Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2018 г. N 09АП-49989/18

г. Москва

19 ноября 2018 г.

Дело N А40-55846/18

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.

судей: Т.Б.Красновой, И.А.Чеботаревой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Бегзи

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П" в лице конкурсного управляющего Нерсисяна А.Г., Фролова О.В. на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03 августа 2018 по делу N А40-558465/17 (108-1624) судьи Суставовой О.Ю.

по заявлению ООО "СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П"

к МФНС N 45 по г.Москве

податель апелляционной жалобы Фролов

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Игнатькова Е.Д. по дов. от 20.09.2018;

от ответчика: Тимофеева О.В. по дов. от 12.04.2018, Павельева Е.В. по дов. от

03.10.2017:

от Фролова О.В.: Лайд А.С. по дов. от 08.11.2018;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строймехпроект-п" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик, ООО "Строймехпроект-п") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 45 (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 24.10.2017 N 08-21/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.08.2018 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, суд первой инстанции сделал вывод о законности и обоснованности оспариваемого решения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что суд сделал выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

Фролов О.В. в апелляционной жалобе просит решение отменить, удовлетворить заявленные требования. Считает, что оспариваемым решением нарушены его права и законные интересы.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает решение законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Фролова О.В. доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросу правильности исчисления и своевременной уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2017 г. По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 30.09.2016 г. N 08-20/12 и вынесено решение от 24.10.2017 г. N 08-21/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 стр. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 19 461 307 руб., начислены пени в сумме 73 547 364 руб., доначислены налоги в сумме 184 882 409 руб., в том числен налог на прибыль организации в размере 97 306 531 руб., налог на добавленную стоимость в размере 87 575 878 руб.

Основанием для привлечения Общества, к ответственности за совершение налогового правонарушения послужило получение ООО "Строймехпроект-П" необоснованной налоговой выгоды в виде завышения сумм расходов, принимаемых для целей исчисления налога на прибыль, и завышения сумм вычетов по НДС по финансово-хозяйственным сделкам между ООО "Строймехпроект-п" - ООО "Индастек Энергострой"-ООО "Строителные технологии"; ООО "Строймехпроект-п" - ООО "Индастек Энергострой" - ООО "Компания Дальстроймагистраль".

Общество, полагая, что решение незаконно обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве с жалобой на решение инспекции.

УФНС России по г.Москве решением 29.12.2017 г. N 21-19/232689 отказал Обществу в удовлетворении жалобы.

Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд с упомянутым заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, а, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Что касается взаимозависимости ООО "Строймехпроект-п" и "Индастек Энергострой" и ООО "Компания Дальстроймагистраль".

По утверждению Заявителя, инспекцией не доказана взаимозависимость ООО "Строймехпроект-п" и "Индастек Энергострой" и ООО"Компания Дальстроймагистраль", однако ООО "Строймехпроект-п" не представило доказательств опровержения следующим фактам:

ООО "Строймехпроект-п" заключило договор подряда N 11-11/2010 ЗА от 11.11.2010 г. с ПАО "ФСК ЕЭС" на выполнение комплекса работ на объекте В Л 500 кВ Зейская ГЭС-Амурская-Государственная граница 2-я очередь "ВЛ 500кВ Зейская ГЭС-Амурская N 2" (далее - объект ВЛ 500).

Часть работ по объекту ВЛ 500 передано ООО "Строймехпроект-п" на субподряд дочерней компании ООО "Индастек Энергострой" по договору субподряда N .С6/11/2010 от 01.04.11г.

В соответствии с договором субподряда, ООО "Индастек Энергострой" обязуется выполненить комплекс работ по объекту ОАО "ФСК ЕЭС" ВЛ 500 кВ Зейская ГЭС-Амурская-Государственная граница 2-я очередь "ВЛ 500кВ Зейская ГЭС-Амурская N 2".

ООО "Индастек Энергострой" в соответствии с выпиской ЕГРЮЛ, данными, полученными при помощи информационной базы данных Контур фокус, зарегистрировано 16.02.2011 г. по адресу массовой регистрации. Общество ликвидировано в результате процедуры банкротства 21.08.2015 г.

ООО "Строймехпроект-П" владеет товарным знаком ИНДАСТЕК и осуществляет деятельность под брендом ИНДАСТЕК (Правообладание товарным знаком ИНДАСТЕК зарегистрировано в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 12.11.2010 г.).

В холдинговую структуру ИНДАСТЕК-холдинга кроме ООО "Строймехпроект-п" также входило (до ликвидации) дочернее предприятие ООО "Индастек Энергострой".

В период с 12.05.2012 г. по 09.04.2013 г., руководителем ООО "Индастек Энергострой" являлся Челесниченко А.Л. В настоящее время Челесниченко А.Л. работает в ООО "Строймехпроект", что подтверждается протоколом допроса свидетелей N 227 от 06.10.16г.

В период с 05.06.12г. по 04.03.14г. (весь проверяемый период) ООО "Строймехпроект-п" являлось единственным участником ООО "Индастек Энергострой".

С 03.12.2013 по 06.11.2014 г., генеральным директором ООО "Индастек Энергострой", являлся Обухов В.Ю., он же, с 05.03.2014 г. до момента ликвидации был единственным участником ООО "Индастек Энергострой" и административным директором ООО "Строймехпроект-п" в период с 10.04.2013 г. по 20.04.2015 г.

С 20.03.2015 г., по 21.04.2015 г. Обухов В.Ю. - генеральный директор ООО "Строймехпроект-п".

Данный факт, оспариваемый заявителем подтверждается показаниями самого Обухова В.Ю., выпиской ЕГРЮЛ ООО "Строймехпроект-п" данными полученными при помощи информационной базы данных "Контур фокус".

Доказательств отсутствия трудовых и управленческих отношений Обухова В.Ю. с ООО "Строймехпроект-п" за период с 10.04.2013 г. по 21.04.2015 г. и ООО "Индастек Энергострой" за период с 03.12.2013 г. по 21.08.2015 г. Заявителем в материалы дела не представлены.

Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица или организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в соответствии с п.1 ст.105.1 НК РФ. Учитывая вышеизложенное, в 2013 году ООО "Строймехпроект-п" являлось 100% "материнской" компанией ООО "Индастек Энергострой", что свидетельствует о взаимозависимости и аффилированности данной организации ООО "Строймехпроект-п".

Конкурсным управляющим в процедуре банкротства ООО "Индастек Энергострой" являлся Асташкин А.Ф. - массовый руководитель еще в 76 организациях.

ООО "Индастек Энергострой" в свою очередь, часть работ по вырубке просеки для Объекта ВЛ 500 переданы на субподряд ООО "Строительные технологии" по договору N 3/СТ-0.12. от 30.03.2013 г. и ООО "Компании Дальстроймагистраль" по выполнению строительно-монтажных работ.

ООО "Строительные технологии", в соответствии с выпиской ЕГРЮЛ, данными, полученными при помощи информационной базы данных "Контур фокус" зарегистрировано 17 июня 2013 г., по адресу массовой регистрации Генеральным директором являлся Калинин А.И., массовой руководитель еще в 9 организациях.

Общество прекратило деятельность в результате реорганизации в форме присоединения к ООО "Шарм" - 14.08.2014 г. (ликвидировано в результате процедуры банкротства - 26.03.2015) - 14.08.2014 г. ООО "Шарм" было ликвидировано 26.03.2015 г. Учредителем ООО "Шарм" так же являлся Калинин А.И.

Калинин А.И. в настоящее время является генеральным директором и акционером ЗАО "Энергоглавстрой ".

ЗАО "Энергоглавстрой", согласно выписке ЕГРЮЛ (информационной базы данных "Контурфокус", является учредителем ООО "Строймехпроект-п".

Генеральными директорами ЗАО "Энергоглавстрой" согласно выписке ЕГРЮЛ, информационной базы данных "Контур фокус" являлись: Шугуров Николай Михайлович (с 27.02.2012 г. по 16.12.2012 г.) - в настоящее время генеральный директор ООО "Строймехпроект"; Туголуков Дмитрий Михайлович (с 17.12.2012 г. по 06.05.2015 г.); Обухов Валентин Юрьевич (с 07.05.2015 г. по 08.03.2016 г.) - участник ООО "Индастек Энергострой", (руководитель ООО "Индастек Энергострой" (с 10.04.2013 г.), генеральный директор ООО "Строймехпроект-п" (с 09.03.2010 г); Калинин Андрей Иванович (с 09.03.2016 г. по настоящее время) - генеральный директор ООО "Строительные технологии", учредитель ООО "Шарм".

Также Калинин А.И. с 14.07.2016 г., согласно выписки ЕГРЮЛ, (информационной системы Контур фокус) являлся генеральным директором ООО "Инжиниринговый центр Восток", который являлся подрядчиком ООО "Строймехпроект-п" в проверяемом периоде.

02.08.2017 г. ООО "Инжиниринговый центр Восток" ликвидировано, в результате процедуры банкротства. Конкурсным управляющим ООО "Инжиниринговый центр Восток" в процедуре банкротства являлся Асташкин А.Ф. - конкурсный управляющий ООО "Индастек Энергострой". ООО "Индастек Энергострой" 07.03.2014 г. произвело платеж ООО "Компании Дальстроймагистраль" за СМР по договору Д26 от 05.03.2013 г.

ООО "Компания Дальстроймагистраль" согласно информации, предоставленной ИФНС N 17 по г.Москве от 03.08.2016 г. N 18-10/6051 по требованию Инспекции от 12.05.2016 г. N 08-06438, выписки ЕГРЮЛ, информационной базы Контур фокус.

ООО "Компания Дальстроймагистраль" зарегистрировано 22.06.2012 г. В последствии, 04.09.2014 г. общество реорганизовалось в форме присоединения к ООО "Химик", которое было ликвидировано 20.03.2015. Генеральный директор ООО "Дальстроймагистраль" - Фролов О.В. также является директором ООО "Компания Дальстроймагистраль" с 26.02.2014 г. Докучаев А.В. генеральный директор с 07.11.2011 г. по 25.02.2014 г.

ООО "Компания Дальстроймагистраль" являлось учредителем ООО "Дальстроймагистраль" (в период с 12.12.2011 г. по 26.03.2015 г.). 100%-ым учредителем ООО "Компания "Дальстроймагистраль" с 05.09.2012 г. являлось ООО "Промышленные инвестиции". Учредитель которого "Фослок Солюшнс Лимитед" (Кипр), также являлся учредителем ООО "Компания "Дальстроймагистраль".

ООО "Дальстроймагистраль" с 03.04.2015 г. является учредителем проверяемого налогоплательщика ООО "Строймехпроект-п".

ООО "Дельта-Холдинг" и ООО "Промышленные инвестиции" предъявлены к погашению векселя ООО "Строительные технологии". Взаимосвязь между ООО "Строймехпроект-П", ООО "Индастек Энергострой", ЗАО Энергоглавстрой", ЗАО "Дельта Энерго" так же подтверждается данными информационного ресурса Контур Фокус.

ООО "Компания Дальстроймагистраль" являлось учредителем ООО "Промпроект" в период с 06.03.2014 г. по 21.07.2016 г. Генеральный директор ООО "Промпроект" - Калимулин Д.Б. (с 12.12.2013 г.) также являлся директором ООО "Дельта-Холдинг" (в период с 09.08.2012 г. до назначения ликвидатора 12.09.2014 г.) ООО "Промпроект" является инициатором банкротства ООО "Строймехпроект-п".

Учредителем ООО "Компания Дальстроймагистраль" является ООО "Промышленные инвестиции". Генеральный Директор ООО "Промышленные инвестиции" - Гордон В.Я.

Учредители ООО "Промышленные инвестиции"- "Фослок Солюшнс Лимитед" (Кипр) с 17.09.2013 по настоящее время), которое также являлось учредителем ООО "Дельта-Холдинг". Генеральным директором ООО "Дельта-Холдинг" являлся Калимулин Д.Б.(в период с 09.08.2012 г. до назначения ликвидатора 12.09.2014 г.). Он же является директором ООО "Промпроект".

Учредители ООО "Дельта-Холдинг"- ООО "Дальстроймагистраль" (с 29.08.2012 г. по 12.11.2014 г.), "Фослок Солюшнс Лимитед" (Кипр) с 13.11.2014 г. по 25.11.2014 г., ООО "Дельта-Холдинг".

ООО "Дельта-Холдинг" являлось учредителем ООО "Промышленные инвестиции" (в период с 05.09.2012 по 15.09.2013)

Единственным учредителем ООО "Строймехпроект-п" является ООО "Дальстроймагистраль", учредителем которого в свою очередь является ООО "Компания Дальстроймагистраль", что говорит об аффилированности данных организаций и влечет за собой согласованность действий при принятии решений в рамках финансово-хозяйственной деятельности данных организаций.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что указанные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с показаниями свидетелей, анализом банковских выписок, свидетельствуют о подконтрольности и согласованных действиях должностных лиц ООО "Строймехпроект-п", ООО "Индастек Энергострой" и ООО "Компания Дальстроймагистраль" в отношении хозяйственной деятельности обществ и подтвержденной взаимозависимости между ними.

По утверждению заявителя, часть работ по объекту ВЛ 500 по договору субподряда N .С6/11/2010 от 01.04.2011 г. было передано ООО "Индастек Энергострой" на субсубподряд ООО "Строительные технологии" по договору N 3/СТ-0.12. от 30.03.2013 г.

Согласно назначения платежа, банковской выписки ООО "Строймехпроект-п", строительно-монтажных работы должно было осуществлять ООО "Компания Дальстроймагистраль" по выполнению строительно-монтажных работ.

Однако, по доводам налогового органа, субсубподрядные работы на Объекте ВЛ 500 не производились контрагентами второго звена - ООО "Строительные технологии" и ООО "Компания Дальстроймагистраль".

В проверяемом периоде ООО "Строймехпроект-п" является генеральным подрядчиком по объектам ПАО "ФСК ЕЭС", ООО "Индастек Энергострой" являлось подрядчиком ООО "Строймехпроект-п". Согласно сведениям, представленным ИФНС N 20 по г.Москве исх. от 02.08.2016 г. N 18-08/30923, общая сумма уплаченных ООО "Строительные технологии" налогов (НДС и налог на прибыль) за 2013-2014 г. составляет 1 479 190 руб. Выручка ООО "Строительные технологии" составляет 512 666 586 руб. Таким образом, налоговая нагрузка организации составляет менее 1% (0,29%). Показатели деклараций по НДС, свидетельствуют о том, что удельный вес налоговых вычетов, при расчете НДС в 2013 г. у ООО "Строительные технологии" являлся крайне высоким, доля налоговых вычетов в 2013 году составила 97,38%., за 1 квартала 2014 г. - 99,86%.

Анализ налоговой отчетности ООО "Строительные технологии" показал, что налоговая нагрузка организации ниже ее среднего уровня по виду экономической деятельности. Уплата налогов в бюджет производилась в минимальных размерах, в то время как на счета поступали значительные денежные средства.

Бухгалтерская отчетность ООО "Строительные технологии", за 2013-2014 г. свидетельствует об отсутствии у организаций основных средств. Также согласно выписке ЕГРЮЛ основной вид деятельности ООО "Строительные технологии" -строительство зданий и сооружений.

Суд обоснованно исходил из того, что переход работников ООО "Индастек Энергострой" в ООО "Строительные технологии" только на время договорных отношений обществ, свидетельствует о формальном документообороте и отсутствии реальном выполнении работ именно ООО "Строительные технологии". Заявителем не представлены доказательства, подтверждающие обратное.

Согласно базе данных ФИР за все время деятельности ООО "Строительные технологии" сотрудники в ней работали только на протяжении четырех месяцев, а именно: с сентября по декабрь 2013 года. За этот период были сданы 2-НДФЛ за 13 человек, один из которых является директором организации. В остальное время в ООО "Строительные технологии" не работал ни один сотрудник. При этом все 12 сотрудников с января по август 2013 г. работали в ООО "Индастек Энергострой".

Сотрудники, указанные в решении, работали с января по август 2013 года в ООО "Индастек Энергострой", а затем работали с сентября по декабрь 2013 года в ООО "Строительные технологии".

ООО "Строительные технологии" являлось лицом, подконтрольным ООО "Строймехпроект-п", что также подтверждается доказательствами: сведениями, полученными при проведении допроса сотрудников холдинга и анализом банковских выписок. Кроме того, тот факт, что ООО "Строительные технологии" зарегистрировано 20.03.2012 г., а 14.08.2014 г. реорганизовано в форме присоединения к ООО "Шарм" которое было ликвидировано 26.03.2015 г. указывает на то, что ООО "Строительные технологии" как общество фактически создано и действовало лишь на период договорных отношений и получения денежных средств от ООО "Индастек Энергострой" (декабрь 2013 года). ООО "Индастек Энергострой" было организовано холдингом ИНДАСТЕК. Действия ООО "Индастек Энергострой" и ООО "Строительные технологии" были подконтрольны ООО "Строймехпрокт-п".

Свидетельские показания сотрудников ООО "Индастек Энергострой" и ООО "Строительные технологии" - Гребнева К.О.- протокол N 1178 от 07.09.2016 г., Козлова С.В.- протокол допроса N 1145 от 18.08.2016 г., Новикова Е.В. - протокол допроса N 1141 от 11.08.2016 г., Ползуна П.А.-протокол допроса N 1140 от 16.08.2016 г., подтверждают, что директором ООО "Индастек Энергострой" являлся Зубков А.Б. и директор не менялся.

Свидетели Козлов СВ., Гребнев К.О. Ползун П.А. Новиков Е.В. затруднялись пояснить, кто занимался их приемом на работу в ООО "Строительные технологии", а так же не знают местонахождения ООО "Строительные технологии". Также, согласно показаниям вышеуказанных сотрудников, они перешли на работу из ООО "Индастек Энергострой" в ООО "Строительные технологии" в порядке "перевода", что так же подтверждает выводы Инспекции о взаимозависимости ООО "Стрймехпроект-п", ООО "Индастек Энергострой", ООО "Строительные технологии" и подконтрольность всех компаний одному и тому же лицу - Зубкову Б.А., который являлся директором и учредителем ООО "Строймехпроект-п". При этом директора ООО "Строительные технологии" Калинина А.И. никто из сотрудников никогда не видел и не знаком с ним, некоторые сотрудники, согласно показаниям (Козлов С.В., Гребнев К.О.) не знают о том, что Калинин А.И. являлся директором ООО "Строительные технологии".

Время работы всех сотрудников в ООО "Строительные технологии" - 4 месяца (с 22.08.2013 г. по 31.12.2013 г.), после чего они были "переведены" в другие организации. При этом ни один из допрошенных сотрудников не работал на объекте "ВЛ 500 кВ Зейская ГЭС-Амурская-Государственная граница 2-я очередь "ВЛ 500кВ Зейская ГЭС-Амурская N 2" и никто из них не имел специальности, связанной с вырубкой просеки, все допрошенные сотрудники являлись слесарями, сварщиками, строителями.

Протоколом допроса свидетеля Обухова В.Ю. в перечисленные ранее периоды участник ООО "Индастек Энергострой", руководитель ООО "Индастек Энергострой, генеральный директор ООО "Строймехпроект-п") N 3745 от 11.10.2016 г. подтверждается, что одним из критериев выбора субподрядчика ООО "Строительные технологии" на работы по вырубке просеки названо отсутствие у ООО "Индастек Энергострой" специалистов по данному виду работ, в то время как все сотрудники ООО "Строительные технологии" и представляли собой бывших работников ООО "Индастек Энергострой". Данный факт свидетельствует о преднамеренности и согласованности действий при заключении договора вырубки просеки между ООО "Строительные технологии" и ООО "Индастек Энергострой" и подконтрольности их ООО "Строймехпрокт-п". По показаниям Обухова В.Ю. на момент вступления его в должность генерального директора ООО "Индастек Энергострой" в апреле 2013 г. работы по вырубке просеки были уже выполнены. Кроме того, учитывая климатические условия региона, степень промерзания грунта работы по вырубке не могли осуществляется в зимний период.

С сотрудниками ООО "Строительные технологии" (Андреевм А.Е., Аношенковым В.В., Гребневм К.О., Журавлевым Р.Г., Козловым СВ., Лазаревым В.А., Лукашевым В.И., Мусатовым А.В., Новиковым Е.В., Ползуном П.А., Телевкой Г.И., Шиповым С.Н.), перешедшими работать в ООО "Строительные технологии" из ООО "Индастек Энергострой" в августе 2013 г., Обухов В.Ю. не знаком. Однако показал, что от ООО "Строительные технологии" на объекте работало около 25 человек. Судом сделан вывод о создании видимость деятельности ООО "Строительные технологии" на период договорных отношений с ООО "Индастек Энергострой"

В момент заключения договоров с ООО "Индастек Энергострой" ООО "Строительные технологии" не имело ни сайта в Интернете, ни сотрудников, состоящих в штате указанной организации, ни филиалов и обособленных подразделений по месту проведения работ, а также учитывая, что ООО "Индастек Энергострой" был единственным и основным заказчиком ООО "Строительные технологии" (96% выручки), что говорит о невозможности выбора данного подрядчика без предварительной согласованности действий между ООО "Строительные, технологии" и ООО "Строймехпроект-п", дочерней компанией которой является ООО "Индастек Энергострой".

Таким образом, показания Обухова В.Ю. также подтверждают выводы о том, что реальные работы по вырубке не производились ООО "Индастек Энергострой" и ООО Компания Дальстроймагистраль".

Суд достоверно установил, что, ООО "Строительные технологии" вело предполагаемую деятельность только в период между заключением договора с ООО "Индастек Энергострой" (март 2013 года) и получением денежных средств от ООО "Индастек Энергострой" (декабрь 2013 года), было организовано холдингом ИНДАСТЕК, действия ООО "Индастек Энергострой" и ООО "Строительные технологии" были подконтрольны ООО "Строймехпроект-п".

Финансово-хозяйственная деятельность ООО "Строительные технологии" осуществлялась в период с сентября по декабрь 2013 года, что подтверждается документами, полученными в рамках налоговой проверки от контрагентов ООО "Строительные технологии".

Инспекцией были истребованы документы у ЗАО "Региональный сетевой информационный центр" и ООО "Агентство Самолет", "Страховое общество "Помощь", ООО "Афикон": в ответ на поручение об истребовании документов от 12.01.2017 г. N 08-17/61986 ЗАО "Региональный сетевой информационный центр" представлен договор об оказании услуг ООО "Строительные технологии" от 13.06.2013 г. (предметом договора является предоставление услуг по регистрации домена, а именно, с 13.06.2013 г. по 15.07.2014 г. был предоставлен домен bildtech.ru, услуги поддержки домена, услуги по предоставлению сервера и т.п.) 15.07.2014 г. данный домен был удален. На поручение об истребовании документов от 12.01.2017 г. N 08-17/61992 ООО "Агентство Самолет" представлен договор о корпоративном обслуживании от 10.09.2013 г. (предметом договора является представление услуг в оформлении пассажирских, авиа и железнодорожных перевозок, обеспечение авиационными и железнодорожными билетами, организация доставки билетов).

Согласно заявкам ООО "Строительные технологии" билеты на сотрудников (Журавлёв Р.Г., Аношенков В.В., Андреев А.Е., Козлов СВ., Лукашев В.И., Ползун П.А., Телевка Г.И., Лазарев В.А., Гребнев К.О., Новиков Е.В., Мусатов А.В., Калинин А.И., Шипов С.Н.) заказывались в период с 16.09.2013 г. по 27.12.2013 г. по маршруту Москва - Благовещенск и обратно (представлены заявки на бронирование билетов, электронные билеты)

На поручение об истребовании документов от 18.01.2017 г. N 08-17/62154 ООО "Страховое общество "Помощь" представлен договор (полис) страхования гражданской ответственности за причинение вреда вследствие недостатков работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 17.06.2013 г. период действия страхового полиса 17.06.2013 г. - 16.06.2014 г.

На поручение об истребовании документов от 18.01.2017 г. N 08-17/62161 ООО "Афикон" представлен договор ООО "Строительные технологии" на оказание бухгалтерских услуг от 10.01.2013 г. (предметом договора является представление услуг по ведению бухгалтерского учета, составлению бухгалтерской (финансовой) отчетности, бухгалтерскому консультированию). Данный договор действовал до 31.12.2013 г.

Временные рамки действия указанных договоров подтверждают отсутствие намерения осуществления дальнейшей деятельности ООО "Строительные технологии" в 2014 г.

Спорные позиции договоров подряда, подтверждают доводы оспариваемого решения о выполнении подрядных работ ООО "Индастек Энергострой" без участия ООО "Строительные технологии".

В соответствии с п.6.9 договора подряда N 11-11/2010 ЗА от 11.11.2010 г. заключенного между ООО "Строймехпроект-п" и ПАО "ФСК ЕЭС", обязанностью подрядчика является согласование выбора субподрядчиков более 1% стоимости работ. За нарушение указанного условия предусмотрен штраф в размере стоимости работ плюс 1 000 000 руб.

Исходя из штатного расписания ООО "Строймехпроект-п", а также из показаний генерального директора ООО "Строймехпроект-П" Шугурова Н.М., ООО "Строймехпроект-п" выполняло функции генерального подрядчика, а именно: контроль и согласование рабочей, сметной документации, земельные отношения, страхование объекта, получение банковских гарантий, обслуживание объекта на гарантийный период.

В соответствии с п.17.2 договора субподряда N 3/СТ-0.12. от 30.03.2013 г., заключенного между ООО "Строймехпроект-п" и ООО "Индастек Энергострой", обязанностью подрядчика является согласование выбора субподрядчиков более 1% стоимости работ. За нарушение указанного условия предусмотрен штраф в размере всей стоимости работ. Для согласования подрядчиком соответствующего субподрядчика, субподрядчик обязан предоставить подрядчику информацию о наличии соответствующих ресурсов, необходимых для выполнения работ (строительной техники, квалификации работников и т.д.).

Согласно п.4.3 договора субподряда N 3/СТ-0.12, общая сумма договора включает стоимость работ, материалов, оборудования и др., определяется базисно-индексным методом, и составляет ориентировочно, но не более чем 6 148 067 280 руб. (в т.ч. НДС) (Приложение N 1 к Договору Субподряда).

В соответствии с Приложением N 1 к договору субподряда N С6/11-11/2010 ЗА от 01.04.2011 г., рубка просеки относится к Главе 1 "Подготовка территории строительства", производится в объеме 1 968,35 га. Общая стоимость вырубки просеки составляет 545 449 470 руб. (без НДС). С НДС - 643 630 374,60 (10,47% от общей стоимости работ)

Из Протокола допроса Шугурова Н.М (генеральный директор ООО "Строймехпроект-п") N 3066 от 10.03.2016 г. (представлен в материалы дела в приложении к отзыву N 1) следует, что согласование субподрядчиков не производилось.

Также согласно информации, предоставленной ПАО "ФСК ЕЭС" от 29.08.2016 г. N НА-4892 в ответ на требование, ИФНС N 28 по г.Москве, в материалы проверки представлена информация о том, что привлечение ООО "Строительные технологии" в качестве субподрядиков не согласовывалось.

Предусмотренная договором подряда выплата штрафа за несогласование субподрядной организации в размере стоимости работ плюс 1 000 000 руб., в банковских выписках заявителя и ООО "Индастек Энергострой" так же отсутствует, что подтверждает довод инспекции о формальности документооборота ООО "Строймехпроект-п" с контрагентами.

В предоставленных ПАО "ФСК ЕЭС" протоколах заседания конкурсной комиссии по вопросам согласования субподрядчиков, ООО "Строительные технологии" также не значится.

В соответствии с ответом о предоставлении информации на требование ИФНС N 28 по г.Москве 26-07/15431с ПАО "ФСК ЕЭС" N НА-4892 от 29.08.2016 г. ПАО "ФСК ЕЭС" подтверждает, что организации ООО "Строительные технологии" и ООО "Индастек Энергострой" не согласовывались в качестве субподрядчика, при этом, отсутствие согласования ПАО "ФСК ЕЭС" аргументировало тем, что "объем рубки просеки" составлял менее 1% от общего объема работ.

Однако, тем самым, ПАО "ФСК ЕЭС" опровергает доводы заявителя, что ООО "Строительные технологии" осуществлялись иные работы, кроме рубки просеки (рекультивация земель и строительно-монтажные работы).

Кроме того, в качестве подрядчика на выполнение земляных и монтажных работ ПАО "ФСК ЕЭС" называет ООО "Индастек Энергострой" и ООО ТК "АГТЭТ", ООО "Сетьстройсервис", подтверждая таким образом выполнение работ по вырубке и монтажу ООО "Индастек Энергострой".

В соответствии с п.3.3., статьи 3 договора субподряда, заключенного между ООО "Строймехпроект-п" и ООО "Индастек Энергострой" от 01.04.2011 г., работы должны быть завершены в полном объеме не позднее 31.10.2012 г. Анализ банковских выписок ООО "Строймехпрокт-п" и ООО "Индастек Энергострой" подтверждает отсутствие штрафных выплат за несвоевременное выполнение работ по договору субподряда N .С6/11/2010 от 01.04.2011 г.

В соответствии со сметой к договору и согласно актам о приемке работ общая стоимость договора составила 10 496 814 667 руб., а стоимость вырубки просеки - 243 000 000 руб., что составляет 2,31.% от общей стоимости.

Следовательно, ПАО "ФСК ЕЭС" должно было согласовывать подрядчика, который выполнял 2,31% работ.

Отсутствие согласования "Строительные технологии" в качестве субподрядчика ООО "Индастек Энергострой" ставит под сомнение привлечение указанной организации к работам объекте "ВЛ 500 кВ Зейская ГЭС-Амурская-Государственная граница 2-я очередь "ВЛ 500кВ Зейская ГЭС-Амурская N 2", в связи с тем что по условиям договора с "ФСК ЕЭС" за нарушение указанного условия предусмотрен штраф в размере стоимости работ плюс 1 000 000 руб. (п. 6.9, п.21.2 Договора).

Следовательно, если бы Заявитель привлек в качестве субподрядчика ООО "Строительные технологии" без согласования с ПАО "ФСК ЕЭС", то это привело бы к взысканию с Заявителя штрафа в размере стоимости работ плюс 1 000 000 руб., то есть 244 000 000 руб. Выплата штрафных санкций привела бы к тому, что выполнение СМР на объекте В Л 500 являлось бы для Заявителя убыточным.

Номинальное перемещение сотрудников, чередование одних и тех же физических лиц (Обухова В.Ю., Калинина А.И., Шугурова Н.М.) в качестве руководящего состава заявителя и подконтрольных ему контрагентов в совокупности с тем, что ООО "Индастек Энергострой" являлось дочерним предприятием ООО "Стрймехпроект-п" и опровергает доводы заявителя об отсутствии взаимозависимости и аффилированности указанных обществ.

По утверждению Заявителя, назначение платежа от 27.12.2013 г. на сумму 243 000 000 руб. от ООО "Индастек Энергострой" в адрес ООО "Строительные технологии": "за СМР по вырубке просеки" единично и ошибочно.

Однако, в отношении платежа от ООО "Индастек Энергострой" в адрес ООО "Компания Дальстроймагистраль", по платежному поручению N 5126 от 07.03.2014 г. с назначением платежа "Оплата задолженности за СМР по договору Д26" от 05.03.2013 г на сумму 600 000 000 руб., заявителем приводятся те же доводы об ошибочности платежа, без предоставления доказательств своей позиции.

ООО "Индастек Энергострой" был единственным и основным заказчиком ООО "Строительные технологии" (96% выручки), что говорит о невозможности случайного выбора данного подрядчика в качестве исполнителя СМР и работ по вырубке просеки без предварительной согласованности действий между ООО "Строительные технологии" и Заявителем, дочерней компанией которого является ООО "Индастек Энергострой".

Анализ банковских выписок ООО "Индастек Энергострой" и ООО "Строительные технологии" показал, что по вышеуказанному договору выставлен счет N 2 от 27.12.2013 г. за выполнение комплекса СМР по вырубке просеки и оплачен следующими платежами:

27.12.2013 г. ООО "Индастек Энергострой" произведена оплата в адрес ООО "Строительные технологии" с назначением платежа: "оплата по договору N 3/CT-03.12 от 30.03.2013 на выполнение комплекса СМР по вырубке просеки на объекте ВЛ 500 СЧ N 2" от 27.12.2013 сумма: 243 000 000 руб., в.т.ч. НДС (18%) 37 067 796,61 руб.

07.04.2014 г. ООО "Индастек Энергострой" произведена оплата в адрес ООО "Строительные технологии" с назначением платежа "оплата по договору N 3/CT-03.12 от 30.03.2013 на выполнение комплекса СМР по вырубке просеки на объекте ВЛ 500 СЧ N 2" от 27.12.2013 сумма 5 500 000 руб., В Т.Ч. НДС (18%) 838 983-05 руб.

24.04.2014 г. ООО "Индастек Энергострой" произведена оплата в адрес ООО "Строительные технологии" с назначением платежа оплата по договору N 3/CT-03.12 от 30.03.2013 на выполнение комплекса СМР по вырубке просеки на объекте ВЛ 500 СЧ N 2" от 27.12.2013 сумма 1 500 000 руб., в т.ч. НДС (18%) 228 813,56 руб.

В назначении вышеуказанных платежей значится именно выполнение комплекса СМР по вырубке просеки.

Однако, согласно свидетельских показаний сотрудников ООО "Строительные технологии" Гребнева К.О., Козлова СВ., Ползуна П.А., ООО "Строительные технологии" занималось строительством подстанций, монтажом, производством железо-бетонных работ, никто из сотрудников не указал вырубку просеки как вид деятельности ООО "Строительные технологии". Кроме того, свидетели указывали объектом работ г.Свободный, подстанция Ледяная и подстанция в г.Благовещенске.

По доводу заявителя, что бухгалтером Общества было ошибочно указано назначение платежа вырубка просеки, впоследствии уточнения платежей происходили сверкой с контрагентом. Однако, главный бухгалтер ООО "Индастек Энергострой" Барынина А.В., свидетельскими показаниями в протоколе допроса N 4013 от 15.12.2016 г. подтверждает, что не помнит контрагентов ООО "Строительные технологии", ООО "Компания Дальстроймагистраль", ООО "Дальстроймагистраль" на счета которых переводились денежные средства, полученные по цепочке ООО "Строймехпрокт-п" - ООО "Индастек Энергострой" с назначением платежей по вырубке просеки на объекте, а так же не помнит документации (первичных документов, договоров) в отношении этих организаций.

Кроме того, Барынина А.В. утверждает, о проведении сверок с контрагентами, в случае обнаружения ошибок в оформлении документов. Акты таких сверок, согласно показаниям протокола допроса N 4013 контролировались и проверялись Барыниной А.В., однако, по ее утверждению общества ООО "Строительные технологии", ООО "Компания Дальстроймагистраль", ООО "Дальстроймагистраль" ей не знакомы. Таким образом, показания Барыниной А.В. так же доказывают отсутствие реальных отношений между ООО "Индастек Энергострой" и ООО "Строительные технологии", ООО "Компания Дальстроймагистраль".

Довод Заявителя о подтверждении реальности выполнения работ ООО "Строительные технологии" показаниями Чесниченко А.Л. суд обоснованно отклонил по следующим основаниям:

Согласно показаниям Чесниченко А.Л.в протоколе допроса свидетелей N 227 от 06.10.2016 г. ООО "Строительные технологии" привлекались ООО "ИНДАСТЕК Энергострой" для выполнения работ по монтажу, пуско-наладке оборудования, а также для осуществления работ по вырубке просеки (с конца 2011 года до середины 2013 года). Однако, сам Чесниченко А.Л. работал в ООО "Индастек Энергострой" лишь 1 квартал 2013 г. и его утверждение о выполнении работ по вырубке просеки организацией ООО "Строительные технологии" в середине 2013 г. являются недостоверными и не имеют под собой оснований.

Заявитель также утверждает об отсутствии протокола допроса свидетелей N 227 от 06.10.2016 г. в материалах проверки, однако, показания, полученные Инспекцией в ходе проведения допроса свидетелей Чесниченко А.Л., Обухова В.Ю. и Барыниной А.В. полностью вошли в материалы проверки, описаны в Решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.10.2017 г. N08-21/7 и представлены для ознакомления представителю Заявителя, что подтверждается протоколом ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 23.12.2016 г.

Строительство объекта ВЛ 500 кВ Зейская ГЭС-Амурская-Государственная граница 2-я очередь "ВЛ 500кВ Зейская ГЭС-Амурская N 2" начато в феврале 2011 г., окончено - в ноябре 2013 г., что подтверждается ответом о предоставлении информации на требование ИФНС N28 по г.Москве 26-07/15431с ПАО "ФСК ЕЭС" NНА-4892 от 29.08.2016 г.

Вместе с тем вырубка просеки на объекте ВЛ 500 осуществлялась задолго до того, как ООО "Строймехпроект-п" приняло указанные работы у ООО "Индстек Энергострой". На момент заключения договора на вырубку просеки между подконтрольными организациями ООО "Индастек Энергострой" и ООО "Строительные технологии" просека уже была вырублена ранее ООО "Индастек Энергострой".

ООО "Строймехпроект-п" получена необоснованная налоговая выгода путем включения в состав расходов и вычетов НДС фиктивных операций по приобретению субподрядных работ на объекте "ВЛ 500 кВ Зейская ГЭС-Амурская-Государственная граница 2-я очередь "ВЛ 500кВ Зейская ГЭС-Амурская N 2" у дочернего общества ООО "Индастек Энергострой" на сумму 241 000 000 руб. (в т.ч. НДС) Заявитель в качестве доказательства реальности выполнения субподрядных работ ООО "Строительные технологии" ссылается на акты приемки выполненных работ.

Однако, акты приемки выполненных работ по форме КС-2 между Заявителем и ООО "Индастек Энергострой", в которые входят работы по вырубке просеки, говорят лишь о принятии данных работ Заявителем от своего субподрядчика ООО "Индастек Энергострой". При этом документы, подтверждающие принятие этих работ ООО "Индастек Энергострой" от иных субподрядчиков, в рамках проведения выездной налоговой проверки и проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, представлены не были.

Согласно анализа документов, представленных ПАО "ФСК ЕЭС" (акты приемки освидетельствования участков просек на участках строительства; акты о приемке выполненных физических объемов и затрат; акты осмотра мест рубки просеки; книга N 83 (реестр исполнительной документации. Просека), в котором перечислены все акты о приемке выполненных физических объемов и затрат при порубке просеки на объекте), последние по времени составления акты датированы 10.01.2013 г. (акт приемки освидетельствования участков просек на участках строительства и акты о приемке выполненных физических объемов и затрат). При этом в актах осмотра мест рубки участка просеки В Л 500 кВ подрядчиком указано ООО "Пром строй Лес" (г.Благовещенск, ул. Пушкина, 40).

Согласно Общим журналам работ, представленным ПАО "ФСК ЕЭС", организация ООО "Строительные технологии" не значится в качестве субподрядчика. При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что все работы фактически выполнялись собственными силами ООО "Индастек Энергострой" и ООО "Строймехпрект-п", которые имели для этого все необходимые ресурсы (достаточное количество персонала, необходимые основные средства, технику, допуски СРО).

В отношении строительно-монтажных работ, для выполнения которых привлекалось ООО "Компания Дальстроймагистраль". Согласно анализу представленных ООО "Строймехпроект-п" и ПАО "ФСК ЕЭС" документов, работы по Объекту ВЛ 500, переданные ООО "Строймехпроект-п" Заказчику ОАО "ФСК ЕЭС" на сумму 348 855 577,92 руб. (с НДС) на основании КС-2 N 37-Ц от 22.11.2013 г. приняты от дочернего общества "Индастек Энергострой" на основании КС-2 N 38 от 25.11.2013 г. на сумму 883 892 468 руб. (с НДС).

Таким образом, ООО "Строймехпроект-п" по акту N 37-Ц от 22.11.2013 г. (с ОАО "ФСК ЕЭС") и Акту N 38 от 25.11.2013 г. (с ООО "Индастек Энергострой") приняты и переданы одни и те же работы. При этом одинаковые работы (которые имеют одинаковое наименование, номер позиции по смете, номер единичной расценки) были закрыты дочернему обществу ООО "Индастек Энергострой" на сумму в 2,5 раз превышающую стоимостное выражение тех же работ в актах с Заказчиком.

Согласно протокола допроса N 05-18/358 от 26.08.2016 г. генерального директора (с 07.11.2011 г. по 25.02.2014 г.) ООО "Компания Дальстроймагистраль" Докучаева А.В. следует, что организация ООО "Индастек Энергострой" ему не знакома.

Кроме того, разница в стоимости работ была оплачена платежным поручением N 498 от 06.03.2014 г. на сумму 600 000 000 руб. и в дальнейшем переведена в течение 3 банковских дней, последовательно, на счета ООО "Индастек Энергострой", ООО "Компания Дальстроймагистраль" и направлены в полном объеме на покупку векселей банка "Возрождение", следовательно, согласованные и преднамеренные действия по завышению стоимости работ на сумму 282 295 366 руб. (без НДС) путем включения их ООО "Строймехпроект-п" в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и в состав вычетов по НДС.

В соответствии с банковской выпиской ООО "Строймехпроект-п", полученной из "Интерпрогрессбанк" (АО), в адрес ООО "ИНДАСТЕК Энергострой" произведен платеж в сумме 600 000 000 руб. платежным поручением N 498 от 06.03.2014 г. с назначением "Оплата за строительно-монтажные работы по договору субподряда N С6/11-11/2010 ЗА от 01.04.2011 г. (Зейская-Амурская 2-очередь). Сумма 600 000 000 рублей, в т.ч. НДС (18%) 91 525 423,73 руб.".

В дальнейшем ООО "Индастек Энергострой" сумму, полученную от "Строймехпроект-п" в полном объеме перечисляет 07.03.2014 г. платежным поручением N 5126 в адрес ООО "Компания Дальстроймагистраль" с назначением платежа "Оплата задолженности за СМР по договору Д26 от 05.03.2013 г. Сумма 600 000 000 руб., в т.ч. НДС (18%) 91 525 423,73 руб.", что подтверждается банковской выпиской по расчетному счету ООО "Индастек Энергострой", полученной из ПАО "Росбанк", а также банковской выпиской по расчетному счету ООО "Компания Дальстроймагистраль", представленной Банком "Возрождение" (ПАО).

Таким образом, утверждение Заявителя о допущенной бухгалтером опечатке в платежном поручении N 5126 от 07.03.2014 г. с назначением платежа "Оплата задолженности за СМР по договору Д26 от 05.03.2013 г. Сумма 600 000 000 руб., в т.ч. НДС (18%) 91 525 423,73 руб." и совершении данного платежа в адрес ООО "Компания Дальстроймагистраль" по договору купли-продажи векселя, не находит своего подтверждения в банковских выписках по расчетным счетам ООО "Индастек Энергострой" и ООО "Компания Дальстроймагистраль", что также подтверждается анализом налоговой декларации по НДС ООО "Индастек Энергострой" за 4 квартал 2013 г. (позже 2013 года ООО "Индастек Энергострой" никаких работ не принимал от подрядчиков и не сдавал заказчику), согласно которому доля заявленных вычетов в данной декларации соответствует сумме финансово-хозяйственных операций, облагаемых НДС (банковские выписки по счетам ООО "Индастек Энергострой" за 4 квартал 2013 г.-2014 г.). Документы, опровергающие выводы Инспекции, в ходе проведения выездной налоговой проверки и мероприятий налогового контроля, а так же суду представлены не были.

В налоговых декларациях по налогу на прибыль, по НДС, представленных за 2014 год, отражены "нулевые" показатели. Таким образом, вышеописанная операция не нашла своего отражения в налоговых декларациях по налогу на прибыль за 1 квартал 2014 г., представленных ООО "Индастек Энергострой" в налоговый орган по месту учета. В то время как, расчет налоговой базы по операциям с ценными бумагами, не обращающимися на организованном рынке, должен быть отражен в листе 05 декларации по налогу на прибыль.

ООО "Индастек Энергострой" являлось дочерним Обществом ООО "Строймехпроект-п" из чего следует, что действия по завышению стоимости работ в 2,5 раза (на 535 036 890,08 руб.) носят преднамеренный и согласованный характер. Учтитывая вышеизложенное, ООО "Строительные технологии", ООО "Компания Дальстроймагистраль" являлись зависимыми и подконтрольными холдингу Индастек организациями. ООО "Строймехпроект-п", ООО "Индастек Энергострой", ООО "Строительные технологии", ООО "Компания Дальстроймагистраль" был организован фиктивный документооборот с целью получения ООО "Строймехпроект-п" необоснованной налоговой выгоды в виде завышения сумм расходов, принимаемых для целей исчисления налога на прибыль, и завышения сумм вычетов по НДС.

Судом достоверно установлено, что все работы по объекту ВЛ 500 кВ Зейская ГЭС-Амурская-Государственная граница 2-я очередь "ВЛ 500кВ Зейская ГЭС-Амурская N 2" были проведены собственными силами дочерней компании ООО "Индастек Энергострой", которой была получена необоснованная налоговая выгода путем создания фиктивного документооборота с 00,0 "Строительные технологии" с целью завышения расходов и вычетов НДС. Конечным же бенефициаром являлся ООО "Строймехпроект-п", который включил в затраты на субподрядные работы от ООО "Индастек Энергострой".

Данный вывод сделан на основании постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 29.07.2018 г. в отношении Зубкова Б.А., относительно его деятельности в подконтрольных ему организациях: ООО "Индастек Энергострой", ООО "Строительные технологии", ООО "Компании Дальмагистральстрой", ООО "Строймехпроект". Основанием для постановления послужило отражение в регистрах текущего бухгалтерского учета и налоговых декларациях ложных сведений относительно расходов по взаимоотношениям с вышеуказанными организациями.

Таким образом, затраты на строительно-монтажные работы на объекте ВЛ 500 в сумме 241 000 000 руб. фиктивны. Указанные затраты включены в расходы ООО "Строймехпроект-П" на основании КС-2 N 36 от 07.10.2013 г. и N 37 от 25.10.2013 г.

ООО "Строймехпроект-П" платежным поручением от 26.12.2013 г. по договору субподряда N С6/11-11/2010 перечислило ООО "Индастек Энергострой" денежные средства на сумму 250 000 000 руб. ООО "Индастек Энергострой" платежным поручением N 949 от 27.12.2013 г.указанные денежные средства на сумму 243 000 000 руб. были перечислены ООО "Строительные технологии" по договору N 3/CT-03.12 от 30.03.2013 г.

ООО "Строительные технологии" в свою очередь указанные денежные средства перечислены платежным поручением N 166 от 30.12.2013 г. на сумму 241 000 000 руб. с назначением "платежа покупка простых векселей банка "ВОЗРОЖДЕНИЕ" (ОАО), 9 штук, без налога (НДС), что подтверждается анализом выписки по банковским счетам ООО "Строительные технологии", полученной от ПАО Сбербанк (исх. N 400414 от 19.05.2016 г.). Таким образом, практически одна и та же сумма с разницей в несколько дней перемещается через взаимозависимые компании для покупки простых векселей.

Согласно заявлению на покупку простых векселей банка "Возрождение" от 30.12.2013 г. ООО "Строительные технологии" в лице генерального директора Калинина А.И. были приобретены 9 векселей на общую сумму 241 000 000 руб. Процентная ставка по векселю -0,75%. Срок погашения векселей: не ранее 13.01.2014 г. и не позднее 17.01.2014 г. Согласно отметкам о погашении на векселях, фактически векселя были погашены в период с 25.02.2014 г. по 06.03.2014 г.

Согласно информации, полученной от ПАО Банк "Возрождение" о погашении векселей и копии погашенных векселей, данные банковские векселя предъявлены к погашению следующими организациями: ООО "Промпроект" на сумму 200 000 000 руб.

Согласно выписке ЕГРЮЛ, информационному ресурсу Контур-фокс, общество было зарегистрировано по адресу массовой регистрации. Учредителем ООО "Промпроект" с 06.03.2014 г. по 22.12.2015 г. являлось ООО "Компания Дальстроймагистраль", - учредитель ООО "Дальстроймагистраль" с 12.12.2011 г. по 26.03.2015 г., ставшее впоследствии учредителем ООО "Строймехпроект-п" (с 03.04.2015 г.) прекратило деятельность в результате ликвидации юридического лица - 02.02.2018.

ООО "Промышленные инвестиции" на сумму 11 000 000 руб.

Согласно выписке ЕГРЮЛ, информационному ресурсу Контур-фокус, ООО "Промышленные инвестиции" с 05.09.2012 г. являлось 100%-ым учредителем ООО "Компания "Дальстроймагистраль", учредитель ООО "Дальстроймагистраль" с 12.12.2011 г. по 26.03.2015 г., ставшим впоследствии учредителем ООО "Строймехпроект-п" (с 03.04.2015 г.).

ООО "Дельта-Холдинг" на сумму 30 000 000 руб.

Согласно выписке ЕГРЮЛ, информационному ресурсу Контур-фокус, общество было зарегистрировано по адресу массовой регистрации. ООО "Дельта-Холдинг" прекратило деятельность в результате ликвидации юридического лица - 24.03.2015 г. Учредителями ООО "Дельта-Холдинг" с 22.02.2012 г. по 27.01.2013 г. являлось - ООО "Дальстроймагистраль", ставшим впоследствии учредителем ООО "Строймехпроект-п" (с 03.04.2015 г.) с 01.11.2008 г. по 24.11.2014 г. - Общество с ограниченной ответственностью "Фослок Солюшнс Лимитед" (Республика Кипр), которое являлось учредителем

ООО "Компания Дальстроймагистраль" с 07.06.2012 г. по 04.09.2012 г., в свою очередь являвшийся учредителем ООО "Дальстроймагистраль" с 12.12.2011 г. по 26.03.2015 г.

Таким образом, все организации, погасившие векселя приобретенные ООО "Строительные технологии", также являются взаимозависимыми с ООО "Строймехпроект-п".

Согласно банковской выписке, представленной Банк "ИПБ" (АО), ООО "Промпроект" перечисляет 27.02.2014 г. денежные средства от погашения простых векселей Банка "Возрождение" (ПАО) (АС 0001329, АС 0001332, АС 0001331, АС 0001330), первым векселедержателем которых являлось ООО "Строительные технологии", на покупку простых векселей Банка "ИПБ" (АО) в сумме 150 000 000 руб. с назначением платежа "Оплата по договору за размещение простого процентного векселя. НДС не обл.".

Согласно банковской выписке, представленной ПАО "Ханты-Мансийский банк Открытие", ООО "Дельта-Холдинг" перечисляет 21.03.2014 г. денежные средства от погашения простых векселей Банка "Возрождение" (ПАО) (АС 0001334, АС 0001335, АС 0001336), первым векселедержателем которых являлось ООО "Строительные технологии", в адрес компании Фослок Солюшнс Лимитед (Республика Кипр) - Phoslok SolutioN s Limited (Afrod.25, N ycosia, CY) - в сумме 28 015 000 руб. с назначением платежа "Перечисление средств участнику ООО "Дельта-Холдинг" в связи с уменьшением уставного капитала в соответствии с Решением 5/1 от 29.10.2013 г., без налога (НДС)".

Согласно банковской выписке, представленной "Росбанк" (ПАО), ООО "Промышленные инвестиции" перечисляет денежные средства от погашения простых векселей Банка "Возрождение" (ПАО) (АС 0001333, АС 0001337), первым векселедержателем которых являлось ООО "Строительные технологии", в адрес компании Фослок Солюшнс Лимитед (Республика Кипр) - Phoslok SolutioN s Limited (Afrod.25, N ycosia, CY) - в сумме 11 000 000 руб. с назначением платежа "Оплата по договору купли-продажи доли в уставном капитале общества N 77 АА 6982879 от 28.08.2012 г. НДС не облагается".

Платежным поручением N 498 от 06.03.2014 г. ( оплата за СМР по договору подряда N С6/11-11/2010 ЗА ОТ 01.04.2011 (ЗЕЙСКАЯ-АМУРСКАЯ 2- ОЧЕРЕДЬ) ООО "Строймехпроект-П" перечислило ООО "Индастек Энергострой" денежные средства на сумму 600 000 000 руб.

Анализ карточки счета 60 по контрагенту ООО "ИНДАСТЕК Энергострой" показал, что платежным поручением 498 от 06.03.2014 г. на сумму 600 000 000 руб. частично оплачены КС-2 N 37 и 38. Спорные затраты включены ООО "Строймехпроект-П" в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в полном объеме.

Платежным поручением N 5126 от 07.03.2014 г. на сумму 600 000 000 руб. (за СМР по договору Д26 от 05.03.2013 г.) ООО "Индастек Энергострой" указанные денежные средства были перечислены ООО "Компания Дальстроймагистраль" ООО "Компания Дальстроймагистраль" в свою очередь указанные денежные средства перечислены по платежным поручением N 1 от 12.03.2014 г. на сумму 599 054 500 руб. с назначением платежа: "На покупку векселей банка" Возрождение (ОАО) по номинальной стоимости 1 000 000 дол.США в количестве 15 шт., номиналом 350 ООО дол.США в количестве 3 шт., номиналом 340 000 дол.США в количестве 1шт.

Согласно заявлению на покупку простых векселей банка "Возрождение" и акта приема-передачи простых векселей от 12.03.2014 г. ООО "Компания Дальстроймагистраль" в лице генерального директора Фролова О.В. были приобретены 19 векселей на общую сумму 16 390 000 дол.США (599 054 500 руб.) Процентная ставка по векселю - 0,1%. Срок погашения векселей: не ранее 26.03.2014 г. и не позднее 31.03.2014 г.

Согласно информации, предоставленной ПАО Банк "Возрождение" и отметкам о погашении на векселях, фактически они были погашены во временной период с 17.04.2014 г. по 11.08.2014 г. Банковские векселя предъявлялись к погашению ООО "Дельта-Холдинг" и ООО "Промпроект". Эти же организации погашали векселя, купленные ООО "Строительные технологии.

Учредителем обеих организаций являлось ООО "Компания Дальстроймагистраль", - учредитель ООО "Дальстроймагистраль" с 12.12.2011 г. по 26.03.2015 г., ставшее впоследствии учредителем ООО "Строймехпроект-п" (с 03.04.2015 г.).

Данные факты говорят о взаимозависимости данных организаций и Заявителя, преднамеренности и согласованности их действий при заключении цепочки сделок с векселями банка, носящими круговой характер и произведенными в кратковременный период времени.

Из показаний генерального директора ООО "Компания Дальстроймагистраль"(с марта по сентябрь 2014 г.) Фролова О.В.- протокол N 4014 от 22.12.2016 г. следует, что ООО "Компания Дальстроймагистраль" занималась куплей-продажей ценных бумаг для себя и своих партнеров, в то время как основной вид деятельности данной организации заявлен как производство общестроительных работ по прокладке местных трубопроводов, линий связи и линий электропередачи, включая взаимосвязанные вспомогательные работы (ОКВЭД 45.21.4), о чем свидетельствует открытая информация из Сети Интернет, а также подтверждается членством ООО "Компания Дальстроймагистраль" в Саморегулируемой организации Ассоциация "Объединение генеральных подрядчиков в строительстве" (СРО-С-020-22072009) с 24.02.2010 г. (свидетельства о допуске N С-1-10-1249 от 24.02.2010 г., N С-2-11-1249 от 11.02.2011 г., N С-3-13-1249 от 19.12.2013 г.) Членство в данной организации прекращено 30.03.2015 г.

Так же, Фролов О.В. показал, что был знаком с Обуховым В.Ю. (генеральным директором ООО "Индастек Энергострой" с 10.04.2013 г. по 05.11.2014 г.) через Шугурова Н.М. (генерального директора ООО "Строймехпроект-п"), который в свою очередь являлся с конца 2013 г. по апрель 2015 г. заместителем генерального директора ООО "Строймехпроект-п", а в апреле 2015 г. стал генеральным директором ООО "Строймехпроект-п", эти обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи говорят о намеренном выборе организации ООО "Компания Дальстроймагистраль" в качестве посредника при приобретении банковских векселей на сумму 600 000 000 рублей путем предварительной согласованности действий между ООО "Компания Дальстроймагистраль" и Заявителем, дочерней компанией которого является ООО "Индастек Энергострой".

В ходе проведения мероприятий налогового контроля допрошен Обухов В.Ю., являвшийся генеральным директором ООО "Индастек Энергострой" с апреля 2013 г, по июнь 2014 г., критерии выбора посредника (ООО"Компания Дальстроймагистраль") для покупки векселей Обухов В.Ю. назвать не смог. С генеральным директором ООО "Компания Дальстроймагистраль" Фроловым общался по телефону, договор заключался с ним же без личной встречи. Приобретение банковских векселей осуществлялось с целью расчета ими с поставщиками и подрядчиками, с какими именно Обухов В.Ю. не вспомнил.

Таким образом, согласно показаниям Обухова В.Ю. критерии выбора посредника ООО "Компания Дальстроймагистраль" по приобретению банковских векселей им названы не были, в то время как общение с генеральным директором данной организации Фроловым происходило исключительно по телефону, а договор купли-продажи векселей на сумму 600 000 000 руб. заключался заочно, а также учитывая, что основным видом деятельности ООО "Компания Дальстроймагистраль" является производство общестроительных работ по прокладке местных трубопроводов, линий связи и линий электропередачи, включая взаимосвязанные вспомогательные работы (ОКВЭД 45.21.4), подтверждает, что ООО "Строймехпроект-п", как 100%-ому учредителю и взаимозависимой и аффилированной ему организации ООО "ИНДАСТЕК Энергострой" были известны обстоятельства деятельности контрагента ООО "Компания Дальстроймагистраль" и действия их при заключении договора купли-продажи банковских векселей носили преднамеренный и согласованный характер.

В то же время Обухов В.Ю. показал, что целью приобретения векселей ООО "Индастек Энергострой" являлась необходимость расчета ими со своими поставщиками и подрядчиками. Однако, как установлено в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, банковские векселя предъявлялись к погашению организациями, осуществляющими деятельность на рынке ценных бумаг, а именно, ООО "Дельта-Холдинг" осуществляет деятельность по прочему финансовому посредничеству (ОКВЭД 65.2), ООО "Промпроект" - вложения в ценные бумаги (ОКВЭД 64.99.1).

Заявитель утверждает об отсутствии подконтрольности однако, согласно показаний Фролова О.В. генерального директора, ООО "Дальмагистральстрой" однако, предложение купить векселя поступило от Шугурова Н.М.,(генеральный директор ООО "Строймехпроект-п",) признавшего нежелание проводить денежные средства по расчетному счету ООО "Индастек Энергострой".

По утверждению заявителя, назначение платежа платежного поручения N 5126 от 07.03.2014 г. на сумму 600 000 000 руб. "За строительно-монтажные работы по договору Д26 от 05.03.2013 г" в адрес ООО "Компания Дальстроймагистраль" так же ошибочно (как и назначение платежа ООО "Строительные технологии"- "вырубка просеки") названо ошибочным, а перечисление данного платежа производилось на приобретение векселей у банка.

Однако указанный довод не находит своего подтверждения в банковских выписках о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Компания Дальстроймагистраль" и ООО "Индастек Энергострой", иных документов, подтверждающих данное предположение ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни в ходе проведения мероприятий налогового контроля представлено не было (в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки налогоплательщику было предложено представить переписки, подтверждающие факты корректировок и изменений в платежах, совершенных ООО "Индастек Энергострой" в пользу ООО "Компания Дальстроймагистраль" - Протокол рассмотрения материалов налоговой проверки N 1085 от 23.12.2016 г.

Согласно показаниям Фролова О.В., договор купли-продажи ценных бумаг от конца 2013 г. подписан со стороны ООО "Компания Дальстроймагистраль" Докучаевым А.В., со стороны ООО "Индастек Энергострой" Обуховым В.Ю. Однако, Докучаев А.В., вызванный на допрос в качестве свидетеля по поручению о допросе свидетеля N 08-17/5347 от 16.08.2016 г. направленному в адрес ИФНС России по Индустриальному району г.Хабаровска, в протоколе допроса N 05-18/358 от 26.08.2016 г. показал, что ему ничего не известно ни об организации ООО "Индастек Энергострой", ни о предмете договора, заключенного между ООО "Индастек Энергострой" и ООО "Компания Дальстроймагистраль", ни о дальнейшем перечислении денежных средств организацией ООО "Компания Дальстроймагистраль" на прибретение банковских векселей Банка "Возрождение" (ОАО), что говорит о невозможности заключения им от имени ООО "Компания Дальстроймагистраль" договора купли-продажи ценных бумаг от конца 2013 г., и ставит под сомнение показания свидетеля Фролова О.В. (данный договор ни в рамках проведения выездной налоговой проверки, ни в ходе проведения мероприятий налогового контроля представлен не был).

Согласно банковской выписке, представленной ПАО "Ханты-Мансийский банк Открытие", ООО "Дельта-Холдинг" перечисляет денежные средства от погашения простых векселей Банка "Возрождение" (ПАО) (АС 0001359, АС 0001360), первым векселедержателем которых являлось ООО "Компания Дальстроймагистраль", в адрес компании Фослок Солюшнс Лимитед (Республика Кипр) - Phoslok SolutioN s Limited (Afrod.25, N ycosia, CY) - в сумме 101 000 000 руб. с назначением платежа "Перечисление участнику ООО "Дельта-Холдинг", уменьшение УК, Решение 5/1 от 29.10.2013 г., без налога (НДС)".

В то же время стоить отметить, что Президиумом ВАС РФ (Постановление от 09.07.2013 г. N 3173/13 по делу А40-32140/12-58-295) рассматривалось дело, в рамках которого Банком ВТБ 24 (ЗАО) в связи с тем, что указанная в качестве основания платежа сделка преследует цель уклонения от процедур обязательного контроля, ставилась под сомнение легальность поступления денежных средств в сумме 38 000 000 руб., 120 000 000 руб. и иных сумм на банковские счета организации ООО "Дальстроймагистраль", и перечисление их в дальнейшем в адрес компании Фослок Солюшнс Лимитед (Республика Кипр) - Phoslock SolutioN s Limited - за покупку 99% уставного капитала ООО "Дельта-Холдинг", в связи с непредставлением ООО "Дальстроймагистраль" документов, обосновывающих поступление на его счет денежных средств.

Согласно банковской выписке, представленной Банком "ИПБ" (АО), ООО "Промпроект" перечисляет денежные средства от погашения простых векселей Банка "Возрождение" (ПАО) (АС 0001362, АС 0001363, 0001364, 0001365, 0001366, 0001367, 0001370, 0001371, 0001372, 0001376, 0001377), первым векселедержателем которых являлось ООО "Компания Дальстроймагистраль", в адрес организации ОАО "Московский Фондовый Центр" (данная организация осуществляет брокерскую деятельность) - в сумме 281 000 000 руб. с назначением платежа "Для зачисления на клиентский счет по Договору присоединения N 11957 от 26.05.2014 г. по распоряжению ООО "Промпроект". Без налога (НДС)", а также в адрес ООО "Московские партнеры" (данная организация осуществляет деятельность по управлению ценными бумагами) - в сумме 143 257 000 рублей с назначением платежей: "Оплата по договорам купли-продажи ценных бумаг. Без налога (НДС)", "Перечисление по договорам на брокерское обслуживание".

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что простые векселя Банка "Возрождение" (ПАО), приобретенные ООО "Компания Дальстроймагистраль" (первый векселедержатель), в адрес ООО "Индастек Энергострой" не передавались, денежные средства от погашения данных векселей не перечислялись, что исключает возможность ООО "Индастек Энергострой" расчета данными векселями по своим обязательствам перед поставщиками и подрядчиками, что подтверждается банковскими выписками организаций ООО "Индастек Энергострой", ООО "Компания Дальстроймагистраль", ООО "Дельта-Холдинг", ООО "Промпроект".

В связи с тем, что приобретение векселей не может быть включено в расходы для целей исчисления налога на прибыль и не дает права налогоплательщику принять вычеты НДС, у ООО "Строительные технологии" в 4 квартале 2013 года в связи с полученной выручкой от ООО "Индастек Энергострой" в сумме 243 000 000 руб. (в оплату ранее выполненных работ, счет по которым выставлен 27.12.2013 г.) возникла обязанность по уплате налогов в бюджет РФ за реализованные строительно-монтажные работы: НДС в сумме 37 067 797 руб. и налога на прибыль в сумме 41 186 441 руб. Указанная обязанность по уплате налога в общей сумме 78 254 238 руб. не была исполнена организацией.

Обязанность по уплате налога возникла в связи с тем, что расходов, связанных с получением указанного дохода, которые могут уменьшить налогооблагаемую базу ООО "Строительные технологии" произведено не было, а следовательно, право на получение вычетов по НДС и принятие расходов по налогу на прибыль в целях налогового учета у ООО "Строительные технологии" не имелось.

Таким образом, с учетом описанного уплата НДС в размере 37 067 797 руб. и налога на прибыль в размере 41 186 441 руб. с операции по договору N 3/CT-03.12 от 30.03.2013 на выполнение комплекса СМР по вырубке просеки на объекте ВЛ 500 по счету N 2 от 27.12.2013 г. на сумму 243 000 000 руб., никем из сторон данной сделки, а именно, ООО "Строймехпроект-П", ООО "Индастек Энергострой" и ООО "Строительные технологии", не производилась.

Таким образом, между Заявителем и указанными аффилированными и взаимозависимыми лицами были заключены цепочки сделок с векселями банка и аффилированных ему лиц, носящие круговой характер и произведенные в кратковременный период времени.

Вексельные операции являлись согласованными и не были обусловлены разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями). ООО "Строймехпроект-П" не привело доводов обратного.

Учитывая взаимозависимость и аффилированность вышеуказанных организаций налоговый орган пришел к выводу о направлении денежных средств проверяемым налогоплательщиком за выполнение СМР в адрес организаций, не осуществляющих реальной строительной деятельности с последующим перечислением ими данных денежных средств на приобретение банковских векселей, что возможно только при условии информированности о проводимых сделках всеми участниками и подконтрольности данных организаций.

Исходя из вышеописанного документооборот, созданный между ООО "Строймехпроект-П" и его контрагентами (ООО "Индастек Энергострой", ООО "Строительные технологии"), носит формальный характер, денежные средства, перечисленные за вырубку просеки, перечислены под видом субподрядных работ на счета организации, фактически не осуществляющей финансово-хозяйственную в 2011-2012 г., с целью перечисления денежных средств посредством их перевода на счета подконтрольных ООО "Строймехпроект-п" организаций (ООО "Дельта-Холдинг", ООО "Промышленные инвестиции", ООО "Промпроект"), что говорит об отсутствии случайностей в ряде данных событий и действий, имеющих отношение к обстоятельствам совершенного правонарушения и свидетельствует об умысле ООО "Строймехпроект-п" в принятии к учету документов с заведомо недостоверными данными и неуплате налогов в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Для целей исчисления налога на прибыль для российских организаций прибылью признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определенных в соответствии с требованиями главы 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

При этом под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

Согласно статье 313 НК РФ налоговая база исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом. Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

Пунктом 49 статьи 270 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса

В соответствии с положениями Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а также Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34-н, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа (формы), код формы; дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки.

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами (пункт 3 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете").

Таким образом, договоры и первичные учетные документы, составленные с нарушением вышеуказанных требований, не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, подтверждающими понесенные налогоплательщиком расходы для целей налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Как следует из пункта 2 статьи 171 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.11.2010 N 306-ФЗ) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Исходя из пункта 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 НК РФ.

Оценивая действия Общества с точки зрения его добросовестности, налоговый орган исходил из совокупности всех обстоятельств, их объективного указания на злоупотребление налогоплательщиком правом на применение налоговых вычетов и уменьшение расходов при исчислении налога на прибыль.

Таким образом, Инспекцией установлена схема движения денежных средств, в которой денежные средства по спорным сделкам были направлены в полном объеме на покупку векселей банка "Возрождение".

Документооборот, созданный между ООО "Строймехпроект-п" и его контрагентами (ООО "Индастек Энергострой", ООО "Строительные технологии", ООО "Компания Дальстроймагистраль"), носит формальный характер, денежные средства, перечисленные за вырубку просеки и за строительно-монтажные работы, соответственно, перечислены под видом субподрядных работ на счета организации, фактически не осуществляющей финансово-хозяйственную, с целью перечисления денежных средств посредством их перевода на счета подконтрольных ООО "Строймехпроект-п" организаций, что говорит об отсутствии случайностей в ряде данных событий и действий, имеющих отношение к обстоятельствам совершенного правонарушения и свидетельствует об умысле ООО "Строймехпроект-п" в принятии к учету документов с заведомо недостоверными данными и неуплате налогов в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Заключая гражданско-правовые сделки от своего имени со спорным контрагентом, Заявитель вступал с ним в договорные отношения. Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, в силу положений абзаца 3 статьи 2 ГК РФ несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Согласно Определению ВАС РФ от 19.10.2010 N ВАС-10588/10 налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.

При этом суд обоснованно сослался на судебную практику.

Важное значение имеет переговорный процесс, а также процесс выбора контрагентов, что отмечено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09. По условиям делового оборота, при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности своих контрагентов, оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения и соответствующего опыта.

При этом из материалов дела следует, что Заявителем при проведении выездной налоговой проверки не было приведено доводов в обоснование выбора организации в качестве контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта. Доказательств, свидетельствующих о принятии мер по установлению деловой репутации контрагента, Заявителем не представлено.

Заключая сделку с поставщиком товара (работ, услуг), покупатель должен исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязательства через свои органы.

В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, то негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации.

Налоговые последствия в виде отнесения сумм, уплаченных за выполненные работы контрагенту, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов).

При соблюдении налогоплательщиком формальных признаков совершения сделок, им нарушается общеправовой запрет на злоупотребление субъективными правами в любой сфере общественной жизни, что противоречит статье 10 ГК РФ, и свидетельствует о недобросовестности такого субъекта. Осуществляя субъективные права, налогоплательщик не имеет права выходить за рамки собственно частных отношений и затрагивать сферу публичных (фискальных) интересов. При таких обстоятельствах государственный бюджет получает невосполнимый урон в виде намеренного занижения налогооблагаемой базы участниками экономических правоотношений, что в свою очередь противоречит принципу законности осуществления прав и обязанностей, и принципу добросовестности.

Представление в налоговый орган первичных документов не влечет автоматического подтверждения понесенных расходов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности учета налогоплательщиком понесенных расходов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также организаций-контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности организации-контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель - получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимной связи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

При недобросовестности контрагентов реальность осуществления хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды (при условии проявления налогоплательщиком должной осмотрительности). Ввиду чего налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом.

При таких обстоятельствах суд сделал правомерный вывод, что налоговым органом приведены доказательства, свидетельствующие о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды путем создания фиктивного документооборота в целях уменьшения налогового бремени, так как финансово-хозяйственные отношения между Обществом и спорными контрагентами не направлены на добросовестное участиевпредпринимательскойдеятельности,фактическиеобстоятельства, установленные налоговым органом, свидетельствуют о невыполнении спорных работ ООО "Строительные технологии", ООО "Компания Дальстроймагистраль", а также о направленности действий ООО "Строймехпроект-п" на получение необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорными контрагентами.

Таким образом, ООО "Строймехпроект-п" получена необоснованная налоговая выгода в установленном размере в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и завышении вычетов по НДС по взаимоотношениям: ООО "Строймехпроект-п" - ООО "Индастек Энергострой" - ООО "Строителные технологии"; ООО "Строймехпроект-п" - ООО "Индастек Энергострой" - ООО "Компания Дальстроймагистраль".

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что Инспекцией полностью доказано получение Заявителем необоснованной налоговой выгоды в рамках взаимоотношений с организациями, в реальности не осуществляющими финансово-хозяйственной деятельности.

При таких обстоятельствах заявленные требования общества удовлетворению не подлежат.

Что касается апелляционной жалобы Фролова О.В., то она удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В силу ст.42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Апелляционный суд исходит из того, что суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Доводы апелляционной жалобы не содержат новых фактов, которые не были исследованы при рассмотрении дела в суде первой инстанции, повторяют доводы заявителя, не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.150, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.08.2018 по делу N А40-55846/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П" - без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе Фролова О.В. на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.08.201 8 по делу N А40-55846/18 прекратить.

Взыскать с ООО "СТРОЙМЕХПРОЕКТ-П" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева