Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2018 г. N 09АП-56486/18

15 ноября 2018 г.

дело N А40-124486/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Кузнецовой Е.Е.,

судей Тетюка В.И., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2018 г. (резолютивная часть от 13.09.2018 г.)

по делу N А40-124486/2018,

принятое судьей Голоушкиной Т.Г.

по спору с участием:

истец ИП Рязанов Геннадий Николаевич (ОГРНИП 304190122400256)

ответчик ООО "АЖФ" (ОГРН 1151901000437)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: лично ИП Рязанов Геннадий Николаевич, представитель Подшибякин Е.Ю. по доверенности от 27.01.2017 г.,

от ответчика: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ИП Рязанов Геннадий Николаевич предъявил ООО "АЖФ" иск о взыскании упущенной выгоды в размере 6 676 330 руб.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, неявившийся Ответчик уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 1 л.д. 138).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

По условиям заключенного между ООО "АЖФ" (застройщик) и гр. Рязановым Г.Н. (участник долевого строительства) Договора участия в долевом строительстве от 01.12.2015 г. (т. 1 л.д. 31-33) застройщик должен был в срок до 01.06.2016 г. передать участнику долевого строительства нежилое помещение общей площадью 274,77кв.м. (объект долевого участия) на первом этаже здания по адресу: Республика Хакасия, г. Абакан, перекресток ул. Некрасова - ул. Кирова (III очередь строительства).

После завершения его строительства и ввода в эксплуатацию зданию присвоен адрес: г. Абакан, ул. Некрасова, 18.

Объект долевого участия был передан участнику долевого строительства несвоевременно.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.12.2017 г. по делу N А74-5465/2017 ООО "АЖФ" присуждено к исполнению в натуре обязанности по передаче ИП Рязанову Г.Н. объекта долевого участия.

Помещения, являющиеся объектом долевого участия, в дальнейшем разделены Истцом на два самостоятельных помещения (помещение 208Н площадью 155,7кв.м. и помещение 213Н площадью 126кв.м.).

Решением арбитражного суда Республики Хакасия от 13.04.2018 г. по делу N А74-15033/2016 с ООО "АЖФ" в пользу ИП Рязанова Г.Н. взыскана пеня в размере 2 290 276 руб. за просрочку в передаче объекта долевого участия; также ООО "АЖФ" присуждено к исполнению в натуре обязанности по устранению ряда недостатков строительства в отношении помещения 208Н.

Истец указывает, что объект долевого участия приобретался им для использования под магазин розничной торговли одеждой; Истец полагает, что в период с 01.10.2016 г. по 31.05.2018 г., когда Истец по вине Ответчика не мог использовать объект долевого участия под вышеуказанный вид деятельности, Истец не получил доход в размере 6 676 330 руб., т.е. понес убытки в виде упущенной выгоды; Истец указывает, что размер убытков определен им исходя из дохода, полученного Истцом в 2016 г., 2017 г., 2018 г. от розничной торговли в аналогичном помещении 2Н по адресу: г. Абакан, ул. Пушкина, д. 123.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований Истца.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом соглашается.

Истец не доказал размер убытков и не представил доказательств, на основании которых суд мог бы установить обстоятельства, позволяющие суду самому определить размер убытков.

Истец в материалы дела представил налоговые декларации за 2016 г., 2017 г., 2018 г. (т. 1 л.д. 41-58), содержащие данные о вмененном доходе Истца, полученном от осуществления предпринимательской деятельности в нежилом помещении 2Н по адресу: г. Абакан, ул. Пушкина, д. 123, общей площадью 119кв.м.; на основе этих данных Истец определил среднемесячный доход, приходящийся на 1 км.м. указанного помещения, и применил полученную условную величину к площадям помещений 208Н и 213Н.

Между тем, как следует из норм главы 26.3. Налогового кодекса РФ, посвященной системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, понятие "вмененного дохода", используемого для целей обложения данным видом налога, не аналогично понятию "дохода", используемого для целей применения ст. 15 ГК РФ, и не аналогично понятию "прибыли", используемого для целей обложения налогом на прибыль организаций.

Вмененный доход, являющийся объектом обложения единым налогом, в отличие от прибыли, являющейся объектом обложения налогом на прибыль организаций (глава 25 НК РФ), определяется без учета расходов, произведенных для получения доходов.

Для расчета величины вмененного дохода используется условная величина доходности, при определении которой не учитываются затраты, произведенные для получения доходов.

Применительно к розничной торговле, осуществляемой через магазин, для расчета вмененного дохода используется базовая доходность - условная месячная доходность в стоимостном выражении, приходящаяся на 1кв.м. площади магазина, скорректированная на предписанные налоговые коэффициенты; при этом расходы, без которых не было бы поступления доходов, расходы, без которых реализация товаров и функционирование магазина было бы невозможным, не учитываются.

Т.е. применительно к настоящему спору базовая доходность сформирована выручкой Истца от розничной реализации товаров в помещении магазина, не уменьшенной на произведенные для получения выручки затраты (в т.ч. не учитываются и расходы на содержание помещения, расходы на приобретение перепроданного товара, др.).

Между тем для целей применения ст. 15 ГК РФ и возмещения упущенной выгоды подлежит определению разница между доходами (поступлениями) и расходами, т.е. подлежит определению прибыль.

П. 4 ст. 393 ГК РФ предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Тогда как по настоящему делу Истец, по сути, предоставил сведения только о выручке от использования помещения под магазин розничной торговли, но не представил сведений о необходимых расходах, без которых реализация товара с использованием помещения была бы невозможна.

В нарушение ст. 65 АПК РФ Истцом не представлено сведений о составе и величине расходов.

В п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 разъяснено, что расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли потерпевшего за аналогичный период времени.

Тогда как по настоящему делу Истец предоставляет сведения не о прибыли, а о поступлениях (доходах, выручке).

При указанных обстоятельствах суды пришли к выводу о необоснованности требований Истца и отказе в их удовлетворении.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2018 г. по делу N А40-124486/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова