Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2018 г. N 15АП-16314/18

город Ростов-на-Дону

27 ноября 2018 г.

дело N А32-9327/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Н.П. Струкачевой,

при участии:

от ООО "Ашан": представители Кравцова Л.Ю. по доверенности от 12.03.2018, паспорт; Беккер Д.Э. и Петрачков С.С. по доверенности от 15.10.2018, паспорта;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю: представитель Богославкий Е.А. по доверенности N 66 от 13.12.2017, паспорт;

от Федеральной антимонопольной службы России: представитель Богославский Е.А. по доверенности от 12.07.2018, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АШАН"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 20.08.2018 по делу N А32-9327/2018, принятое судьей Дуб С.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АШАН"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Краснодарскому краю,

к Федеральной антимонопольной службе России

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Тихорецкий пивоваренный завод"

о признании недействительным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ашан" (далее - заявитель, ООО "Ашан", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) от 29.11.2017 по делу N 295/2017, решение Федеральной антимонопольной службы России от 27.03.2018 N СП-21626/2018 (уточненные требования в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.08.2018 в удовлетворении заявленного требования к Федеральной антимонопольной службе России, Управлению Федеральной антимонопольной службе Краснодарского края отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Ашан" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, заявленные требования удовлетворить.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, провести судебное заседание в отсутствие представителя.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От Управления Федеральной антимонопольной службе по Краснодарскому краю поступил отзыв на апелляционную жалобу. ООО "Ашан" представило в материалы дела возражения на отзыв. Суд приобщил представленные документы.

В судебном заседании представители ООО "Ашан" поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю и Федеральной антимонопольной службе России возражал на доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО "Тихорецкий пивоваренный завод", извещенного надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю установлено, что между ООО "Тихорецкий пивоваренный завод", ООО "Ашан" и ООО "Атак" заключены договор поставки от 01.06.2010 N Н10094 и договор от 01.07.2010 N У 7830 на оказание рекламных услуг (далее - договор), для реализации которых стороны ежегодно заключают годовое (дополнительное) соглашение.

В 2014 году в рамках вышеуказанного договора поставки заключено годовое соглашение, определяющее условия поставки. В соответствии с годовым соглашением к договору, в случае если стороны не заключают новое годовое соглашение до 01.01.2015, действие годового соглашения 2014 автоматически продлевается до момента подписания нового соглашения.

21.05.2015 в адрес ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" поступили подписанные со стороны ООО "Ашан" и ООО "Атак" экземпляры годовых соглашений 2015 к вышеуказанным договорам, условия которых определены без учета мнения ООО "Тихорецкий пивоваренный завод".

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 31.12.2015 по делу N 502/2015 ООО "Ашан" признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле путем навязывания ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" заведомо невыгодных условий годового соглашения, в том числе противоречащих требованиям действующего законодательства, посредством угроз блокирования возможности заказа продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" и последующего блокирования такой возможности при наличии действующего договора поставки и годового соглашении.

Законность решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по делу N 502/2015 подтверждена судебными актами по делу N А32-10854/2016.

Годовое соглашение 2014 продолжает действовать, данный факт ООО "Ашан" и ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" не оспаривается.

Вместе с тем, с сентября 2015 года ООО "Ашан" не направляло оферту в адрес ООО "Тихорецкий пивоваренный завод", в связи с чем, ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" лишено возможности осуществлять поставку продукции в торговую сеть.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю пришло к выводу, что указанные действия ООО "Ашан" являются технологически и экономически необоснованными, создающими препятствие для доступа на товарный рынок реализации пива в границах торговой сети "Ашан".

29.11.2017 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной жалобы по Краснодарскому краю принято решение по делу N 295/2017, согласно которому в действиях ООО "Ашан" усматривается нарушение пункта 2 части 1 статьи 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле) в части уклонения ООО "Ашан" от заключения договора путем не направления в ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" оферты о поставе товара.

На основании данного решения Комиссией антимонопольного органа выдано предписание N 15-295/2017, согласно которому ООО "Ашан" в срок до 22.02.2018 обязано направить в адрес ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" оферту о поставке товара, содержащую в себе условие о наименовании и количестве товара.

Коллегия ФАС России рассмотрела жалобу ООО "Ашан" на решение и предписание Краснодарского УФАС России от 29.11.2017 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 295/2017, приняла решение от 27.03.2018 N СП/21626/18 об отказе в удовлетворении требований заявителю.

ООО "Ашан" считает принятые федеральной антимонопольной службой решение и управлением решение и предписание незаконными и подлежащими отмене, в связи с чем, обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании их недействительными.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ).

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, допущено не было.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Закона о торговле торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

ООО "Ашан" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети.

Закон о торговле подразумевает установление запретов и ограничений в отношении субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, как субъектов, имеющих возможность определять общие условия обращения товаров, а равно создавать препятствия в доступе на данный рынок и устанавливать обременения для "зависимых" участников рынка - поставщиков продукции.

Наличие таких ограничений и запретов обусловлено необходимостью недопущения злоупотреблений своей рыночной властью со стороны торговой сети, как организации, обладающей значительной инфраструктурой и способной обеспечить широкий канал сбыта продукции для поставщиков.

Положение торговой сети исходя из требований Закона о торговле аналогично положению субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, что свидетельствует о ее особом статусе.

В силу этого, торговая сеть не вправе отказывать поставщикам от заключения договора в отсутствие экономического и технологического обоснования.

Из материалов дела следует, что письмом от 15.06.2017 исх. N 429-17/юр ООО "Ашан" представлены документы и пояснения, затребованные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в рамках рассмотрения дела N 295/2017. В обоснование бездействия по направлению оферты ООО "Ашан" приводит довод о том, что ценовое предложение ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" менее выгодно, чем имеющиеся у ООО "Ашан" предложения от других контрагентов по данной группе товаров.

Суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что довод ООО "Ашан" о нецелесообразности приобретения продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" ввиду высокой стоимости предлагаемого товара не может быть принят в качестве экономического обоснования в силу того, что основная прибыль сети формируется из торговой надбавки, формирующейся, в большинстве случаев, за счет увеличения стоимости приобретенного товара на коэффициент, определяемой для конкретной группы товаров.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю проведен сравнительный анализ цен продукции (цена продукции указана в рублях без НДС), которая поставляется в торговые объекты торговой сети Ашан на территории Краснодарского края: 1) пиво Вайнштефан оригин 0,5 л. 5,1 % по цене 99,99; 2) пиво Пилснерурквел 0,5 л. бут., 4,4 % по цене 105,24; 3) пиво Мюнсхоф оригин 0,5 л. 4,9 % по цене 124,92; 4) пиво Blanche de brux 0,75 л. 4,5 % по цене 230,48; 5) пиво Budweiser budwar 0,5 л. 5 % по цене 102,71.

Вместе с тем, средняя стоимость литра продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" составляет: светлого пива - 70,55 рублей, светлого (нефильтрованного) пива - 73,87 рублей.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный выводу о том, что довод ООО "Ашан" об экономической нецелесообразности закупки продукции у ООО "Тихорецкий пивоваренный завод", ввиду высокой стоимости продукции, является несостоятельным.

В соответствии с информацией, представленной ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" по запросу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, в 2011 году поставки его продукции в торговую сеть "Ашан" составили 146 200,00 базовых единиц, в 2012 году 304 072,00 базовых единиц (прирост продаж 107,98%), в 2013 году 407 615,50 базовых единиц (прирост продаж 34,05%), в 2014 году 543 811,50 базовых единиц (прирост продаж 33,41%). Дальнейшее исследование динамики спроса продукции было невозможно в связи с тем, что в 2015 году ООО "Ашан" заблокировало возможность заказа продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод", соответственно, поставка продукции в торговую сеть "Ашан" не осуществлялась.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что проведенный Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю анализ свидетельствует о стабильном спросе на продукцию ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" на момент блокирования возможности заказа продукции, при этом установлена позитивная динамика в границах торговой сети "Ашан".

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю установлено, что о благоприятной динамике спроса на продукцию ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" при розничной реализации в торговых сетях свидетельствует также и факт поставки продукции в иные торговые сети (например, в торговую сеть "Магнит") и расширение круга контрагентов среди торговых сетей (с 2017 года продукция ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" реализуется в границах торговой сети "Лента").

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о несостоятельности доводов ООО "Ашан" об экономической нецелесообразности приобретения продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" ввиду отсутствия документального подтверждения и соответствующего обоснования заявленных доводов.

ООО "Ашан" указывало, что не направило оферту ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" основываясь на положении о свободе договора и высоким ценовым предложением ООО "Тихорецкий пивоваренный завод", что не выгодно для торговой сети "Ашан".

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. В целях недопущения недобросовестного поведения хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, Закон о торговле ограничивает возможность по собственному усмотрению решать вопрос о заключении договора.

Согласно пункту 1 статьи 429.1 ГК РФ рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. Между ООО "Ашан" и ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" заключен рамочный договор поставки от 01.06.2010 N Н10094.

Пункт 2.5 Договора определяет, что стороны вправе изменить перечень поставляемых товаров и/или цены на них путем внесения изменений в Прейскурант.

Согласно пункту 2.5.2 Договора до момента согласования Сторонами нового Прейскуранта в порядке, установленном Договором, действует ранее согласованный Прейскурант.

Вместе с тем, в материалах дела N 295/2017 отсутствуют доказательства переписки или ведения переговоров по рассматриваемому вопросу между ООО "Ашан" и ООО "Тихорецкий пивоваренный завод", документов, подтверждающих намерение ООО "Ашан" внести какие-либо изменения в Прейскурант последним также не представлены.

Представитель ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" в письменных пояснениях указал, что с 2015 года никакие переговоры о цене и о других условиях договора между ООО "Ашан" и ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" не велись.

Обоснование ООО "Ашан" технологической нецелесообразности приобретения продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" в материалы дела также не представлено.

Довод ООО "Ашан" о том, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю не определены границы товарного рынка, не проведен анализ состояния конкуренции на конкретном товарном рынке в рамках рассмотрения дела о нарушении Закона о торговле, обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции в настоящее время применяются положения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа рынка).

Вместе с тем, пунктом 1.3 Порядка проведения анализа рынка установлен исчерпывающий перечень нарушений антимонопольного законодательства, при которых антимонопольному органу необходимо проводить в установленном порядке анализ состояния конкуренции, к которым установление факта нарушения статьи 13 Закона о торговле не относится, в связи с чем, у Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю отсутствовали основания для проведения анализа товарного рынка в соответствии с Порядком проведения анализа рынка при рассмотрении дела N 295/2017 о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 1.3 Приказа ФАС России N 220 установлен исчерпывающий перечень нарушений антимонопольного законодательства, при которых антимонопольному органу необходимо проводить анализ состояния конкуренции, к которым установление факта нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговой деятельности не относится.

Согласно Разъяснениям Федеральной антимонопольной службы России "По некоторым вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ" положения статьи 13 Закона о торговле распространяются на действия торговой сети и поставщиков продовольственных товаров вне зависимости от занимаемой ими доли на соответствующем товарном рынке.

С целью обеспечения единства экономического пространства в Российской Федерации; развития торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров; обеспечение соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи, баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения Законом о торговле установлен запрет создавать препятствия для доступа на товарный рынок.

Пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле устанавливает, что хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

19.08.2015 от руководителя сектора свежих продуктов, руководителя региональных закупок ЮФО торговой сети "Ашан" в адрес ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" поступило письмо с требованием подписать годовое соглашении до конца недели, в противном случае, торговая сеть "Ашан" будет вынуждена "заблокировать" ООО "Тихорецкий пивоваренный завод".

В рамках дела N А32-10854/2016 Арбитражный суд Северо-Кавказского округа установил, что под "заблокированием" предполагается блокирование возможности заказа продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод". Блокировка поставщика означает, что менеджеры гипермаркетов не могут сформировать и направить поставщику заявку на поставку очередной партии товара. Соответственно, поставщик утрачивает возможность реализовать свой товар покупателю (ООО "Ашан"). Арбитражный суд указал, что фактически, речь идет о приостановлении покупателем действия договора поставки в одностороннем порядке на неопределенный срок.

Учитывая изложенное, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю и Федеральной антимонопольной службой в полном объеме установлены и доказаны обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях ООО "Ашан" нарушения пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к верному выводу об отсутствии оснований для признания решения Федеральной антимонопольной службы от 27.03.2018 N СП-21626/2018 незаконным, а также признания недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по делу N 295/2017 от 29.11.2017.

Доводы ООО "Ашан" в апелляционной жалобе о том, что в решении по настоящему делу суд первой инстанции ссылается на другое дело N А32-10854/2016, в котором ООО "Ашан" оспаривал другие акты Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю и предписание и заплатил наложенный штраф, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку вступившим в законную силу судебным актом по делу N А32-10854/2016 установлен факт противоправного одностороннего прекращения направления со стороны ООО "Ашан" заказов на поставку продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод", совершенного в целях оказания давления на поставщика и принуждения к заключению невыгодного соглашения.

Однако, и после вступления в силу указанного решения, ООО "Ашан" не возобновил закупки продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод".

Годовое соглашение 2014 продолжает действовать, данный факт ООО "Ашан" и ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" не оспаривается.

Вместе с тем, с сентября 2015 года ООО "Ашан" не направляло оферту в адрес ООО "Тихорецкий пивоваренный завод", в связи с чем, ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" лишено возможности осуществлять поставку продукции в торговую сеть.

Заключенный договор поставки N Н 10094 от 01.06.2010 фактически не исполняется, заказы на поставку товара не поступают. Уклонение ООО "Ашан" от заключения договора, путем направления в адрес ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" оферты, содержащей условие о товаре (наименование, количество товара, подлежащего доставке) создает препятствия ТПЗ для доступа на товарный рынок пива в границах торговой сети "Ашан". Данное нарушение и было зафиксировано Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в оспариваемом решении по делу N 295/2017 от 29.11.2017. ООО "Ашан" признан нарушившим требования п. 2 ч. 1 ст. 13 ФЗ от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и ООО "Ашан" выдано предписание о прекращении допущенного нарушения.

В силу Закона о торговой деятельности, покупатели (торговая сеть) в отношениях с поставщиками являются специальными субъектами, чья деятельность урегулирована Законом о торговле. Поэтому отказ торговой сети от заключения договора с поставщиком должен быть экономически или/и технологически обоснованным.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.10.2015 N Ф08-7381/2015, Определении Верховного Суда РФ от 11.02.2016 N 308-КП 5-19067.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю обоснованно установлено, что у ООО "Ашан" отсутствовали экономические и технологические основания для отказа от закупки продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод". Доказательств наличия таких оснований ООО "Ашан" не представил.

Таким образом, вступившим в законную силу судебным актом по делу N А32-10854/2016 установлен факт противоправного одностороннего прекращения направления со стороны ООО "Ашан" заказов на поставку продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод", совершенного в целях оказания давления на поставщика и принуждения к заключению невыгодного соглашения.

Довод апелляционной жалобы ООО "Ашан" о том, что отсутствие заявок не является созданием со стороны ООО "Ашан" препятствий для доступа на товарный рынок ООО "Тихорецкий пивоваренный завод", а обусловлено исключительно экономическими причинами (высокой ценой на продукцию завода) отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку за период с момента заключения договора поставки N Н 10094 от 01.06.2010 и до момента блокировки ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" объем поставки продукции в торговую сеть "Ашан" стабильно рос.

Основную долю в обороте между производителем и торговой сетью занимало разливное пиво. Если в 2012 году в торговую сеть "Ашан" поставлено 265 000 базовых единиц разливного пива, то в 2013 уже 343 650 (рост на 29,68%), а в 2014 -443 400 базовых единиц (рост по сравнению с 2013 годом еще на 29,03%). Прирост по фасованному пиву по торговой сети "Ашан" - +63,71% в 2013 и +56,98% в 2014.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что наличие иных товаров, которые ООО "Ашан" может приобрести по более низкой цене, не свидетельствует о наличии у ООО "Ашан" экономических оснований для отказа от приобретения продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод".

Об экономической необоснованности закупки продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" могла бы свидетельствовать только объективно подтвержденная невозможность реализовать такую продукцию.

При таких обстоятельствах, (стабильно растущий объем закупки пива торговой сетью вплоть до момента блокировки, рост объемов производства и продаж продукции завода вопреки общерыночной отрицательной тенденции, расширение круга покупателей, считающих цену завода конкурентоспособной) довод ООО "Ашан" о завышенной цене признается судом апелляционной инстанции необоснованным. У ООО "Ашан" отсутствуют экономические причины для отказа от закупки продукции ООО "Тихорецкий пивоваренный завод".

Довод апелляционной жалобы ООО "Ашан" о том, что Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю не провел анализ состояния конкуренции на товарном рынке и не определил границы товарного рынка, доступ на который был ограничен ООО "Тихорецкий пивоваренный завод" отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4 Закона о торговле государственное регулирование торговой деятельности осуществляется также посредством антимонопольного регулирования в этой области.

Статьей 13 Закона о торговле установлены антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

Из буквального содержания этой нормы следует, что она применяется в специальных правоотношениях (торговая деятельность посредством организации торговой сети), возникающих между специальными субъектами (хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров). Гипотеза данной нормы не предполагает учет размера доли соответствующих специальных субъектов на рынке.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 разработан на основании Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе: при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства; при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона о защите конкуренции, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц; при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со статьей 38 Закона о защите конкуренции (п. 1.1.)

Для применения ст. 13 Закона о торговле имеет значение только осуществление соответствующим хозяйствующим субъектом торговой деятельности посредством организации торговой сети или осуществление поставок продовольственных товаров в торговые сети.

В силу п. 4.1. ст. 1 Закона о торговле Положения статей 13 и 14 настоящего Федерального закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что положения статей 13 и 14 Закона о торговле распространяются на все торговые сети с оборотом за предыдущий год более 400 млн. руб. безотносительно к размеру их доли на рынке.

Положения ст. 13 Закона о торговле являются специальными по отношению к общим нормам антимонопольного законодательства и подлежат применению в соответствующих правоотношениях специальных субъектов.

В Письмах ФАС России от 22.07.2016 N АК/50406/16, от 05.09.2016 N АК/60976/16 указано, что все разъяснения ФАС России, подготовленные в рамках применения статьи 10 Закона о защите конкуренции, могут быть применимы к положениям статьи 13 Закона о торговле с учетом особенностей субъектного состава статьи 13 Закона о торговле.

Как указано в п. 4 Разъяснений ФАС России "По некоторым вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ" (публикация на сайте http://fas.gov.ru по состоянию на 21.11.2016) необходимо принимать во внимание, что положения статьи 13 Закона о торговле распространяются на действия торговой сети вне зависимости от занимаемой ими доли на соответствующем товарном рынке.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 03.10.2014 по делу N А12-32511/2013, в котором указано, что субъектом ответственности по статье 13 Закона о торговле является хозяйствующий субъект, осуществляющий деятельность посредством организации торговой сети вне зависимости от его доли на товарном рынке и от влияния его действий на конкуренцию.

Антимонопольные требования для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность и поставки продовольственных товаров, сформулированы в статьях 13-15 Закона о торговле; согласно положениям статьи 13 Закона о торговле, возможность признания действий торговой сети нарушающей антимонопольные требования, предусмотренные Законом о торговле, не зависит от ее доли на рынке.

Из материалов дела следует, что границы товарного рынка определены, в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю указано, что ООО "Ашан" создает препятствия ТПЗ для доступа на товарный рынок пива в границах торговой сети "Ашан". Кроме того, из текста решения прямо следует, что в ходе рассмотрения дела N 295/2017 проводится оценка действий ООО "Ашан" по закупке товаров для поставки в торговые объекты торговой сети Ашан на территории Краснодарского края.

В судебном заседании 21.11.2018 суд апелляционной инстанции уточнял у заявителя его требования об обжаловании решения Федеральной антимонопольной службы России 27.03.2018. Требования об обжаловании решения Федеральной антимонопольной службы России 27.03.2018. были уточнены в письменных пояснениях от 14.08.2018 (л.д.79- 85 т.5). Представитель обществ пояснил, что уточненные требования им поддерживались, исходя из письменных пояснений, представленных в суд первой инстанции.

В суд первой инстанции к заявлению было представлено приложение N 1 - решение Федеральной антимонопольной службы России от 27.03.2018 N СП/21626/2018 в электронном виде (л.д.159 т.1). Суд апелляционной инстанции распечатал указанное решение в полном объеме.

Согласно материалам дела ООО "Ашан" воспользовался своим правом и обжаловал решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в Федеральную антимонопольную службу России.

В соответствии с п. 5.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, по результатам рассмотрения жалобы на решение, действие (бездействие) антимонопольного органа, его должностного лица руководитель антимонопольного органа принимает одно из следующих решений:

признать действия (бездействие) антимонопольного органа, его должностного лица соответствующими настоящему Регламенту и отказать в удовлетворении жалобы;

признать действия (бездействие) антимонопольного органа, его должностного лица не соответствующими настоящему Регламенту полностью или в части и удовлетворить жалобу полностью или в части.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Ашан" Федеральной антимонопольной службы России 27.03.2018 вынесено решение N СП-21626/2018 о признании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю законным и об отказе в удовлетворении жалобы. Федеральная антимонопольная служба России не усмотрела в действиях Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю выхода за пределы полномочий.

Суд первой инстанции рассмотрев, требования заявителя о признании недействительным решения N СП-21626/2018 от 27.03.2018 Федеральной антимонопольной службы России, отказал обществу в заявленных требованиях.

В апелляционной жалобе общество конкретно не указало доводов в отношении обжалования решения суда первой инстанции при рассмотрении заявления о признании недействительным решения N СП-21626/2018 от 27.03.2018 Федеральной антимонопольной службы России.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что считает законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о законности вынесенного решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, следовательно, является правильным вывод суда первой инстанции о законности решения N СП-21626/2018 от 27.03.2018 Федеральной антимонопольной службы России, которым признаны законными решение и предписание Краснодарского УФАС России от 29.11.2017 по делу N 295/2017.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.08.2018 по делу N А32-9327/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Ильина