Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2010 г. N 16АП-1118/10

г. Ессентуки

30 ноября 2010 г.

Дело N А22-2550/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2010 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенова М.У.,

судей: Мельникова И.М.( докладчик), Белова Д.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алексановым А.Ш.,

рассмотрев апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Эрднеевой Н.Ц. на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 18.03.2010 по делу N А22-2550/2009 по заявлению индивидуального предпринимателя Эрднеевой Н.Ц. к Межрайонной ИФНС России N 2 по Республике Калмыкия, при участия третьего лица - Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия, о признании незаконным решения налогового органа от 30.09.2009 N 10-37/114 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения" (судья Сангаджиева К.В.),

при участии в заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Эрднеевой Н.Ц.- Эрднеева А.А. - по доверенности N 08-01/078057 от 15.08.2008, Абакиновой О.Н. - по доверенности от 10.10.2010,

от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы Росси N 2 по Республике Калмыкия - не явились, извещены (уведомление 571263 вручено 02.11.2010),

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия - не явились, извещены (уведомление 571294 вручено 02.11.2010),

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Эрднеева Н.И. (далее - ИП Эрднеева Н.И., предприниматель,) обратилась в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 2 по Республике Калмыкия (далее - налоговая инспекция) о признании решения от 30.09.2009 N 10-37/114 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным в части начисления налогов 108 400 руб., пени 20 780 руб., штрафов 160 435 руб. (с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ (том 1 л.д.119-120).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия (далее - Управление).

Решением суда от 18.03.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что предприниматель, осуществляя розничную торговлю и уплачивая единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД), совершал поставки товаров и получал оплату денежными средствами через банк. Выручка от этих операций не облагалась налогами по общей системе налогообложения, декларации не представлялись, налоги не уплачивались. Решение налоговой инспекции о доначислении налогов, пени, штрафов по общей системе налогообложения является правомерным.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2010 решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 18.03.2010 по делу N А22-2550/2009 отменено, апелляционная жалоба удовлетворена. Суд признал недействительным, несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Республике Калмыкия N 10-37/114 от 30.09.2009 о привлечении индивидуального предпринимателя Эрднеевой Н.Ц. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, незаконным в части начисления налогов 108 400 руб., пени 20 780 руб., штрафов 160 435 руб.

Постановлением кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.10.2010 постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2010 по делу N А22-2550/2009 отменено в части налогов, пени и штрафов, начисленных по взаимоотношениям с ОАО "Родник" и ООО "Цельвг", в

отмененной части дело направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Кассационный суд указал, что при новом рассмотрении дела апелляционному суду надлежит полно и всесторонне исследовать представленные в дело доказательства и установить последующее использование ОАО "Родник" и ООО "Цельвг" приобретенных товаров.

Определением от 26.10.2010 апелляционная жалоба предпринимателя Эрднеевой Н.Ц. принята к производству. Рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 24.11.2010 на 16 часов 30 минут.

В судебное заседание 24.11.2010 явились представители:

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия - Наминова Е.В. - по доверенности N 03-35/0075 от 11.01.2010,

от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы Росси N 2 по Республике Калмыкия- Шарапов М.В. - по доверенности N 03-46/00045 от 12.01.2010,

от индивидуального предпринимателя Эрднеевой Н.Ц.- Эрднеев А.А. - по доверенности N 08-01/078057 от 15.08.2008, Абакинова О.Н. - по доверенности от 10.10.2010.

В судебном заседании 24.11.2010 объявлялся перерыв до 29.11.2010.

Информация о перерыве размещена на официальном сайте Шестнадцатого арбитражного суда.

После объявленного перерыва надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы представители управления и инспекции в судебное заседание не явились.

До начала судебного разбирательства, 29.11.2010 от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Калмыкия получено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие её представителя.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителей Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия и Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы N 2 по Республике Калмыкия.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление просит оставить решение в части налогов, пени и штрафов, начисленных по взаимоотношениям ИП Эрднневой Н.Ц. с ОАО "Родник" и ООО ПТП "Цельвг" без изменения, а апелляционную жалобу ИП Эрднеевой Н.Ц. в указанной части - без удовлетворения.

В своем отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Калмыкия просит оставить решение в части по взаимоотношениям с ОАО "Родник" и ООО ПТП "Цельвг" без изменения, апелляционную жалобу ИП Эрднеевой Н.Ц. -в части по взаимоотношениям с ОАО "Родник" и ООО ПТП "Цельвг" без удовлетворения.

Правильность решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 18.03.2010 в части проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, представленных отзывов, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 18.03.2010 в той части, где суд оставил в силе решение налогового органа, касающееся налогов, пени и штрафов, начисленных по взаимоотношениям налогоплательщика с ОАО "Родник" и ООО "Цельвг", следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки индивидуальному предпринимателю Эрднеевой Н.Ц по взаимоотношениям с ОАО "Родник" и ООО "Цельвг" доначислено 45 455 рублей налогов, исчислено 8 168 рублей 83 копеек пени, предприниматель привлечена к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 46 705 рублей 80 копеек штрафа и по статье 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 9 089 рублей 40 копеек, по тому основанию, что в проверяемый период налогоплательщиком необоснованно применялась система налогообложения в виде ЕНВД.

Расчет сумм налогов, пени и штрафов по взаимоотношениям с ОАО "Родник" и ООО "Цельвг" представлен налоговым органом, проверен апелляционным судом и признан правильным, налогоплательщиком расчет не оспаривается.

В своем решении налоговый орган указал, что предприниматель осуществлял реализацию строительных материалов ОАО "Родник" и ООО "Цельвг" оформляя счета-фактуры, материалы использовались покупателями в целях профессиональной деятельности.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м. по каждому объекту организации торговли.

Уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает освобождение их от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД, является последующее использование покупателями приобретенных товаров - приобретение их с целью дальнейшего использования в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Выполняя указание суда кассационной инстанции, апелляционный суд исследовал вопрос о дальнейшем использовании покупателями приобретенных товаров и установил, что купленные у индивидуального предпринимателя Эрднеевой Н.Ц товары были использованы ОАО "Родник" и ООО "Цельвг" в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Данный вывод подтверждается имеющимися в деле первичными документами на приобретение и оплату товаров, показаниями директора и главного бухгалтера ОАО "Родник", а так же заявлениями директора ОАО "Родник" и директора ООО "Цельвг", направленными ими в апелляционный суд, в которых они указывают, что приобретенные у индивидуального предпринимателя Эрднеевой Н.Ц товары были использованы в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода. Апелляционный суд в соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает объяснения директора ОАО "Родник" и директора ООО "Цельвг", изложенные в заявлениях, в качестве доказательств по делу.

Справку ОАО "Родник" о том, что материалы в коммерческой деятельности обществом не использовались, апелляционный суд исключает из числа доказательств, поскольку в своем заявлении директор ОАО "Родник" Баринова В.А. просит считать справку, выданную по просьбе индивидуального предпринимателя Эрднеевой Н.Ц., недействительной.

Апелляционный суд считает, факт использования товаров в профессиональной (предпринимательской) деятельности ОАО "Родник" и ООО "Цельвг" доказанным, поскольку покупатели являются коммерческими организациями, целью деятельности которых является получение (извлечение) прибыли, руководители юридических лиц подтверждают коммерческую цель использования товаров, доказательства иных целей использование товаров в материалах дела не представлены.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии вины индивидуального предпринимателя Эрднеевой Н.Ц во вменяемых правонарушениях отклоняется апелляционным судом, поскольку, доказательств отсутствия вины заявителем не представлено.

В судебном заседании апелляционного суда налогоплательщик представил справки о стоимости выполненных работ обществом "Родник" пояснив, что в указанных справках нет сведений о купленных товарах у предпринимателя Эрднеевой Н.Ц. в связи с чем, ссылки директора ОАО "Родник" на использование материалов в коммерческих целях не подтверждается документально.

Апелляционный суд отклоняет данный довод как несостоятельный, поскольку как уже указывалось, ОАО "Родник" является коммерческой организацией, и ремонт, в том числе и собственных объектов, используемых в предпринимательской деятельности, обусловлен коммерческой целью.

Иных доводов, по которым решение от 30.09.2009 N 10-37/114 Межрайонной ИФНС России N2 по Республике Калмыкия может быть признано недействительным, налогоплательщиком не заявлено.

При указанных обстоятельствах, оспариваемый судебный акт, в обжалуемой части, следует оставит без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 18.03.2010 по делу N А22-2550/2009 в части отказа в удовлетворении заявленных требований предпринимателю Эрднеевой Надежде Цареновне о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N2 по Республике Калмыкия от 30.09.2009 N 10-37/114 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения" о доначислении 45 455 рублей налогов, исчислении 8 168 рублей 83 копеек пени, и привлечения к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 46 705 рублей 80 копеек и по статье 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 9 089 рублей 40 копеек, по взаимоотношениям с ОАО "Родник" и ООО "Цельвг", оставить без изменения, апелляционную жалобу, в этой части, без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия, через Арбитражный суд Республики Калмыкия.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

И.М. Мельников Д.А. Белов