчик не позднее чем 5 (пять) рабочих дней до даты окончания Работ согласно Графику производства Работ, письменно извещает Технического заказчика и Подрядчика о готовности к сдаче выполненных в полном объеме Работ по Договору.

После устранения всех замечаний Субподрядчиком, Стороны подписывают Акт о приемке объекта капитального строительства государственного заказа города Москвы (п. 5.2.10. Договора).

В соответствии с п. 1.2. Договора Акт приемки объекта капитального строительства государственного заказа города Москвы - документ утвержденной формы, подписываемый Сторонами в соответствии с распоряжением Правительства Москвы от 09 марта 2007 года N 396-РП "О мерах по обеспечению ввода в эксплуатацию завершенных строительством объектов государственного заказа города Москвы". В материалах дела данный акт не представлен ввиду того, что объект не введен в эксплуатацию.

Согласно п.7.26. Договора Субподрядчик обязан: к моменту приемки объекта передать Техническому заказчику и Подрядчику по Акту приема-передачи полный пакет документов, относящихся к деятельности Субподрядчика, необходимый для получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в том числе:

- исполнительные чертежи инженерных коммуникаций, согласованные с соответствующими специализированными организациями, со штампом ОПС ГУП "МОСГОРГЕОТРЕСТ";

- акты скрытых и иных работ, по указанным коммуникациям, в том числе акты приема-передачи по форме ОС-1, по проложенным кабельным линиям, оформленные в Общество с Ограниченной Ответственностью "АРКС ГС" установленном порядке;

- акты рабочих комиссий по приемке в эксплуатацию ЦТП (ИТП), ТП (РТП) и т.д.

Таким образом, перечень подлежащей передаче документации конкретизирован и четко определен. Однако, в нарушение вышеприведенных пунктов, до настоящего времени Субподрядчиком не сдан комплект исполнительной документации.

Кроме того, согласно п.7.27. Договора: субподрядчик обязан при представлении последнего Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2) и последней Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3), Субподрядчик одновременно представляет Акт приема-передачи (п.7.26.), подписанный Подрядчиком в подлинном экземпляре.

В связи с чем, 05 марта 2018 года, ООО "АРКС ГидроСтрой" направило претензию исх.N 103 от 02.03.18г. в адрес Ответчика с требованием предоставить полный комплект исполнительной документации в соответствии с принятыми на себя обязательствами. Однако на момент рассмотрения дела требования Ответчика не выполнены, ответ на претензию не поступал.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Неисполнение Истцом обязательств по предоставлению полного комплекта исполнительной документации лишает Ответчика возможности сдать объект в эксплуатацию и в последующем эксплуатировать объект. В отсутствие исполнительной документации результат работ не может быть использован по назначению. Также, непредставление документации ведет к дополнительным затратам при эксплуатации объекта, а также затратам на изготовление недостающих документов (исполнительной документации). Эксплуатация такого объекта опасна.

В силу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик обязан передать Заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре. В нарушение вышеприведенного пункта, Субподрядчик уклоняется от исполнения своих обязанностей.

В соответствии с п. 6.16. Договора, в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения Субподрядчиком обязанностей, указанных в п.7.26. Договора, Подрядчик имеет право приостановить платежи по Договору до даты передачи Субподрядчиком документов в полном объеме.

Кроме того, Сторонами 07 марта 2018 года было подписано дополнительное соглашение N 7 к Договору, в котором предусмотрен новый порядок возврата суммы 5% гарантийного удержания, с которым Истец согласился.

Пунктом 2 Дополнительного соглашения N 7 к Договору предусмотрено, что первый платеж, предусмотренный в Приложении N 1 производится в течение 10 дней с момента подписания соглашения, а каждый следующий платеж производится после выполнения этапа работ согласно графику (Приложение N 1). Претензии по установленному порядку возврата 5% удержания у Субподрядчика отсутствуют. Ответчик производил оплату в соответствии с условиями данного соглашения:

- платежным поручением N 1149 от 19.03.18г. сумму 1 500 000 руб.;

- платежным поручением N 1459 от 13.04.18г. сумму 1 000 000 руб.;

- платежным поручением N 2836 от 03.07.18г. сумму 1 500 000 руб.

После чего, как пояснил ответчик, Истец перестал передавать Ответчику исполнительную документацию, в связи с чем, Ответчик перестал производить возврат 5% удержания.

Таким образом, поскольку исполнительная документация не передана и объект не введен в эксплуатацию, требование о взыскании гарантийного удержания удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного судебная коллегия признает исковые требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

На основании изложенного, решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2018 подлежит отмене, исковые требования подлежат оставлению без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы за подачу иска и за подачу апелляционной жалобы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2018 по делу N А40-35073/18 отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина