Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2018 г. N 09АП-53800/18

г. Москва

26 ноября 2018 г.

Дело N А40-106930/18

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: M.B. Кочешковой, И.А. Чеботаревой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Бегзи

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ИФНС России N 28 по г.Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 сентября 2018 г. по делу N А40-106930/18 (20-3349) судьи Бедрацкой А.В.

по заявлению ООО "АЛАНГА"

к ИФНС России N 28 по г.Москве

третье лицо: УФНС России г. Москвы

о признании недействительным решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Гладилин А.Н. по дов. от 16.08.2018;

от ответчика: Нетунаева А.С. по дов. от 18.07.2018;

от третьего лица: Комарова Е.В. по дов. от 16.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АЛАНГА" (далее общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г.Москве (далее налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решений N 1249, 25395 от 04.09.2017 г.

Решением от 05.09.2018 г. суд удовлетворил заявленные требования, сделав вывод о незаконности и необоснованности решения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что суд сделал выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает решение законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель УФНС России г.Москвы доводы апелляционной жалобы ответчика поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением ИФНС России N 28 по г.Москве от 04 сентября 2017 года, вынесенным по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за второй квартал 2013 г. по итогам рассмотрения акта N 40569 от 17.03.2014 г. и представленных заявителем возражений, Обществу отказано в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Одновременно, налоговым органом вынесено Решение N 25395 о привлечении ООО "Аланга" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данное Решение ИФНС России N 28 по г.Москве обжаловано налогоплательщиком в Управление ФНС России по г.Москве.

Решением по апелляционной жалобе N 21-19/033780@ от 16.02.2018 года УФНС России по г.Москве оставило Решение ИНФС России N 28 по г.Москве в силе.

ИФНС России N 28 внесены изменения в Решение N 25395 от 04.09.2017 г. после подачи Обществом апелляционной жалобы в УФНС России по г.Москве.

Общество, не согласившись с принятым налоговым органом решением, посчитало его незаконным и необоснованным, не соответствующим действующему налоговому законодательству обратилось с заявлением в Арбитражный суд г.Москвы.

В соответствии с п.1 ст.198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения государственных органов, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из материалов дела видно, что общество является плательщиком налога на добавленную стоимость (далее НДС). Основной деятельностью компании является оптовая торговля скоропортящимся товаром (импорт) - овощи и фрукты.

В соответствии с п.5 ст.174 НК РФ ООО "Аланга" представило в ИФНС России N 28 по г.Москве (по месту своего учета) налоговую декларацию по НДС за 2 квартал 2013 года по установленному формату не нарушая сроки, установленные налоговым законодательством.

В связи с тем, что таможенным органом осуществлена проверка заявленной таможенной стоимости по ввозимому Товару и осуществлена корректировка таможенной стоимости, в результате чего ООО "Аланга" вынуждено доплатить в бюджет таможенные платежи, включая НДС. 02 декабря 2013 года Обществом представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2013 года с суммой НДС, заявленной к возмещению из бюджета, в размере 1 595 702 руб.

В соответствии со ст.88 НК РФ инспекцией проведена камеральная проверка декларации по НДС за налоговый период 2 квартал 2013 года, по результатам которой составлен Акт камеральной налоговой проверки от 17.03.2014 N 40569.

Все установленные статьей 171 НК РФ нормы налогового законодательства, установленные на право применения налоговых вычетов, уменьшающих общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, ООО "Аланга" соблюдены.

По требованию от 12.12.2013 исх. N 17-10-03/65088, выставленному ИФНС России N 28 по г.Москве в соответствии со ст.93 НК РФ обществом истребуемые документы представлены в полном объеме без нарушения сроков предоставления.

В соответствии с п.1 ст.153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Согласно п.2 настоящей статьи при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с п.1 ст.154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с п. 1, 2. 4 ст. 166 НК РФ:

* Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

* Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 настоящей статьи.

-Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ. момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 НК РФ, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления (включая суммы налога, уплаченные или подлежащие уплате налогоплательщиком по истечении 180 календарных дней с даты выпуска товаров в соответствии с таможенной процедурой выпуска для внутреннего потребления при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 3 статьи 173 НК РФ определено, что сумма налога, подлежащая уплате при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, исчисляется в соответствии с пунктом 5 статьи 166 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 5 статьи 166 НК РФ общая сумма налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, исчисленной в соответствии со статьей 160 настоящего Кодекса.

При этом согласно пункту 2 статьи 173 НК РФ в случае, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьями 176 и 176.1 Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Налогоплательщик обязан подтвердить налоговые вычеты документами, перечисленными в ст.ст.169, 171-172 НК РФ, в отсутствие этих документов налогоплательщик не вправе принимать суммы налога к вычету.

В силу п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (п.2 ст.171 НК РФ).

Исходя из ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ. производится на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в п.п.3, 6 - 8 ст.171 НК РФ.

Вычетам подлежат предъявленные налогоплательщику и уплаченные нм при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации суммы налога, после принятии на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Воспользовавшись правом, предоставленным статьей 171 НК РФ, ООО "Аланга" в налоговом периоде 2 квартал 2013 года уменьшило общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты, что Инспекцией ФНС России N 28 по г.Москве в Акте камеральной налоговой проверки от 17.03.2014 N 40569 не оспаривается.

Вместе с тем, генеральным директором обществом в ходе проведения допроса о причине заявленной суммы к возмещению дано пояснение, что причиной возмещения послужила корректировка таможенной стоимости товара.

В пункте 1 статьи 68 Таможенного кодекса разъясняется, что решение о корректировке таможенной стоимости товаров принимается таможенным органом как до, так и после выпуска товаров в том случае, если таможенный орган или декларант обнаружит, что заявленные сведения о таможенной стоимости являются недостоверными, включая неправильно выбранный метод определения таможенной стоимости и (или) неправильное определение ее величины. В таком решении должны быть указаны доводы таможенных органов, обосновывающие его принятие, и срок исполнения.

Вынесение таможенным органом решения о корректировке таможенной стоимости товаров создает обязанность у декларанта осуществить корректировку недостоверных сведений и уплатить таможенные пошлины и налоги с учетом скорректированных данных. При этом согласно п.2 ст.68 ТК если решение о корректировке принято таможенным органом до выпуска товаров, то срок выполнения декларантом возникших обязанностей не должен превышать сроков выпуска товаров, установленных в ст.196 ТК.

Декларант в установленном порядке осуществляет корректировку таможенной стоимости товаров путем представления в таможенный орган надлежащим образом заполненных ДТС и формы корректировки таможенной стоимости (далее - КТС) и таможенных платежей, а также уплачивает таможенные пошлины, налоги, исчисленные с учетом скорректированной таможенной стоимости товаров. В противном случае таможенный орган отказывает декларанту в выпуске товаров.

Согласно п.3 ст.68 ТК если решение о корректировке таможенной стоимости принято после выпуска товаров и декларант с ним не согласен, то корректировка таможенной стоимости и пересчет подлежащих уплате таможенных пошлин и налогов осуществляется таможенным органом. В этом случае уполномоченное лицо таможенного органа самостоятельно заполняет в установленном порядке ДТС, КТС и таможенных платежей и направляет декларанту их экземпляры не позднее одного рабочего дня, следующего за днем их заполнения. При этом взыскание таможенных пошлин и налогов осуществляется в соответствии с главой 14 ТК. Если корректировка заявленной таможенной стоимости после выпуска товаров осуществляется по обращению декларанта, то обязанность представления в таможенный орган ДТС и КТС, а также документов, подтверждающих содержащиеся в них сведения, расчеты, возлагается на декларанта.

ИФНС России N 28 по г.Москве рассчитано расхождение сумм НДС между КТС и ГТД за период с апреля по июнь 2013 г. и получена разница в размере 1 954 536 руб., что подтверждает право ООО "Аланга" на включение данной разницы в сумму вычетов при расчете суммы НДС за 2 квартал 2013 г.

По требованию от 12.12.2013 исх. N 17-10-03/65088, выставленному ИФНС России N 28 по г.Москве в соответствии со ст.93 НК РФ ООО "Аланга", истребуемые документы представлены в полном объеме без нарушения сроков предоставления.

В Решении ИФНС России N 28 N 25395 от 04.09.2017 года (в редакции Письма от 09.11.2017 г. N17-10/049704 - стр. 9 письма) указано следующее:

"По результатам дополнительной проверки, которая должна быть проведена с учетом условий и обстоятельств сделки, таможенным органом принимается решение о принятии заявленной таможенной стоимости товаров или о корректировке заявленной таможенной стоимости товаров. Поскольку Кодексом предусмотрено право декларанта доказать правомерность использования им метода определения таможенной стоимости товаров и достоверность представленных им документов и сведений, решение принимается должностным лицом с учетом информации, полученной в ходе дополнительно проверки

В соответствии со ст.69 ТК ТС, Декларант имеет право доказать правомерность использования избранного им метода определения таможенной стоимости товаров и достоверность представленных им документов и сведений.

ООО "Аланга" не воспользовалось правом обжаловать правомерность решения о корректировке таможенной стоимости товара Таможенным органом и соответственно, согласилось с решением Таможенного органа"...

Суд обоснованно исходил из того, что данный вывод налогового органа является незаконным, поскольку у Общества есть право оспорить решение таможенного органа о корректировке таможенной стоимости, однако это не является обязанностью Общества.

ООО "Аланга" вправе само принимать решение - оспаривать ли ему решение таможенного органа о корректировке таможенной стоимости либо уплатить доначисленные таможенные платежи, включая НДС, в бюджет Российской Федерации.

Факт уплаты НДС в бюджет Российской Федерации при ввозе Товаров на таможенную территорию РФ, в том числе на основании решений о корректировке таможенной стоимости, ни Актом камеральной проверки, ни Решением налогового органа не отрицается.

По своей сути, НДС, уплаченный импортером при ввозе Товара на таможенную территорию РФ, является "чистым" платежом, поскольку поступает напрямую в бюджет Российской Федерации и не зависит от волеизъявления третьих лиц (поставщиков товаров, работ, услуг), а также добросовестности их деятельности, как налогоплательщиков.

Конституционный Суд РФ в своем Определении N 169-О от 08 апреля 2004 года делает следующие выводы в отношении экономической природы НДС:

"Устанавливая в главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации налог на добавленную стоимость и закрепляя - с учетом его экономической природы - правила исчисления данного налога, в том числе особенности механизма исчисления итоговой суммы налога, федеральный законодатель определил, что положительная разница между суммами, получаемыми налогоплательщиками от покупателей, и суммами налога, фактически уплачиваемыми налогоплательщиками поставщикам товаров (работ, услуг), подлежит уплате налогоплательщиком в бюджет по результатам налогового периода, а отрицательная - возврату (зачету) налогоплательщику из бюджета.".

Налогоплательщик обязан подтвердить налоговые вычеты документами, перечисленными в ст.ст.169, 171-172 НК РФ, в отсутствие этих документов налогоплательщик не вправе принимать суммы налога к вычету.

Все нормы налогового законодательства, установленные на право применения налоговых вычетов установленные статьей 171 НК РФ, уменьшающих общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, ООО "Аланга" соблюдены.

В связи с вышеизложенным, ООО "Аланга" имеет право возместить из бюджета сумму НДС, заявленную к вычету по итогам подачи уточненной налоговой декларации по налогу за 2 квартал 2013 года.

Инспекция ФНС России N 28 по г.Москве в Решении N 25395 от 04.09.2017 г. (в редакции Письма от 09.11.2017 г.) и Акте камеральной налоговой проверки от 17.03.2014 N40569 декларации по НДС за налоговый период 2 квартал 2013 года указывает на нарушение налогоплательщиком норм статей 154 и 166 НК РФ, мотивируя тем, что:

* ООО "Аланга" включило в состав налоговых вычетов по НДС за 2 квартал 2013 г. суммы налога, уплаченного при ввозе товара на территорию Российской Федерации, с учетом корректировки таможенной стоимости товаров, в размере 1 954 536 руб.;

* Покупателями товара являются Общества (ООО "Скирд" ИНН 7731440708, ООО "Слайд" ИНН 7710893633, ООО "ТК БАС" ИНН 7733772106), которые не могут реально осуществлять деятельность, т.к. отсутствуют необходимые условия для ведения финансово-хозяйственной деятельности Общества, а именно в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

-Главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность".

На стр.4-6 Решения N 25395 от 04.09.2017 о привлечении к ответственности ООО "Аланга" за совершение налогового правонарушения (стр.3-4 Акта камеральной налоговой проверки от 17.03.2014 N 40569) Инспекцией перечислены контрагенты, по которым в ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией в соответствии со ст.93 НК РФ направлены поручения об истребовании документов (информации) и ответы, полученные на направленные поручения, с приложением представленных контрагентов документов.

В соответствии с направленным запросом в отношении ООО "Слайд" ИНН 7710893633, инспекция сообщила: "...Представлены документы на 8 листах В соответствии с базой данных последняя отчётность сдана за 4 квартал 2013 г. К категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую отчётность" организация не относится. Представлена декларация за 2 квартал 2013 г.". Следовательно, ООО "Слайд" ИНН 7710893633 как в 2 квартале 2013 года так и далее осуществляло финансово-хозяйственную деятельность, представляло налоговую отчётность в Инспекцию по месту постановки на учёт, и вопросов о нарушении, либо о ликвидации в принудительной форме из-за отсутствия деятельности у Инспекции не возникало, так как в своём ответе на запрос ИФНС России N 10 по г.Москве не указывает о привлечении ООО "Слайд" ИНН 7710893633 к налоговой либо административной ответственности в связи с выявленными фактами налогового правонарушения.

В соответствии с направленным запросом в отношении ООО "ТК БАС" ИНН 7733772106, ИФНС России N 3 по г.Москве представлены копии документов на 22 листах, подтверждающие взаимоотношения. Инспекция ФНС России N 3 по г.Москве не указывает о привлечении ООО "ТК БАС" ИНН 7733772106 к налоговой либо административной ответственности в связи с выявленными фактами налогового правонарушения.

В Решении N 5395 от 04.09.2017 о привлечении к ответственности ООО "Аланга" за совершение налогового правонарушения (Акте камеральной налоговой проверки от 17.03.2014 N 40569) имеется допрос руководителя ООО "ТК БАС" ИНН 7733772106 Стратонова Петра Леонидовича, который дал развёрнутые ответы по финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТК БАС" с ООО "Аланга" и подтвердил свою причастность к осуществлению финансово-хозяйственной деятельности и подтверждает взаимоотношения между ООО "ТК БАС" и ООО "Аланга".

В соответствии с направленным запросом в отношении ООО "Скирд" ИНН 731440708, ИФНС России N 31 по г.Москве сообщила: "...Представлены копии документов, подтверждающие взаимоотношения, на 47 листах.

В результате мероприятий получены документы, характеризующие финансово-хозяйственную деятельность ООО "Скирд" с ООО "Аланга". Представлены документы на 249 листах. При анализе поступивших копий документов установлено, что для транспортировки товара Обществом заключён договор перевозки скоропортящихся грузов от 01.04.2013 г. N 9 и к договору приложены копии первичных документов, подтверждающих взаимоотношения, а именно акты сдачи-приёмки работ, транспортные накладные." ИФНС России N 31 по г.Москве не указывает о привлечении ООО "Скирд" ИНН 7731440708 к налоговой либо административной ответственности в связи с выявленными фактами налогового правонарушения.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля ИФНС России N 28 по г.Москве, для подтверждения отсутствия факта осуществления финансово-хозяйственной деятельности, не истребовала данные по отчетности ООО "Скирд" ИНН 7731440708. ООО "ТК БАС" ИНН 7733772106 за проверяемый период 2 квартал 2013 года.

Так же налоговым органом не принято во внимание, что в проверяемом периоде у ОАО "БАНК25.РУ" (Екатеринбург) согласно открытым источникам информации (сайт banki.ru) "...Сеть продаж банка, помимо головного офиса, включает филиалы в Москве и Петропавловске-Камчатском, а также 20 дополнительных офисов (в том числе пять в Екатеринбурге). Имеется 34 собственных банкомата. Кредитная организация входит в систему ОРС (около 30 тыс. банкоматов по РФ)".

Таким образом, наличие головного офиса банка в Екатеринбурге ООО "Скирд" ИНН 7731440708, ООО "Слайд" ИНН 7710893633. ООО "ТК БАС" ИНН 7733772106 не может быть основанием для вывода ИФНС России N 28 по г.Москве что: "Покупателями товара являются Общества (ООО "Скирд" ИНН 7731440708, ООО "Слайд" ИНН 7710893633, ООО "ТК БАС" ИНН 7733772106), которые не могут реально осуществлять деятельность, т.к. отсутствуют необходимые условия для ведения финансово-хозяйственной деятельности, а именно в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счёт налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность".

Суд обоснованно отклонил указанный довод, поскольку факт осуществления хозяйственной деятельности ни в обжалуемом Решении налогового органа, ни в Акте камеральной проверки не оспаривается.

Общество является импортером овощей и фруктов, физически осуществляющим подписание договоров с поставщиками, фрахт транспорта, ввоз Товара, его таможенное оформление, складирование и дальнейшую реализацию, ведет нормальную хозяйственную деятельность, и, соответственно, при фактической уплате НДС в бюджет РФ при ввозе Товара на таможенную территорию РФ, имеет право при этом пользоваться вычетами, предоставленными действующим налоговым законодательством.

При этом Инспекция не опровергает реальность осуществления финансово-хозяйственной деятельности между проверяемым лицом и его контрагентами ООО "Скирд". ООО "Слайд", ООО "ТК БАС", а также факта реализации товара, тем самым, не уменьшает налоговую базу от реализации, облагаемую НДС, не отрицает факта осуществления ООО "Скирд", ООО "Слайд", ООО "ТК БАС" финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, Инспекцией не доказана взаимозависимость между налогоплательщиком и покупателями, а также факт направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды и его участия в противоправных действиях, наличия в действиях всех участников поставок направленной согласованности.

Инспекцией не установлено, что ООО "Аланга" является участником обществ: ООО "Скирд" ИНН 7731440708. ООО "Слайд" ИНН 7710893633, ООО "ТК БАС" ИНН 7733772106.

Вышеперечисленные юридические лица также не участвуют в ООО "Аланга". Не установлено взаимоотношений учредительства между спорными контрагентами и учредителями ООО "Аланга".

ИФНС России N 28 по г.Москве в Решении N 25395 от 04.09.2017 указывает, что в результате анализа банковских выписок ООО "Скирд", ООО "Слайд", ООО "ТК БАС" не установлено перечисление денежных средств на:

* на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности,

* по общехозяйственным расходам, выплата заработной платы, оплаты транспортных расходов и др.

Суд правомерно исходил из того, что оценивая осмотрительность налогоплательщика при выборе контрагента по сделкам, в своей практике исходят из того, что "...у налогового органа нет причин возлагать на проверяемого налогоплательщика ответственность за недобросовестность его контрагента. Если контрагент - организация самостоятельное отдельное юридическое лицо состоит на налоговом учете и должно самостоятельно уплачивать налоги в соответствии со ст.45 НК РФ, а также самостоятельно нести ответственность за их неуплату".

В Определении от 25.07.2001 N 138-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, которая предполагает обязанность налоговых органов доказывать обнаружившуюся недобросовестность налогоплательщиков в порядке, установленным Налоговым законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "ОБ ОЦЕНКЕ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ОБОСНОВАННОСТИ ПОЛУЧЕНИЯ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОМ НАЛОГОВОЙ ВЫГОДЫ", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы".

Согласно п.10 вышеуказанного Постановления Пленума ВАС РФ N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Инспекция в Решении N 25395 от 04.09.2017 (в редакции от 09.11.2017 г.) об отказе в привлечении к ответственности ООО "Аланга" за совершение налогового правонарушения (Акте камеральной налоговой проверки от 17.03.2014 N40569) не опровергает реальность осуществления финансово-хозяйственной деятельности между проверяемым налогоплательщиком и его контрагентами.

В соответствии с действующим налоговым законодательством Российской Федерации факт неуплаты или неполной уплаты налога может считаться установленным и доказанным только в случае подтверждения налоговым органом, в котором налогоплательщик (контрагент) состоит на налоговом учете, факта занижения налогоплательщиком налоговой базы по налогу, иного неправильного исчисления налога или совершения других неправомерных действий в установленном налоговом законодательстве порядке и с составлением этим налоговым органом соответствующего акта или решения.

Вышеизложенное подтверждает, что Инспекцией не доказан "факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей, а так же тот факт, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей".

Так же в Решении N 253695 от 04.09.2017 указано, что продажная цена товара ниже заявленной Обществом таможенной стоимости ввезённого товара, согласно представленных таможенных деклараций (ГТД), при этом Инспекцией не представлено сравнение ни по одному виду товара цены приобретения и цены дальнейшей реализации. Кроме того, данный вывод Инспекция сделала в том числе: "...при анализе банковской выписки...", что является некорректным утверждением, так как в банковской выписке данные о ценах, а так же стоимость товара не указаны.

Инспекцией не учтён тот факт, что на момент реализации товара, таможенная стоимость не была скорректирована, и при реализации товара и расчете собственной экономической выгоды от сделки налогоплательщик исходил из первоначальной таможенной стоимости, так как цена на реализуемый товар изначально была оговорена с Покупателями, о чем свидетельствует Договоры с покупателями (в случае необходимости копии Договоров будут представлены).

Согласно ч.1 ст.40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Инспекцией ФНС России N 28 по г.Москве в ходе проведения камеральной проверки и мероприятий налогового контроля не проведен анализ рыночной цены на овощную и плодово-ягодную продукцию в период 2 квартала 2013 года, при этом Инспекция без какого-либо подтверждения и доказательств утверждает, что Налогоплательщик занизил налогооблагаемую базу, исходя из цен, определяемых в соответствии со статьёй 40 НК РФ, с учётом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога, и цена на реализуемый товар была ниже рыночной.

При этом Инспекцией не проведен сравнительный анализ стоимости аналогичного товара, реализуемого в период 2 квартал 2013 года иными налогоплательщиками, осуществляющими аналогичный вид деятельности, а также не указан предел занижения Обществом стоимости реализации Товара.

Вместе с тем, ч.3 ст.40 НК РФ предоставляет налоговому органу следующее право: "В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 -11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, учитываются скидки, вызванные:

* сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги);

* потерей товарами качества или иных потребительских свойств;

* истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров;

* маркетинговой политикой, в том числе при продвижении на рынки новых товаров, не имеющих аналогов, а также при продвижении товаров (работ, услуг) на новые рынки;

* реализацией опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей".

Иные права налоговому органу Налоговым Кодексом РФ при реализации ст.40 НК РФ не предоставляются.

Суд правомерно указал, что ИФНС России N 28 по г.Москве не привела доказательств того факта, что Общество реализовало Товар по цене, не соответствующей рыночной (заниженной стоимости), по цене, ниже рыночной на 20 и более процентов, а также не приняла никакого Решения о доначислении налогов, исходя из рыночной цены сделки.

Соответственно, вывод ИФНС России N 28 по г.Москве о том, что налогоплательщиком совершено налоговое правонарушение в виде занижения налоговой базы, является необоснованным и не может служить основанием для отказа ООО "Аланга" в возмещении заявленных сумм НДС и привлечения к налоговой ответственности.

Кроме того, в Определении ВАС РФ от 17.12.2007 г. N 16634/07 указано: "факт ввоза на таможенную территорию товара, и уплата НДС по импортированным товарам, является безусловным основанием для возмещения указанного налога из бюджета".

В Постановлении АС МО от 03.12.2015 г. N А40-7536/15 рассмотрена аналогичная ситуация и указано: "факт реализации товаров по цене ниже таможенной стоимости не имеет в данном случае правового значения, поскольку таможенная стоимость применяется исключительно для таможенных целей (в особенности, для исчисления таможенных платежей, включая НДС), и не может быть использована в качестве ориентира рыночной цены. Также она неприменима для исчисления НДС по операциям по реализации товаров на территории РФ.

Суды обоснованно не приняли довод инспекции о том, что деятельность Общества направлена на получение необоснованной экономической выгоды, а не на извлечение прибыли, поскольку к вычету принимается НДС, фактически уплаченный Обществом непосредственно в бюджет".

ИФНС России N 28 по г.Москве в соответствии со ст.88 НК РФ проведена камеральная проверка декларации по НДС за налоговый период 2 квартал 2013 года, по результатам которой составлен Акт камеральной налоговой проверки от 17.03.2014 N 40569.

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 НК Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено настоящим пунктом (в ред. Федеральных законов от 26.11.2008 N 224-ФЗ).

Экземпляр акта камеральной проверки должен быть вручен проверенному налогоплательщику или его представителю в течение пяти рабочих дней с момента составления акта (п.5 ст.100, п.6 ст.6.1 НК РФ). Течение срока начинается со дня. следующего за днем составления акта (п.2 ст.6.1 НК РФ). При этом из п/п. 1 п.3 ст.100 НК РФ следует, что под датой составления акта понимается дата акта, которая указана в его "шапке" (Письмо Минфина России от 06.04.2009 N 03-02-07/1-172).

Акт камеральной проверки должен быть вручен налогоплательщику или его представителю под расписку о получении или иным способом, свидетельствующим о дате получения акта (абз. 2 п.4 ст.31. п.5 ст.100 НК РФ).

Акт Камеральной налоговой проверки N 40569 ИФНС России N28 по г.Москве датирован17.03.2014, а значит максимальным сроком вручения Акта налогоплательщику является 24.03.2014, Инспекцией ФНС России N28 по г.Москве Акт направлен в адрес налогоплательщика по почте 20.06.2017, а на последней 59 странице Акта сделана пометка инспектором Тюховой Г.О. о невозможности вручения лично. Данное письмо с идентификационным номером 11799711475301 получено налогоплательщиком 23.06.2017 г.

ООО "Аланга" в ИФНС России N 24 по г.Москве направлен запрос от 24.08.2017 о предоставлении материалов камеральной проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за налоговый период 2 квартал 2013 года, проведенной Инспекцией ФНС России N 28 по г.Москве в отношении ООО "Аланга", переданные при переходе на налоговый учет в Инспекцию ФНС России N24 по г.Москве (в том числе указанных в Акте).

А также информации:

* об отражении данных о проведенных камеральных проверках в карточках лицевых счетов по налогу на добавленную стоимость,

* передавался ли Акт камеральной проверки в ИФНС России N 24 по г.Москве при смене юридического адреса.

* копии материалов камеральной проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за налоговый период 2 квартал 2013 года, переданные при переходе из Инспекции ФНС России N 28 по г.Москве.

В ответ ИФНС России N 24 по г.Москве сообщило, что материалы камеральной проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за налоговый период 2 квартал 2013 года, проведенной Инспекцией ФНС России N 28 по г.Москве в отношении ООО "Аланга", в ИФНС России N 24 по г.Москве не передавались. В карточке лицевого счета по налогу на добавленную стоимость результаты камеральной налоговой проверки за налоговый период 2 квартал 2013 года не отражены.

Инспекцией ФНС России N 24 по г.Москве (по месту постановки на налоговый учет ООО "Аланга") сопроводительным письмом N17-12/53581 от 21.06.2017 г. предоставлены:

* копия Акта камеральной налоговой проверки от 17.03.2014 N 40569 декларации по НДС за налоговый период 2 кварта1 2013 года,

* копия Уведомления о вызове налогоплательщика от 16.06.2017 г. N 17-10-03/024789 на рассмотрение Актов камеральных проверок поверки и материалов проверки.

Тем самым Инспекцией ФНС России N 28 по г.Москве нарушен срок вручения Акта камеральной налоговой проверки от 17.03.2014 N 40569, просрочен более чем на три года.

В своем письме от 09.11.2017 года N 17-10/049704, которым внесены изменения в Решение N 25395 от 04.09.2017 г. ИФНС России N28 по г.Москве, указывает, что "В соответствии с пунктом 5 статьи 100 Кодекса акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку, или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем)...

Как следует из фактических обстоятельств, акт от 17.03.2014 года направлен 21.06.2017 г. в адрес налогоплательщика по почте и получен Обществом 23.06.2017 г. (почтовый идентификатор 11799711475295).

До 11.10.2016 общество состояло на налоговом учете в ИФНС России N 28 по г.Москве, представляло в ИФНС России N 28 по г.Москве налоговую и бухгалтерскую отчетность через телекоммуникационные системы связи.

Утверждение о невозможности вручения Акта камеральной проверки проверяемому лицу необоснованно, так как Инспекция не использовало обязанность направления своевременно Акта камеральной проверки по телекоммуникационным системам связям, что с 2015 года прямо предусмотрено Порядком направления документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи, утвержденным Приказом ФПС РФ от 15 апреля 2015 года N ММВ-7-2/149@.

Кроме того, согласно п.29 Постановления Пленума ВАС РФ N 57 от 30.07.2013 г. "О некоторых вопросах, возникающих при применении Арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации". Согласно пункту 5 статьи 100. пункту 9 статьи 101, пунктам 4 и 11 статьи 101.4 НК РФ в случае невозможности вручения соответствующим лицам акта налоговой проверки, акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о нарушениях законодательства о налогах и сборах, решения, вынесенного по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, решения, вынесенного по итогам рассмотрения материалов иных мероприятий налогового контроля, эти акты (решения) направляются по почте заказным письмом.

Поскольку указанными положениями специальный срок для направления таких актов (решений) не установлен, данные действия должны быть совершены налоговым органом также в пределах 5 дней со дня составления акта (вынесения решений)".

Согласно п.73 вышеуказанного Постановления Пленума ВАС РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля является самостоятельным, безусловным основанием признания решения налогового органа, принятого на основании статей 101 или 101.4 НК РФ недействительным.

Фактически, оплатив при импорте товаров в бюджет РФ "живые" денежные средства и имея право на получение налогового вычета и возмещение данных средств из бюджета, компания более 3 (трех) лет ждет решения о возмещении НДС, при этом получив кассовый разрыв и теряя возможность распоряжаться денежными средствами для осуществления нормальной хозяйственной деятельности.

Кроме того должностные лица ООО "Аланга" по окончании срока проведения камеральной налоговой проверки неоднократно звонили инспектору ИФНС России N 28 по г.Москва, проводящему камеральную проверку, как на рабочий /служебный номер Инспекции так и на мобильный. В случае необходимости факт неоднократного общения ООО "Аланга" с инспектором, проводившим камеральную проверку, может быть подтвержден заверенной выпиской оператора с указанием номеров и длительностью разговора. Вместе с тем ООО "Аланга" представляет скриншот (снимок экрана пользовательского устройства ООО "Аланги"), в котором отчетливо видно, что переписка бухгалтера Петровой Олеси Анатольевны с главным государственным налоговым инспектором Тюховой Г.О., проводившей камеральную проверку, велась до 31.03.2014 (дата представленной ООО "Аланга" информации, которая в дальнейшем инспектором использована в Акте камеральной налоговой проверки от 17.03.2014 N 40569). Данный факт означает, что на тот момент Акта камеральной налоговой проверки от 17.03.2014 N 40569 не существовало. То есть, в срок установленной п.6 ст.88 НК РФ налоговая проверка завершена не была.

Кроме того, документы, предоставляемые ООО "Аланга" в налоговый орган посредством электронной почты вплоть до 31.03.2017 года, отражены в Акте налоговой проверки, датированном 17.03.2014 года, что противоречит п.4 ст.101 НК РФ.

Вместе с тем. НК РФ не содержит оснований, по которым камеральная проверка может быть продлена или приостановлена.

Согласно п.27 Постановления Пленума ВАС РФ N 57 от 30.07.2013 г., "Из взаимосвязанного толкования положений статей 88, 89, 93, 93.1 (пункты 1 и 1.1) и 101 НК РФ следует, что истребование у налогоплательщика, его контрагентов или иных лиц (в том числе государственных органов) документов, касающихся деятельности налогоплательщика, допускается лишь в период проведения в отношении этого налогоплательщика налоговой проверки либо дополнительных мероприятий налогового контроля.

В связи с этим судам следует исходить из того, что требование о представлении необходимых документов может быть направлено налоговым органом указанным лицам только в пределах сроков, предусмотренных соответственно пунктом 2 статьи 88 НК РФ, пунктом 6 статьи 89 НК РФ и пунктом 6 статьи 101 НК РФ.

Поэтому, принимая во внимание положения пункта 4 статьи 101 НК РФ, согласно которым при рассмотрении материалов налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ. доказательства, истребованные налоговым органом после истечения указанных сроков, не могут быть учтены налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверки".

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 НК РФ "Порядок рассмотрения дел о налоговых правонарушениях" дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 101 НК РФ установлено, что Акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте б статьи 100 НК РФ, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 настоящей статьи, или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Срок рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения соответствующего решения может быть продлен, но не более чем на один месяц.

ООО "Аланга" возражения на Акт камеральной налоговой проверки от 17.03.2014 N 40569 поданы 31 июля 2017 года, что подтверждается отметкой ИФНС России N 28 по г.Москве.

Решение об отказе в возмещении НДС N 1249 и Решение об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности N 25395 приняты только 04 сентября 2017 года, с нарушением установленных законом сроков. Срок для принятия решения не продлевался.

Письмом от 09.11.2017 года N 17-10/049704 ИФНС России N 28 по г.Москве фактически, в нарушение норм действующего налогового законодательства вносит изменения в текст Решения, в лом числе указывает (стр. 13-14): "В резолютивную часть Решения N 25395 от 04.09.2017 г. после слов "Решил":

1. П. 2 изложить в следующей редакции:

Отказать в привлечении ООО "Аланга" ИНН 7710904170 КПП 772801001 к налоговой ответственности в соответствии с п.4 ст.109 ГК РФ.

2. Исключить п.2.1,

3. Исключить п.3.2.

Кроме того, данным письмом ИФНС России N 28 по г.Москве "дополнена "описательная часть Решения" текстом на 14 страницах, содержащим выводы и доводы инспекции, ранее в тексте Решения не указанные.

Также в текст Решения вносятся следующие изменения:

"В наименовании Решения N 25395 от 04.09.2017 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решение N 25395 от 04.09.2017 г. следует читать в следующей редакции:

"Решение N 25395 от 04.09.2017 г. об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Данные действия налогового органа противоречат ст.101 НК РФ, согласно ч.7 которой: "По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. При проверке консолидированной группы налогоплательщиков в указанном решении может содержаться указание о привлечении к ответственности одного или нескольких участников этой группы;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Таким образом, законодатель предусматривает в качестве итога проведения налоговой проверки два совершенно разных по своей сути ненормативных акта (решения).

По смыслу ст.101 НК РФ после вынесения решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности руководитель (заместитель руководителя) налогового органа не вправе внести в это решение изменения, за исключением исправления описок, опечаток и арифметических ошибок (п.44 Постановление Пленума ВАС РФ N 57 от 30.07.2013 г.).

При таких обстоятельствах с учетом изложенных обстоятельств по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 АПК РФ и другие положения Кодекса, суд правомерно признал обоснованными требования, заявленные ООО "Аланга" к ИФНС России N 28 по г.Москве.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2018 г. по делу N А40-106930/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

М.В. Кочешкова И.А. Чеботарева