Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2018 г. N 14АП-8538/18

г. Вологда

04 декабря 2018 г.

Дело N А66-1853/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2018 года.

В полном объёме постановление изготовлено 04 декабря 2018 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Романовой А.В., судей Черединой Н.В. и Шадриной А.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бахориковой М.А.,

при участии от государственного казенного учреждения Тверской области "Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области" Гончарова В.В. по доверенности от 04.10.2018, от общества с ограниченной ответственностью "Тех-Инвест" директора Нечеталенко С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы государственного казенного учреждения Тверской области "Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области" и общества с ограниченной ответственностью "Тех-Инвест" на решение Арбитражного суда Тверской области от 25 июля 2018 года по делу N А66-1853/2013 (судья Нофал Л.В.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тех-Инвест" (место нахождения: 170100, г. Тверь, ул. Лидии Базановой, д. 20;

ОГРН 1046900021332, ИНН 6901051058; далее - ООО "Тех-Инвест", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с исковым заявлением к государственному казенному учреждению Тверской области "Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области" (место нахождения: 170100, г. Тверь, ул. Желябова, д. 21; ОГРН 1026900546925, ИНН 6905009018; далее - Учреждение) о взыскании 13 448 849 руб. 48 коп. задолженности по государственному контракту от 10.10.2011 N 4-1 и 2 556 336 руб. 25 коп. неосновательного обогащения (с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Определением Арбитражного суда Тверской области от 09.04.2013 к производству принято встречное исковое заявление Учреждения к Обществу о расторжении государственного контракта от 10.10.2011 N 4-1 и взыскании 53 003 767 руб. 78 коп. неустойки (с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Доринжиниринг - Тверь", государственное автономное учреждение Тверской области "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий Тверской области".

Решением Арбитражного суда Тверской области от 25.07.2018 с Учреждения в пользу Общества взыскано 5 455 944 руб. основного долга. В остальной части первоначального иска отказано. С Общества в пользу Учреждения взыскано 217 019 руб. 21 коп. расходов по судебной экспертизе. С Учреждения в пользу Общества взыскано 20 284 руб. 05 коп. расходов по судебной экспертизе. Суд расторг договор (государственный контракт) от 10.10.2011 N 4-1 и взыскал с Общества в пользу Учреждения 7 072 232 руб. 63 коп. неустойки, а также 30 685 руб. 77 коп. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение встречного иска. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Общество с решением суда не согласилось, обратилось с апелляционной жалобой, в которой (с учетом дополнительных пояснений) просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказать во встречном иске. Доводы жалобы сводятся к следующему:

- из решения суда невозможно установить, каким образом произведен расчет неустойки взысканной с Общества;

- при проведении экспертизы допущены серьезные ошибки и искажена информация о действительном состоянии исследуемого объекта;

- суд необоснованно отказал во взыскании неосновательного обогащения в виде материалов закупленных подрядчиком за свой счет;

- предельные сроки начисления неустойки по встречному иску должны ограничиваться датой соглашения сторон о расторжении договора (19.07.2012);

- судом самостоятельно изменен предмет и основание по встречному иску в части взыскания неустойки, поскольку Учреждением заявлялась неустойка за нарушение сроков сдачи объекта в эксплуатацию, а суд изменил на неустойку за нарушение сроков выполнения работ.

Учреждение с решением также не согласилось, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить в части взыскания задолженности, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований Общества и удовлетворении встречного иска в полном объеме. Доводы жалобы сводятся к следующему:

- оснований для удовлетворения требования Общества о взыскании задолженности у суда не имелось, поскольку отсутствует причинно-следственная связь между фактической эксплуатацией автомобильной дороги и возможностью оплаты некачественно выполненных работ. Работы по устройству железобетонной трубы при отсутствии укрепительных работ фактически обесценены ввиду имевших место недопустимых деформационных изменений;

- суд необоснованно снизил неустойку, начисленную Учреждением за нарушение условий государственного контракта.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в своей жалобе, против удовлетворения жалобы Учреждения возражал.

Учреждение в отзыве на жалобу Общества и его представитель в судебном заседании возражали относительно ее удовлетворения. Доводы, изложенные в своей жалобе поддержали.

Третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителей Общества и Учреждения, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалоб.

Как следует из материалов дела, Общество (Подрядчик) и Учреждение (Заказчик) по результатам проведенного аукциона в электронной форме заключили договор (государственный контракт) от 10.10.2011 N 4-1 на реконструкцию автомобильной дороги общего пользования Дубровка-Рютино на участке км 20+000-22+000 в Бологовском районе Тверской области (далее - контракт), согласно которому Подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по реконструкции автомобильной дороги общего пользования Дубровка-Рютино на участке км 20+000+22+000 в Бологовском районе Тверской области в соответствии с проектной документацией, Ведомостью объемов работ (приложение 1) и нормативной документацией (приложение 2).

В соответствии с пунктом 1.3 контракта цена контракта с учетом затрат на добровольное страхование, в том числе строительных рисков, в размере 1 % стоимости подрядных работ, НДС и других обязательных платежей составляет 22 609 036 руб. 75 коп.

Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и настоящим контрактом.

Согласно пункту 1.4 контракта цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ и иных условий исполнения государственного контракта.

Пунктом 1.5 контракта определены характеристики выполняемых работ: протяженность - 2,014 км, категория - IV, тип покрытия - переходный, из песчано-гравийной смеси.

В пункте 1.6 контракта согласованы сроки выполнения работ: начало работ - дата заключения контракта, окончание работ - 30 ноября 2011 года.

Согласно пункту 2.1.1 контракта интересы Заказчика по управлению контрактом представляет Инженер, назначенный в установленном порядке, интересы Подрядчика - Управляющий. Инженер осуществляет надзор за выполнением работ по Контракту. Инженер контролирует качество выполняемых Подрядчиком работ, производит промежуточную приемку выполненных работ и поставленных материалов, отдает Распоряжения (предписания), реализует прочие права и обязанности Заказчика, установленные в контракте (пункт 2.2.2).

В соответствии с пунктом 2.3.1 контракта Подрядчик выполняет работы в объемах и сроки, предусмотренные контрактом, в соответствии с требованиями проектной документации, а также законодательных актов и других нормативных документов (приложение 2). В течение 14 календарных дней с момента подписания контракта Подрядчик обязан составить и предоставить Заказчику проект производства работ.

Пунктом 2.3.2 контракта предусмотрено, что в течение 5 дней от даты подписания контракта Подрядчик обязуется представить Заказчику фотоматериалы о состоянии подлежащего реконструкции участка автомобильной дороги. Фотоматериал представляется в электронном виде с привязкой к местности (GPS координаты) и на бумажном носителе в адрес Заказчика. Фотоматериал представляется в количестве не менее 2 фотографий на каждые 500 м участка реконструкции. После получения логина и пароля для доступа в информационную систему Заказчика фотоматериалы в систему вносятся Подрядчиком самостоятельно в сроки, установленные настоящим пунктом. До получения логина и пароля фотоматериалы в электронном виде направляются на электронный адрес Заказчика. В срок не позднее 5 дней от даты окончания работ Контракту (даты последнего Акта формы N КС-2) Подрядчик обязуется представить Заказчику фотоматериалы о состоянии участка автомобильной дороги после реконструкции. Материалы должны быть представлены в тех же GPS координатах.

В силу пункта 2.3.5 контракта Подрядчик должен фиксировать ход выполнения работ и результаты производственного контроля в исполнительной документации в соответствии с требованиями нормативных документов и Технических условий. Подрядчик должен представлять еженедельную информацию о выполнении работ по формам, разработанным Заказчиком, не позднее 12 часов каждую пятницу на имя Инженера. После получения логина и пароля для доступа к информационным системам Заказчика информация предоставляется в электронном виде и размешается Подрядчиком в системе самостоятельно. Подрядчик представляет Заказчику фотоматериалы освидетельствования скрытых работ и фотоматериалы о ходе работ ежемесячно.

В соответствии с пунктом 2.9.1 контракта приемке подлежат все работы и материалы, являющиеся предметом оплаты по контракту, а также скрытые работы и ответственные конструкции, согласно требованиям ВСН 19-89 "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог" (утв. Минавтодором РСФСР от 14.07.1989 N НА-18/266).

Согласно пункту 2.9.2 контракта Инженер и Управляющий производят приемку-сдачу выполненных работ по факту их выполнения Подрядчиком. Оформляются акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), или распоряжение (предписание) об устранении дефектов с указанием даты повторной приемки. Управляющий не менее чем за 3 дня должен уведомить Инженера о планируемом окончании работ, являющихся предметом контракта (пункт 2.9.3 контракта).

По окончании работ по контракту окончательная приемка работ производится в соответствии с пунктом 5.5 Положения о порядке взаимодействия исполнительных органов государственной власти Тверской области, органов местного самоуправления, государственных учреждений Тверской области и организаций различных форм собственности при осуществлении контроля качества и полноты производства работ на стадиях проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, ремонта и содержания автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Тверской области, утвержденного Постановлением администрации Тверской области от 04.08.2009 N 338-па.

Результатом окончательной приемки является подписание акта готовности объекта к приемке в эксплуатацию (пункт 2.9.7).

Согласно пункту 3.2.1 контракта в случае приостановки работ по любой причине (кроме распоряжения (предписания) Инженера) Подрядчик должен немедленно устно (по телефону) и письменно (факс, телеграмма) уведомить Инженера. Подрядчик также должен заблаговременно письменно уведомить Инженера о возможности наступления обстоятельства, препятствующего нормальному выполнению работ.

В соответствии с пунктом 4.1.1 контракта качество выполняемых Подрядчиком работ должно соответствовать требованиям СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", "Методических рекомендаций по восстановлению асфальтобетонных покрытий и оснований автомобильных дорог способами холодной регенерации", законодательных актов и других нормативных документов (приложение 3).

Инженер осуществляет контроль качества работ в процессе производства, осуществляет приемочный контроль выполненных Подрядчиком работ с привлечением лабораторной службы Заказчика. Инженер проверяет ведение Подрядчиком операционного контроля в строгом соответствии со схемами оперативного контроля качества выполняемых работ (пункт 4.2.1 контракта).

Заказчик проверяет ведение Подрядчиком входного контроля за поступающими дорожно-строительными материалами. Лаборатория Заказчика выборочно осуществляет контроль качества дорожно-строительных материалов Подрядчика. Подрядчик обязан представить Инженеру паспорта и сертификаты качества на материалы, предназначенные для выполнения обязательств по контракту (пункт 4.2.3 контракта).

Как указано в пунктах 4.2.4, 4.2.5 контракта Инженер может дать Распоряжение (предписание) провести дополнительные испытания, чтобы проверить, имеют ли работы какие-либо дефекты. В случае обнаружения дефектов Инженер в течение 2-х дней письменно уведомляет Подрядчика, оформляет Распоряжение (предписание) на устранение дефектов с обязательным указанием сроков. Подрядчик обязан устранить дефекты в сроки, указанные в Распоряжении (предписании) Инженера.

В соответствии с пунктом 4.3.1 контракта в случае не устранения Подрядчиком дефектов до срока, установленного Инженером повторной приемки, Заказчик имеет право не принимать и не оплачивать Подрядчику данную работу и расторгнуть Контракт в установленном порядке. Заказчик уведомляет Подрядчика не менее чем за 10 дней о своем намерении расторгнуть контракт.

Согласно пункту 5.1.1 фактически выполненные объемы работ, являющиеся предметом оплаты, определяются комиссией из представителей Заказчика и Подрядчика на основании измерений, проведенных непосредственно на объекте. Результатом работы комиссии является составление и подписание Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Оплата работ производится Заказчиком платежным поручением после представления Подрядчиком счета за выполненные работы, акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), счета-фактуры с отсрочкой платежа до 15 календарных дней. Окончательный расчет за выполненные работы - в течение 25 календарных дней после выполнения работ по контракту в полном объеме, но не позднее 25 декабря текущего года (пункт 6.2.1 контракта).

Стоимость работ определяется по проектно-сметной документации, ведомости объемов работ (приложение 1) с учетом понижающего коэффициента, определенного как частное от деления цены контракта на начальную (максимальную) цену контракта (пункт 6.2.2 контракта).

Согласно пункту 7.1.2 контракта датой завершения контракта является дата завершения гарантийного срока, исчисляемая как: дата подписания акта готовности объекта к приемке в эксплуатацию + гарантийный срок.

Разделом 9 контракта предусмотрена ответственность сторон за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

В случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательства по сдаче объекта в эксплуатацию в соответствии с пунктом 1.6 настоящего контракта, Подрядчик обязан выплатить Заказчику неустойку, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным контрактом срока исполнения обязательства.

Размер такой неустойки устанавливается в размере 0,1 % от цены контракта (пункт 9.1.2 контракта).

В случае неисполнения требований пункта 2.3.2 настоящего контракта Подрядчик выплачивает штраф в размере 5 000 руб. за каждый день просрочки до дня исполнения обязательства (пункт 9.1.4 контракта).

При первом случае неисполнения требований Инженера, оформленных в установленном порядке, Подрядчик обязан выплатить Заказчику неустойку в размере 2000 (две тысячи) руб. за каждый день неисполнения обязательства.

При повторном и более случаях нарушения требований Инженера, оформленных в установленном порядке, штраф, который Подрядчик обязан выплатить Заказчику за каждый день просрочки увеличивается на 2000 (две тысячи) руб. пропорционально количеству неисполненных требований (пункт 9.1.5 контракта).

В силу пункта 12.1 настоящий контракт вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до момента полного исполнения сторонами обязательств по контракту.

Сторонами в ходе исполнения контракта подписаны акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 09.12.2011 N 1, 2, 3, от 16.12.2011 N 4, 5, от 02.08.2012 N 6, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 09.12.2011 N 1, от 16.12.2011 N 2, от 02.08.2012 N 3 на общую сумму 5 880 169 руб. 85 коп.

Данные работы оплачены Заказчиком в полном объеме.

Кроме того, Подрядчиком направлялись в адрес Заказчика другие акты выполненных работ.

Акты от 18.11.2011 N 1 - 8 направлены Подрядчиком Заказчику сопроводительным письмом от 18.11.2011 N 152 (т. 1, л. 72).

Письмом от 29.12.2011 N 168 - направлены акт о приемке выполненных работ от 29.12.2011 N 6, справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 29.12.2011 N 3, акт освидетельствования скрытых работ от 18.10.2011 N 2 (т. 1, л. 75).

Акты от 27.01.2012 N 6 - 10, справка о стоимости выполненных работ от 27.01.2012, справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 27.01.2012 - письмом от 20.02.2012 N 178 (т. 1, л. 78).

Акты от 09.04.2012 N 6- 12, справка о стоимости выполненных работ от 09.04.2012 N 3- письмом от 09.04.2012 N 183 (т. 1, л. 81).

Данные акты оставлены Заказчиком без подписания.

В окончательном виде акты выполненных работ от 25.01.2013 N 7 - 14 на общую сумму 10 237 042 руб. 56 коп. направлены Подрядчиком Заказчику для подписания вместе со справкой о стоимости работ (форма КС-3) сопроводительным письмом от 30.01.2013 (вручены ответчику 30.01.2013; т. 1, л. 71).

Данные акты оставлены ответчиком без подписания, работы по актам - без оплаты со ссылкой на несоответствие результата работ требованиям качества, объемов фактически выполненных работ объемам, указанным в актах, непредоставление исполнительной документации.

Кроме того, истец указывает, что техническое задание, являющееся неотъемлемым приложением к контракту от 10.10.2011, предполагает использование щебеночно-гравийно-песчаной смеси С-1 толщиной 43 см ГОСТ 25607-94. Однако в смете N 02-03 "Дорожная одежда" (приложение 3) указано на использование песчано-гравийной природной смеси. Проект к контракту, а также пояснительная записка предполагают для устройства земляного полотна и подстилающего слоя использование песка из карьера "Линёво", который находится на расстоянии 32 км до начала реконструируемого участка дороги.

Однако в процессе производства работ истец использовал песок из другого карьера в связи с невозможностью использования песка из карьера "Линёво".

Ссылаясь на неоплату работ по актам N 7 - 14 стоимостью 10 237 042 руб. 56 коп., наличие неосновательного обогащения на стороне ответчика в размере 2 057 795 руб. 13 коп. - разницы между оплаченной стоимостью щебеночно-гравийно-песчаной смеси и стоимостью песчаногравийной природной смеси, 498 541 руб. 12 коп. превышения расходов на транспортировку песка, Общество обратилось в суд с первоначальным иском.

С учетом принятых судом уточнений Общество, кроме того, просит взыскать 655 470 руб. 67 коп. - неучтенную стоимость работ по изготовлению дорожного покрытия, указывая, что в локальных сметах N N 02-03, 02-08 была применена расценка Е 27-04-003-04 с заведомо искаженными данными

В свою очередь, Учреждение, ссылаясь на ненадлежащее выполнение Обществом работ по контракту, предъявило встречный иск о взыскании неустойки.

Суд первой инстанции признал требования по первоначальному и встречному искам законными и обоснованными частично.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Удовлетворяя частично первоначальные исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующих норм права и обстоятельств дела.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в названном Кодексе.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (статья 309 ГК РФ).

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 настоящего Кодекса).

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Правоотношения сторон по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2).

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 711 названного Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела следует, что акты о приемке спорных работ неоднократно направлялись Обществом в адрес Учреждения, но последний отказывался от их подписания, ссылаясь на несоответствие результата работ требованиям качества, объемов фактически выполненных работ объемам, указанным в актах, непредоставление исполнительной документации.

В окончательном виде, с учетом устраненных недостатков работы предъявлены Заказчику путем направления актов от 25.01.2013 N 7 - 14 сопроводительным письмом от 30.01.2013 (вручены ответчику 30.01.2013).

В связи с возникшими разногласиями, судом первой инстанции назначались по делу две судебные экспертизы.

Проведение первой экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Смол-ДорНИИ-Проект" Мамонтову А.И., Праздниковой Л.В., Житниковой Т.П., Елфимову Н.В.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли объем работ, указанных в актах выполненных работ, объему работ по государственному контракту N 4-1 от 10.10.2011 г.?

2) Соответствует ли техническое задание к государственному контракту N 4-1 от 10.10.2011 г. проектно-сметной документации?

3) Соответствуют ли выполненные работы проектным решениям (геометрические размеры, высотные отметки, качества применяемых материалов). Проведение дополнительной экспертизы поручено Обществу с ограниченной ответственностью "ЭкспертБизнесФинанс", г.Тверь, эксперту Лазареву Олегу Геннадьевичу. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1. Какова стоимость выполненной части работ?

2. Каковы объемы и сметная стоимость материалов, использованных при производстве работ?

Согласному экспертному заключению от 03.03.2016 N 1/16, выполненному экспертом ООО "ЭкспертБизнесФинанс" (том 8, л. д. 129- 137), заключению эксперта (исправленному) от 23.11.2016 N 1/16 испр (том 9, л. 33-43) работы по реконструкции автомобильной дороги в рамках спорного контракта выполнены на общую сумму 19 564 697 руб. 34 коп. В заключении эксперт указал, что на момент проведения экспертизы установить фактические объемы выполненных работ вследствие длительной (с 2011 года) эксплуатации дороги не представляется возможным. Объемы выполненных работ и их стоимость устанавливалась экспертом на основании сверки проектной документации с актами скрытых работ, ведомостей высотных отметок и актами выполненных работ.

В соответствии с частями 4, 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Поскольку фактические объемы выполненных работ и их стоимость экспертом в ходе дополнительной судебной экспертизы не определены, экспертом исследование проведено лишь по документам, выводы эксперта сделаны с учетом спорных актов о приемке выполненных работ, не подписанных ответчиком (Дирекцией), суд первой инстанции правомерно не принял последнее экспертное заключение в качестве достоверного доказательства.

На разрешение экспертов ООО "Смол-ДорНИИ-Проект" судом не ставился вопрос о видах, объеме, стоимости фактически выполненных работ по спорному контракту.

Однако экспертами в ходе проведения судебной экспертизы исследованы фактически выполненные работы по контракту, их объем и стоимость, данные о которых представлены в виде таблиц (том 6, л. д. 12-13).

Согласно экспертному заключению от 26.05.2014 N 01.1-04 Подрядчиком выполнены работы по расчистке площади (0,38 га), разборке существующих сооружений, устройству земляного полотна, устройству железобетонных труб диаметром 1 м (5 шт.), укрепительные работы на трубах диаметром 1 м (1 шт.), устройству железобетонных труб диаметром 0,5 м общей стоимостью 5 615 956 руб. 14 коп. (т. 6, л. 5 - 46).

Кроме того, истцом выполнены работы по устройству дорожной одежды - ППС проектной толщиной 30 см - 4 616 м3, ЩГПС проектной толщиной 43 см - 17 700 м2, устройству железобетонной трубы диаметром 0,8 м.

Эксперты указали, что работы по устройству дорожной одежды (ППС, ЩГПС) приемке не подлежат в связи с тем, что песчаный подстилающий слой средней толщиной 19,1 см выполнен с отступлением от проекта по толщине и требований проекта по Кф, покрытие из ЩПГС средней толщиной 26,5 см выполнено на участках ПК 0+00-ПК 1+50, ПК 7+00-ПК 20+14 с отступлением от проекта по толщине и требований ГОСТ 25607-94 по качеству смеси. В отношении работ по устройству железобетонной трубы диаметром 0,8 м сделан вывод о том, что строительство выполнено с нарушением технологического регламента и недоделкой по укреплению откосов на входном и выходном оголовках. Требуется достроить с устранением замечаний.

На вопрос о соответствии выполненных работ проектным решениям экспертами указано следующее:

- по песчаному подстилающему слою: средняя толщина составляет 19,1 см и отличается от проектной (30 см) на недопустимую величину.

По результатам лабораторных испытаний песок имеет низкий коэффициент фильтрации, недопустимый по проекту в данном конструктивном слое дорожной одежды;

- по покрытию "ЩГПС С-1": отклонения от проекта по высотным отметкам проезжей части, а также поперечные уклоны превышают допустимые. Отсутствует проектное очертание серповидного поперечного профиля. Средняя толщина слоя смеси ЩГПС С-1 составляет 26,5 см и отличается от проектной (43 см) на недопустимую величину. По результатам лабораторных испытаний смесь имеет недопустимые отклонения от требований ГОСТ.

Экспертное заключение оспорено Обществом, представившим рецензию Некоммерческого партнерства "Национальная палата судебной экспертизы" от 14.11.2014 N 0022-СЭ-14 на заключение (том 6, л.д. 74-140).

Довод рецензента о том, что не выполнено требование о предупреждении экспертов об ответственности за дачу заведомо ложного заключения правомерно отклонен судом первой инстанции.

В абзаце третьем части 4 статьи 82 АПК РФ предусмотрено, что в определении о назначении экспертизы также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности. В определении от 26 ноября 2013 года суд предупредил экспертов, в том числе А. И. Мамонтова, Т. П. Житникову об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения. В заключении от 26.05.2014 N 01.1-04, подписанном экспертами А. И. Мамонтовым, Т.П. Житниковой указано, что эксперты предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения (т. 6, л. 5).

Все приложения к экспертному заключению (ведомости, акты отбора образцов (проб), протоколы испытания и т. д.) подписаны экспертами: либо А. И. Мамонтовым, либо Т.П. Житниковой, поэтому приняты судом во внимание.

Справка о проверке сметного расчета, подписанная Соколовой В С., судом не учтена.

Учитывая изложенное, экспертное заключение от 26.05.2014 N 01.1-04 правомерно признано судом допустимым доказательством.

Согласно пояснениям к экспертному заключению от 29.12.2014 N 01.1- 04/1024 выводы экспертов основаны на инструментальных замерах и лабораторных исследованиях (т. 6, л. 176 - 179). Экспертами осуществлен выезд на объект экспертизы, осмотр и фотофиксация земляного полотна и проезжей части автомобильной дороги, водопропускных труб по основной дороге и на примыканиях, полосы отвода (фотоматериалы приложены); выполнено шурфование дорожной одежды через 50 м по оси и бровкам с замером толщин конструктивных слоев дорожной одежды; взяты пробы материалов конструктивных слоев дорожной одежды для лабораторных исследований на предмет соответствия качества материалов требованиям стандартов и соответствия проектным решениям; выполнены необходимые чертежи и расчеты объемов выполненных работ с анализом на соответствие проектным решениям и действующим техническим нормам; проверены сметные расчеты (экспертное заключение; т. 6, л. 17 - 18).

Согласно пояснениям третьего лица, поскольку замена ППС возможна только в рамках капитального ремонта, применение песка с низким коэффициентом фильтрации не привело к разрушению дорожной конструкции, возможна частичная оплата выполненных работ. При устройстве ЩГПС применена смесь, не соответствующая требованиям проекта, но по покрытию осуществляется движение транспортных средств, также возможна частичная оплата выполненных работ. Для решения вопроса о стоимости выполненных работ по позиции "Устройство железобетонных труб диаметром 0,8 м" сведений, содержащихся в заключении экспертизы, недостаточно. Требуется дополнительно оценить стоимость работ, которые необходимо выполнить, чтобы труба соответствовала требованиям проекта и эту величину вычесть из стоимости работ по контракту 497 200 руб. (т. 6, л. 64 - 65).

Сведения таблицы 2 позволяют рассчитать стоимость фактически выполненных работ по дорожной одежде, устройству подстилающего слоя (ППС) и устройству покрытия из щебеночно-гравийно-песчаной смеси (ЩГПС).

В рецензии на экспертное заключение ООО "Смол-ДорНИИ-Проект" указано на наличие арифметических ошибок в заключении.

Суд первой инстанции предложил сторонам пересчитать арифметические величины, имеющиеся в таблицах, в целях устранения арифметических ошибок.

Сторонами представлены пересчитанные величины, указанные экспертом в таблице 1. В отношении данных, содержащихся в таблице 2, перерасчеты ни истцом, не ответчиком не представлены. Представитель Дирекции суду пояснил, что другие арифметические ошибки ответчиком не найдены.

С учетом изложенного, при расчете стоимости фактически выполненных работ, предъявленных к оплате, судом правомерно использованы данные таблицы 2 экспертного заключения от 26.05.2014 N 01.1-04:

Общая стоимость работ по устройству ППС и ЩГПС составляет 4 958 744 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пояснениям к экспертному заключению от 29.12.2014 N 01.1- 04/1024 при устройстве железобетонной трубы диаметром 0,8 м выполнены работы по монтажу звеньев и оголовков трубы. Не выполнены работы по устройству укрепления монолитным бетоном русла и откосов, не выполнена каменная наброска конца укрепления.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что труба эксплуатируется.

Ответчиком не заявлено о соразмерном уменьшении установленной цены за работу по устройству железобетонной трубы диаметром 0,8 м, соответствующие доказательства не представлены.

Ходатайство о проведении дополнительной экспертизы в целях определения стоимости работ по устранению недостатков указанных работ не заявлялось.

Другие доказательства, позволяющие соразмерно уменьшить стоимость работ, не представлены.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно признал обоснованным требование Общества о взыскании полной стоимости работ по устройству железобетонной трубы диаметром 0,8 м в размере 497 200 руб.

Поскольку Учреждение доказательств оплаты работ, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представило, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования Общества о взыскании основного долга в полном объеме в сумме 5 455 944 руб.

Кроме того, Обществом заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 2 057 795 руб. 13 коп. разницы между оплаченной стоимостью щебеночно-гравийно-песчаной смеси и стоимостью песчано-гравийной природной смеси, 498 541 руб. 12 коп. превышения расходов на транспортировку песка, 655 470 руб. 67 коп. неучтенной стоимости работ по изготовлению дорожного покрытия в связи с применением в локальных сметах N 02-03, 02-08 расценки Е 27-04-003-04 с заведомо искаженными данными.

В соответствии со статьей 709 ГК РФ цена работы в договоре подряда определяется путем составления сметы, которая может быть приблизительной или твердой.

Согласно пункту 6 данной статьи подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 3 статьи 743 упомянутого Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимости немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требования от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки, поскольку акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Довод Общества о неправильном применении в локальных сметах N 02- 03, 02-08 расценки Е 27-04-003-04 правомерно отклонен судом первой инстанции.

Согласно представленным Территориальным единичным расценкам на строительные и специальные строительные работы, часть 27, раздел 4, подраздел 4.2, таблица 27-04-003, расценка 27-04-003-08, на 1 см изменения толщины слоя следует добавлять или исключать к расценкам с 27-04-003-05 по 27-04-003-07. Спорная расценка (27-04-003-04) в данный список не включена. Кроме того, материалами дела не подтверждается устройство покрытия дорожной одежды толщиной 43 см.

Согласно данным экспертизы смесь не соответствует требованиям ГОСТ, толщина слоя меньше предусмотренного проектной документацией. Доказательства обратного в материалы дела не представлены. 20 А66-1853/2013 Материалами дела подтверждается невозможность использования подрядчиком песка из карьера "Линево".

Вместе с тем, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохранив право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что стороны настоящего контракта пришли к соглашению об изменении объема работ, в том числе выполнении дополнительных работ и о соответствующем увеличении их стоимости.

Превышая предусмотренный контрактом объем работ, Общество действовало как коммерческая организация на свой страх и риск неполучения соответствующего вознаграждения за превышение объема и, соответственно, стоимости выполняемых по контракту работ.

Таким образом, без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате.

На основании изложенного оснований для взыскания неосновательного обогащения у суда не имелось.

Удовлетворяя частично встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующих норм права и обстоятельств дела.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В связи с нарушением Обществом принятых по контракту обязательств Учреждение заявило требование о взыскании неустойки, в том числе:

- 2 758 000 руб. за неисполнение требований Инженера за период с 21.11.2011 по 09.11.2012 (пункт 9.1.5 контракта);

- 11 700 000 руб. за не предоставление фотоматериалов в размере за период с 17.10.2011 по 13.03.2018 (пункты 2.3.2, 9.1.14 контракта);

- 38 545 767 руб. 78 коп. за просрочку исполнения обязательства по сдаче объекта в эксплуатацию за период с 01.12.2011 по 13.03.2018.

Согласно положениям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Факт нарушения срока сдачи объекта в эксплуатацию подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.

Период начисления неустойки соответствует обстоятельствам дела и условиям спорного контракта. Арифметическая составляющая расчета неустойки истцом (ответчиком по встречному иску) не оспорена.

Вместе с тем, как правомерно отмечено судом первой инстанции, при расчете неустойки с 31.01.2013 (с даты, следующей за днем получения ответчиком актов выполненных работ от 25.01.2013) должна быть учтена стоимость выполненных, но неоплаченных работ в размере 5 455 944 руб.

Учитывая изложенное, а также то, что размер ответственности заказчика, установленный в контракте значительно меньше размера ответственности подрядчика, фактическое исполнение обязательств по контракту, суд первой инстанции произвел перерасчет неустойки за нарушение срока сдачи объекта, который составил 6 852 232 руб. 63 коп.

Учреждение также на основании пункта 9.1.4 контракта заявлено о взыскании 1 700 00 руб. неустойки за не предоставление фотоматериалов.

Обществом заявлено о снижении неустойки по данному факту на основании статьи 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции, применяя положения указанной нормы права, уменьшил подлежащую взысканию неустойку до 20 000 руб., соблюдая баланс интересов сторон, исходя из принципа равенства субъектов гражданских правоотношений и учитывая, что неустойка в заявленном размере в данном случае носит явно карательный характер и приводит к необоснованному обогащению на стороне Заказчика.

Кроме того, Учреждением на основании пункта 9.1.5 контракта заявлено требование о взыскании неустойки за невыполнение требований предписаний Инженера за период с 21.11.2011 по 09.11.2012 в сумме 2 758 000 руб.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что инженером Трифоновым В.Б. выданы предписания в адрес Общества.

Письмом от 23.01.2012 N 180 Подрядчик сообщил об устранении выявленных недостатков, таким образом, факт наличия дефектов работ Подрядчиком признан (т. 1, л. 170).

Вместе с тем, представленные в материалы дела предписания не содержат отметок об устранении дефектов.

Согласно пояснениям свидетеля Денисова Е. В. сведения об устранении дефектов, указанных в предписаниях, фиксировались в журнале производства работ, однако указанный журнал в материалы дела не представлен, доказательств его передачи Заказчику не имеется. В письме от 22.03.2012 N 02/695 Заказчик указывает на частичное исполнение предписаний (представление и исполнительной документации и др.).

Выполнение работ по переустройству линий связи подтверждается актом выполненных работ от 04.07.2012, подписанным начальником ЛТЦ г. Бологое МЦТЭТ г. Вышнего Волочка Тверского филиала ОАО "Ростелеком", актом от 04.07.2012, подписанным приемочной комиссией, утвержденным начальником ГЦТЭТ Тверского филиала ОАО "Ростелеком".

При этом суд принял во внимание довод Общества о том, что технические условия на выполнение работ по переустройству линий связи на момент заключения контракта и выполнения работ были просрочены.

В письме от 25.11.2009 N 06-06/130/4 ОАО "ЦентрТелеком" указаны технические условия на обеспечение сохранности коммуникаций связи при реконструкции автодороги Дубровка-Рютино (км 20 - км 22) в Бологовском районе Тверской области, срок действия которых 1 год с момента выдачи.

Данные технические условия продлены письмом ОАО "Ростелеком" от 14.12.2011 N 61-26/123/4, врученным Дирекции 19.01. 2012 N 99 (т. 15, л. 89).

Следовательно, технические условия предоставлены Заказчиком Подрядчику после даты, когда работы по контракту должны быть завершены.

Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

В подтверждение устранения дефектов Подрядчик также ссылается на акты выполненных работ N 1 - 6.

Вместе с тем согласно экспертному заключению работы по данным актам выполнены не в полном объеме (таблица 1).

Таким образом, доказательства устранения дефектов работ в полном объеме в установленные в предписаниях сроки отсутствуют.

Вместе с тем, с учетом того, что частично недостатки Подрядчиком устранены, работы выполнены, а также имеется вина Заказчика, обязанного предоставить технические условия на работы по переносу линий связи и не выполнившего данную обязанность своевременно, суд пришел к обоснованному выводу о соразмерном снижении размера неустойки до 200 000 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с пунктом 4.3.1 контракта в случае не устранения Подрядчиком дефектов до срока, установленного Инженером повторной приемки, Заказчик имеет право не принимать и не оплачивать Подрядчику данную работу и расторгнуть Контракт в установленном порядке. Заказчик уведомляет Подрядчика не менее чем за 10 дней о своем намерении расторгнуть контракт.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что Учреждение направило Обществу письмо о расторжении контракта.

Нарушение срока выполнения работ является существенным нарушением условий контракта и основанием для его расторжения, следовательно, требование о расторжении контракта заявлено обоснованно и правомерно удовлетворено судом первой инстанции в соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, по существу направлены на переоценку установленных обстоятельств по делу при отсутствии к тому правовых оснований, в связи с чем подлежат отклонению.

Апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, выводы суда им соответствуют. Нормы материального и процессуального права применены верно. Оснований для отмены обжалуемого решения суда не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении жалоб расходы по уплате государственной пошлины возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 25 июля 2018 года по делу N А66-1853/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы государственного казенного учреждения Тверской области "Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области" и общества с ограниченной ответственностью "Тех-Инвест" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Романова

Судьи

Н.В. Чередина А.Н. Шадрина