Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2018 г. N 09АП-52228/18

г. Москва

16 ноября 2018 г.

Дело N А40-135796/17

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 ноября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Останкинский завод напитков"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2018 по делу N А40-135796/17, принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению АО "Останкинский завод напитков" (ОГРН 1027700335123, 127254, г. Москва, ул. Добролюбова, д. 8)

к ответчику ИФНС России N 15 по г. Москве

третье лицо: ИФНС России N 2 по г. Москве

о признании недействительным решения,

в присутствии:

от заявителя:	Генеральный директор АО "Останкинский завод напитков" Абрамова Е.А., Улыбина Ж.А. по дов. от 16.08.2018;
от заинтересованного лица:	Сафронова М.В. по дов. от 14.05.2018, Каменский И.А. по дов. от 29.11.2017, Байкова Е.Н. по дов. от 12.01.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Останкинский завод напитков" (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в суд к ИФНС России N 15 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) с требованием о признании недействительным решения от 26.12.2016 N 16-08/1802 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2018 в удовлетворении заявления АО "Останкинский завод напитков" отказано.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что обществом при взаимоотношениях в течение 2011 - 2013 годов с поставщиками ООО "Русский Квас Т.Д.", ООО "ТД Виктория", ООО "Теллурлайн", ООО "ТоргПромСервис", ООО "Биотрон ХМ", ООО "ИнтерСтрой-М" получена необоснованная налоговая выгода, выраженная в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС в состав расходов и вычетов, в отсутствии реальных хозяйственных операций, оформление их только "на бумаге", при реальной покупке товара у реальных компании-производителей, с доставкой этого товара транспортными компаниями, в связи с чем, оспариваемое решение инспекции от 26.12.2016 N 16-08/1802 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным, соответствующим НК РФ и Постановлению Пленума ВАС РФ N 53.

Не согласившись с решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2018, АО "Останкинский завод напитков" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, по доводам которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

ИФНС России N 15 по г. Москве поддержала решение суда первой инстанции. Представитель ИФНС России N 15 по г. Москве указал, что налогоплательщик в апелляционной жалобе приводит доводы аналогичные доводам, изложенным в заявлении в суде первой инстанции, которые были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, с учетом всех имеющихся доказательств. Иные доводы Общества, которые не нашли своего отражения в оспариваемом судебном акте не являются предметом спора по настоящему делу и не могут быть приняты во внимание, ввиду несоответствия верно установленных судом первой инстанции по делу обстоятельств, свидетельствующих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды и обстоятельств не проявления должной степени осмотрительности при выборе спорных контрагентов. ИФНС России N 15 по г. Москве ходатайствовало о приобщении к материалам дела отзыва по существу апелляционной жалобы Общества.

Третье лицо, ИФНС России N 2 по г. Москве при надлежащем извещении, явку представителя не обеспечило, от ИФНС России N 2 по г. Москве в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу заявителя.

Представитель Общества не возражал против приобщения к материалам дела отзыва ИФНС России N 2 по г. Москве, в связи с неполучением заблаговременно до даты судебного заседания отзыва ИФНС России N 15 по г. Москве, заявил ходатайство об отложении заседания суда.

Отзыв ИФНС России N 2 по г. Москве по существу апелляционной жалобы Общества приобщен к материалам дела.

Апелляционной коллегией отклонено ходатайство ИФНС России N 15 по г. Москве о приобщении к материалам дела отзыва по существу апелляционной жалобы Общества на основании абз. 1 ч. 2 ст. 268 АПК РФ и ч. 3 ст. 65 АПК РФ в связи с отсутствием доказательств заблаговременного вручения отзыва заявителю.

Ходатайство об отложении судебного разбирательства, заявленное АО "Останкинский завод напитков", судом апелляционной инстанции рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено ввиду отсутствия уважительных причин для отложения судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей заявителя и ответчика, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст. 270 АПК РФ, для отмены решения от 16.08.2018 года и удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2013 г.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки, Инспекцией вынесено решение от 26.12.2016 N 16-08/1802 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее -Решение) (т.1 л.д. 46-140, т. 2 л.д. 1-112, т.З л.д. 1-35), согласно которому Общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде штрафа в размере 8 781 845,74 руб., Обществу доначислены суммы налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль) в размере 80 672, 780 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 66 507 000 руб., начислены пени по налогу на прибыль и НДС в размере 67 597 335 руб.

Налогоплательщик, полагая, что Решение от 26.12.2016 N 16-08/1802 вынесено необоснованно, обратился в Управление ФНС России по г. Москве (далее - Управление) с апелляционной жалобой и в ФНС России с жалобой.

Решением Управления от 19.06.2017 г. N 21-19/091500@ (т.1 л.д. 15-45) и Решением ФНС России N СА-4-9/19516@ от 28.09.2017 г.(Том 16 л.д.89) апелляционная жалоба (жалоба) Общества оставлены без удовлетворения, а принятое Инспекцией Решение признано обоснованным и оставлено без изменений.

Инспекция установила неправомерный учет в составе; расходов по налогу на прибыль организаций за 2011 - 2013 год затрат на покупку товара (сырья и материалов) у ООО "Русский Квас Т.Д.", ООО "ТД Виктория", стеклянной тары у ООО "Теллурлайн", ООО "ТоргПромСервис", ООО "Биотрон ХМ", ООО "ИнтерСтрой-М" (далее - поставщики) в размере 403 363 914 р., а также предъявленный указанными компаниями НДС в размере 67 597 335 р. в состав налоговых вычетов, в связи с получением при взаимоотношении с данными контрагентами необоснованной налоговой выгоды.

По результатам выездной налоговой проверки Заявителя, установлены факты, свидетельствующие о создании Обществом схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, посредством осуществления финансово-хозяйственных операций по приобретению товара "сырья и материалов" по ценам, искусственно завышенным, у аффилированных контрагентов ООО "Русский Квас Т.Д.", ООО "ТД Виктория".

Также, установлены обстоятельства, которые в своей совокупности свидетельствуют о создании Обществом схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, посредством завышения стоимости стеклянной тары, учитываемой в себестоимости выпускаемой продукции, с использованием ряда "технических" организаций, не осуществляющих реальной деятельности (ООО "Теллурлайн", ООО "ТоргПромСервис", ООО "Биотрон ХМ", ООО "ИнтерСтрой-М").

Установленные факты свидетельствуют о том, что налогоплательщик в нарушение положений пункта 1 статьи 252, пункта 49 статьи 270, статьи 313 Кодекса уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль за 2011, 2012, 2013 годы на документально не подтвержденные расходы, при искусственном завышении реальной стоимости товаров от сомнительных организаций, в размере 115 022 999 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в размере 23 004 600 руб.

Также по настоящему делу установлено неправомерное предъявление к вычету искусственно завышенной суммы НДС по взаимоотношениям с ООО "Теллурлайн", ООО "ТоргПромСервис", ООО "Биотрон ХМ", ООО "ИнтерСтрой-М" в общем размере 19 549 063 руб.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, не согласившись с выводами налогового органа, Общество обратились с настоящим заявлением в суд.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии со статьей 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Таким образом, расходами могут быть признаны любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, в целях формирования полной и достоверной информации о деятельности организации.

На основании статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дата составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Аналогичные требования к составлению первичных учетных документов приведены в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее -Федеральный закон N 402-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в

отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с 21 главой Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

При этом на основании пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном 21 главой Кодекса.

При этом пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Следует также отметить, что счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов, требования к оформлению которых приведены выше, и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами.

Вместе с тем соблюдение требований, установленных статьями 171, 172, 252 Кодекса, не влечет за собой безусловного подтверждения налогоплательщику налоговых вычетов по НДС и признания обоснованным включение в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, понесенных затрат, если выявлена недобросовестность, проявленная налогоплательщиком при исполнении налоговых обязанностей и реализации права на налоговые вычеты по НДС и расходов по прибыли.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований Общества, обоснованно исходил из следующего.

Заявитель в поверяемом периоде осуществлял деятельность, связанную с производством, разливом и реализацией безалкогольных и слабоалкогольных напитков, для чего покупал сырье, материалы и стеклотару у различных поставщиков, в том числе у ООО "Русский Квас Т.Д.", ООО "ТД Виктория", ООО "Теллурлайн", ООО "ТоргПромСервис", ООО "Биотрон ХМ", ООО "ИнтерСтрой-М" по заключенным с ними договорам поставки, товарным накладным и счетам-фактурам:

- с ООО "Русский Квас Т.Д." заключен договор от 15.01.2008 N 1-01/08 на поставку сырья;

- с ООО "ТД Виктория" заключен договор от 04.07.2011 N 1 на поставку материалов, тары и упаковки;

- с ООО "Теллурлайн" заключен договор от 18.06.2010 N 188/2010 на поставку стеклянной тары;

- с ООО "ТоргПромСервис" заключен договор от 12.04.2012 N 032/2012 на поставку стеклянной тары;

- с ООО "ИнтерСтрой-М" заключен договор от 15.01.2013 N 05/13 на поставку стеклянной тары;

- с ООО "Биотрон ХМ" заключен договор от 25.03.2011 N 135/2011 на поставку стеклянной тары.

Затраты на покупку продукции у данных поставщиков были учтены в составе расходов, суммы предъявленного по приобретенным товарам НДС были включены в состав вычетов.

Налоговый орган, признавая неправомерным применение расходов и вычетов по спорным поставщикам, указывает в решении и пояснениях на следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении необоснованной налоговой выгоды:

1) руководители ООО "Теллурлайн" Чернов А.С., ООО "ТоргПромСервис" Калмыкова (Кошелева) И.М. на допросах показали, что никакого отношения к созданию и регистрации компании не имеют, документы не подписывалю, доверенности не выдавалю, товары не поставляли, с заявителем не знакомы;

2) генеральные директора ООО "Русский Квас Т.Д." и ООО "ТД Виктория" Панков Н.В., ООО "Биотрон ХМ" Зайцев С.М., ООО "ИнтерСтрой-М" Масензов В.В. на повести налогового органа не явились, при этом, согласно Федеральному информационному ресурсу (ФИР), являются "массовыми", то есть одновременно числятся руководителями и учредителями множества организации в г. Москве, что свидетельствует о номинальном характере их деятельности в качестве директоров;

3) согласно полученным ответам от территориальных налоговых органов по месту учета спорных поставщиков, данные организации поставку фактически не осуществляли и осуществлять не могли, поскольку являлись "фирмами - однодневками", что подтверждается следующими обстоятельствами:

- созданы незадолго до заключения спорных договоров;

- не располагались по адресу места государственной регистрации и не имели иных фактических адресов;

- у спорных контрагентов отсутствовали условия и возможности для исполнения договорных обязательств, ввиду отсутствия работников, транспортных средств, помещений;

- исчисляли налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка;

- управленческий и технический персонал в организациях отсутствовал;

- после окончания взаимоотношений с налогоплательщиком были реорганизованы путем присоединения к "фирмам - однодневкам" либо ликвидированы;

4) из анализа выписок по расчетным счетам в банках следует, что эти организации все полученные от налогоплательщика денежные средства:

- преимущественно поступали от общества;

- не расходовались на выплату заработной платы, уплату налогов, наем работников закупку оборудования, аренду офиса, услуг связи, транспортных услуг, коммунальных платежей и т.д.;

- перечислялись в этот или на следующий день на расчетные счета контрагентов 2-го звена, имеющих признаки "фирм-однодневок", зарегистрированных на номинальных учредителей и не осуществляющих реальную предпринимательскую деятельность, согласно их встречным проверкам;

- после прохождения через ряд компаний - "фирм - однодневок" денежные средства переводились для последующей покупки ценных бумаг, иностранной валюты или вывода в оффшорные юрисдикции;

- денежные средства, поступающие на счета ООО "Русский Квас Т.Д.", ООО "ТД Виктория", в части перечислялись на счета ООО "Классик Сахар М", ООО "Бакалея-Южный порт", ООО "ТД Европласт", ЗАО "Ретал", ООО "МВ-Пласт", ООО "З.У.И. ТОКК" и другие, которые являлись реальными поставщиками сырья и материалов;

- денежные средства, поступающие на счета ООО "Теллурлайн", ООО "ТоргПромСервис", ООО "Биотрон ХМ", ООО "ИнтерСтрой-М", в части перечислялись на счета ООО "Красное Эхо", ООО "ТД Европласт", ЗАО "Ретал", компаний являющиеся реальными поставщиками упаковок и тар;

5) в ходе контрольных мероприятий были установлены реальные поставщики-производители спорных товаров, поскольку:

- организации ОАО "ДСЗ", ООО "Милкоу", ОАО "Изумруд", указанные в сертификатах соответствия якобы прилагаемых от ООО "Русский Квас Т.Д.", ООО "ТД Виктория", сообщили о наличии прямых взаимоотношении с обществом, без привлечения спорных контрагентов;

- контрагент 2-го звена ООО "Русский Квас Т.Д.", ООО "ТД Виктория" - ЗАО "Ретал" является промышленным производителем упаковок, имел прямые деловые связи с налогоплательщиком, что подтверждается показаниями руководителя Те В.М. и директора по продажам Николаева С.А.;

- руководители реальных поставщиком Палагута А.В. ООО "Бакалея-Южный порт", Лакса В.В. ООО "З.У.И. ТОКК" не подтвердили взаимоотношения со спорными контрагентами, однако указали на деловые связи с налогоплательщиком;

- сотрудники общества Грудкин Э.А., Сяркин Т.С., Кулешова О.В., Платонова В.А., Колесникова Т.С. на допросах показали, что производителем стеклянных бутылок является ООО "Красное Эхо", все остальные посредники-поставщики им не известны, что также подтверждается показаниями руководителя ООО "Красное Эхо" Клегга Д.Ю.;

- из анализа товарно-транспортных накладных следует, что доставка товара осуществлялась напрямую от ООО "Красное Эхо" в адрес общества, минуя спорных контрагентов;

- из показании Кузнецова А.А. следует, что он являлся водителем транспортного средства по заявкам, доставлял товар в адрес общества от ООО "Красное Эхо", другие контрагенты ему не известны;

6) налогоплательщик, спорные поставщики и контрагенты 2-го звена являются аффилированными, подконтрольными организациями, поскольку:

- расчетные счета ООО "Русский Квас Т.Д.", ООО "ТД Виктория" открыты в одних и тех же кредитных учреждениях, что и у общества;

- руководитель ООО "Русский Квас Т.Д.", ООО "ТД Виктория" Панков Н.В. являлся сотрудником общества в 2007 г., согласно справкам по форме 2-НДФЛ;

- ООО "Русский Квас Т.Д.", ООО "ТД Виктория" реорганизованы в "фирму-однодневку" ООО "Фирма Вектор";

- IP-адреса для осуществления операций по расчетным счетам ООО "Русский Квас Т.Д." и ООО "ТД Виктория" совпадают;

- единственным покупателем товара у ООО "Русский Квас Т.Д." и ООО "ТД Виктория" является общество;

7) налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность, поскольку им не истребована при заключении договоров со спорными организациями информация о наличии квалифицированных рабочих, деловая репутация организаций и т.д.

Установив указанные выше обстоятельства, инспекция, сделав вывод о фактической поставке товара собственными силами, а также покупку продукции напрямую у производителей или реальных российских оптовых продавцов без привлечения спорных поставщиков, определила на основании п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" реальные налоговые обязательства, начислив налог на разницу между стоимостью товара по счетам-фактурам спорных поставщиков и рыночной стоимостью товара.

Налогоплательщик, возражая против выводов инспекции о получении им необоснованной налоговой выгоды по спорным операциям, ссылается в пояснениях на следующие доводы:

- проявление им должной степени осмотрительности при выборе контрагентов;

- реальность поставки товара;

- неисполнение контрагентами налоговых обязательств не может влиять на реальность хозяйственных операций.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Из анализа документов, полученных в результате мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных контрагентов, судом установлена фактическая невозможность поставки ООО "Русский Квас Т.Д.", ООО "ТД Виктория", ООО "Теллурлайн", ООО "ТоргПромСервис", ООО "Биотрон ХМ", ООО "ИнтерСтрой-М" товара ввиду следующего:

- генеральные директора спорных контрагентов, чьи подписи проставлены на первичных документах и счетах-фактурах, числящиеся таковыми по данным ЕГРЮЛ, являются таковыми номинально, что подтверждается протоколами допросов, а также информацией из ФИР о "массовом" участии в управлении множества организаций в г. Москве;

- исходя из анализа ответов по проведенным в отношении спорных поставщиков и их контрагентов (контрагенты 2-го звена) территориальными налоговыми органами встречных проверок, установлено наличие у ООО "Русский Квас Т.Д.", ООО "ТД Виктория", ООО "Теллурлайн", ООО "ТоргПромСервис", ООО "Биотрон ХМ", ООО "ИнтерСтрой-М", а также у организаций контрагентов 2-го звена признаков "фирм-однодневок", не имеющих активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящихся по адресу регистрации и не имеющих иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающих налоги или уплачивающих их в "минимальном" размере, не сопоставимом ни с суммами "полученной от Общества выручки", ни тем более с суммами "доходов", полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок банков по их расчетным счетам;

- из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций - поставщиков следует, что указанные компании не осуществляли реальную предпринимательскую деятельность, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере, при отсутствии иных, обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), все денежные средства через цепочку посредников переводились в оффшорные юрисдикции или снимались наличными.

Все протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке статьи 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей не имеется, данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу статей 67 и 68 АПК РФ.

Общество в подтверждении реальности поставки товара представило товарные накладные, счета-фактуры, дополнительно указало, что:

- при заключении договоров налогоплательщик проявил должную осмотрительность, получив от спорных контрагентов регистрационные, учредительные и разрешительные документы;

- товар поставлен в полном объеме, что подтверждается учетными данными налогоплательщика.

Суд, проанализировав представленные документы, правомерно пришел к выводу, что они не подтверждают реальность поставки товара спорными контрагентами, не только по основаниям указанным выше и касающимся невозможности в силу отсутствия уполномоченных лиц, отчетности, имущества, работников, но также и по следующим основаниям:

1) согласно проведенным контрольным мероприятиям налогоплательщик, спорные поставщики и контрагенты 2-го звена являются аффилированными, подконтрольными организациями, что подтверждается справками по форме 2-НДФЛ;

2) в ходе контрольных мероприятий было установлено, что товар, приобретаемый у реальных производителей и поставщиков, по цепочке через спорных контрагентов, в один и тот же день с идентичными наименованиями реализовывался в адрес общества по завышенной более чем в 2 раза цене;

3) из показаний менеджера ООО "Красное Эхо" Воронкова Л.Н. следует, что налогоплательщик приобретал стеклянные бутылки через спорных контрагентов, фактическая погрузка товара осуществлялась по адресу заявителя, доставка производилась сторонними транспортными организациями, инициатором схемы покупки через "технические" звенья была Абрамова Е.А. (директор общества);

4) из анализа цены товара у ООО "Красное Эхо" и ООО "Теллурлайн", ООО "ТоргПромСервис", ООО "Биотрон ХМ", ООО "ИнтерСтрой-М" следует, что цена у спорных контрагентов завышена в 2 раза.

Соответственно, суд соглашается с выводом налогового органа о том, что товар по документам поставленный спорными контрагентами на самом деле поставлялся реальными поставщиками напрямую обществу.

Ссылки общества в подтверждение реальности поставки товара на подписанные товарные накладные и счета-фактуры, а также на дальнейшую реализацию продукции, судом не принимаются по следующим основаниям.

Суд, с учетом установленных инспекцией фактов составления товарных накладных и счетов-фактур неустановленными лицами и отсутствие возможности исполнения обязательств, считает, что указанные документы не подтверждают поставку товара именно спорными поставщиками.

Целью привлечения спорных поставщиков являлось незаконное увеличение затрат и вычетов по НДС путем проведения "на бумаге" хозяйственных операций, без их реального содержания, а также вывода денежных средств полученных от продажи товара из налогооблагаемого оборота.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (поставщиков) судом не принимается, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).

Никаких мер для установления правоспособности и деловой репутации спорных контрагентов обществом не осуществлялось, что свидетельствует о недостаточном проявлении должной степени осмотрительности при выборе контрагентов для поставки товара.

Более того, с учетом представленных налоговым органом доказательств подконтрольности спорных контрагентов налогоплательщику суд считает, что довод о проявлении должной осмотрительности противоречит указанным и установленным судом обстоятельствам.

При этом, судом учтено, что спорные поставщики не могли обладать сложившейся деловой репутацией, поскольку зарегистрированы незадолго до заключения договоров с обществом.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд установил, что:

- все организации - посредники, включая спорных поставщиков, никаких хозяйственных операций с товаром в действительности не совершали и совершать не могли ввиду того, что являлись "фирмами - однодневками";

- все так называемые операции по покупке товара совершались исключительно "на бумаге", без реального передвижения товара, а также при недостоверности всех исходящих документов и сделок;

- цена на товар была в несколько раз выше стоимости аналогичного товара у реальных поставщиков;

- целью перечисленных операций являлось незаконное завышение цены на товар, что привело к умышленному занижению налоговой базы по налогу на прибыль организаций и НДС за 2011-2013, то есть к получению необоснованной налоговой выгоды.

По доводам, касающимся расчета реальных налоговых обязательств.

Инспекция, установив указанные выше обстоятельства получения необоснованной налоговой выгоды путем введения в оборот спорных контрагентов, являющихся подконтрольными налогоплательщику "фирмами - однодневками", для списания через них путем вывода наличными или перевода в оффшорные юрисдикции денежных средств, превышающих реальные затраты на покупку сырья и тары у действительных поставщиков, произвела расчет налоговых обязательств исходя из цены товара у действительных продавцов (производителей), с учетом объемов закупленных и использованных товаров.

Налогоплательщик, возражая против произведенного расчета, указывает, что инспекция:

- не правильно определила объемы приобретенного сырья и тары, используемые для производства готовой продукции,

- не учла наличие остатка незавершенного производства на конец каждого налогового периода (2011-2013 год), что в совокупности привело к неверным результатам в части завышения расходов на приобретение сырья у ООО "Русский квас", ООО ТД "Виктория" на сумму 34 млн. р.

В отношении объемов и количества приобретенного у спорных поставщиков и переданных реальными производителями сырья и тары инспекцией согласно представленным таблицам произведен подробный расчет и установлено соотношение используемого и поставленного сырья и тары, с разбивкой по конкретным контрагентам и цепочкам сделок с участием подконтрольных "фирм - однодневок".

Суд, проверив таблицу инспекции и представленные в материалы дела документы, считает, что расчет произведен полностью в соответствии с реальными данными об объемах и стоимости продажи сырья действительными продавцами, а также их соотношение с объемами и стоимостью используемого сырья для производства готовой продукции.

Доводы заявителя, со ссылками на результаты проверок иных контрагентов 3-го и 4-го звена от спорных поставщиков сырья ООО "Русский квас", ООО ТД "Виктория", о наличии не учтенных инспекцией реальных производителей сырья судом не принимается, поскольку расчет реальных налоговых обязательств основывается на разнице между стоимость сырья и производителей и стоимостью этого же сырья, поступившего "на бумаге" от спорных поставщиков проходя через аффилированные "фирмы - однодневки", в связи с чем, при расчете учитывались данные о стоимости за единицу товара.

Более того, никаких доказательств того, что сырье поступало от иных, не учтенных налоговым органом производителей, общество не представило.

В отношении не учета при расчете налоговых обязательств остатка незавершенного производства, на который, по мнению налогоплательщика, приходятся 34 млн. р. понесенных затрат на приобретение сырья у ООО "Русский квас", ООО ТД "Виктория", не используемого в производстве и как следствие в силу статьи 319 НК РФ не подлежащего учету в составе расходов по налогу на прибыль текущего налогового периода, судом установлено следующее.

Согласно представленной налогоплательщиком таблице:

- за 2011 год при остатке сырья на складе на сумму 27 млн. р., было приобретено сырья в размере 195 млн. р., в том числе у спорных поставщиков на сумму 183 млн. р., списано сырья в производство на сумму 191 млн. р., в том числе сырья, приобретенного у спорных поставщиков на сумму 152 млн. р., остаток не израсходованного сырья (НЗП) на конец 2011 года составил 29 млн. р.;

- за 2012 году при остатке сырья на складе на сумму 29 млн. р., было приобретено сырья в размере 217 млн. р., в том числе у спорных поставщиков на сумму 201 млн. р., списано сырья в производство на сумму 212 млн. р., в том числе сырья, приобретенного у спорных поставщиков на сумму 197 млн. р., остаток не израсходованного сырья (НЗП) на конец 2011 года составил 28 млн. р.

При этом, кроме указанной таблицы и оборотных ведомостей по счетам 10, 20 и др. налогоплательщик не представил доказательств того, что в остаток не используемого сырья на конец 2011 и 2012 года входит именно сырье, приобретенное исключительно у спорных контрагентов, а не у других организаций, учитывая невозможность его идентификации и нахождение на складе без привязки к поставщикам, а только по наименованию и видам сырья.

Более того, также не представлено доказательств того, что налогоплательщик использовал в производстве не все приобретенное у спорных контрагентов сырье, а только его часть.

Учитывая превышение стоимость и количество списанного в производство сырья за 2011-2012 год над его приобретением у спорных поставщиков, а также невозможность идентификации сырья по организациям - поставщикам, суд делает вывод, что все приобретенное в проверяемых периодах и ранее у спорных поставщиков ООО "Русский квас", ООО ТД "Виктория" было списано в производство и использовалось при изготовлении готовой продукции.

Ссылка на необходимость учета остатка сырья на начало каждого периода также не принимается, поскольку в данные остатки в большей части входит сырье, приобретенное у спорных поставщиков, в связи с чем, также в соответствующей разнице приобретено по завышенной стоимости.

Учитывая изложенное, суд считает, что налоговым органом при расчете реальных налоговых обязательств и определения размера необоснованной налоговой выгоды были учтены все особенности производства заявителя, произведены правильные и точные расчеты, которые не опровергнуты налогоплательщиком.

Таким образом, судом установлено, что обществом при взаимоотношениях в течение 2011-2013 годов с поставщиками ООО "Русский Квас Т.Д.", ООО "ТД Виктория", ООО "Теллурлайн", ООО "ТоргПромСервис", ООО "Биотрон ХМ", ООО "ИнтерСтрой-М" получена необоснованная налоговая выгода, выраженная в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС в состав расходов и вычетов, в отсутствии реальных хозяйственных операций, оформление их только "на бумаге", при реальной покупке товара у реальных компании-производителей, с доставкой этого товара транспортными компаниями, в связи с чем, оспариваемое решение инспекции от 26.12.2016 N 16-08/1802 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным, соответствующим НК РФ и Постановлению Пленума ВАС РФ N 53.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно вынес оспариваемое решение.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, поскольку Заявитель не воспользовался своими процессуальными правами для предоставления суду доказательств, подтверждающих обоснованность заявленного требования, надлежащими доказательствами, в том числе отвечающими критериям относимости и допустимости, в связи с чем, несет риск наступления последствий несовершения процессуальных действий в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2018 по делу N А40-135796/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова