Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2018 г. N 08АП-10922/18

город Омск

10 декабря 2018 г.

Дело N А46-6454/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.

судей Брежневой О.Ю., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10922/2018) Маренко Сергея Анатольевича на определение Арбитражного суда Омской области от 07 августа 2018 года по делу N А46-6454/2015 (судья Горобец Н.А.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью "Строительное предприятие "МК-С" (ИНН 5503217922, ОГРН 1105543001211) Воротынцева Дениса Александровича о привлечении Маренко Сергея Анатольевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и заявление общества с ограниченной ответственностью "Красный квадрат" о привлечении Маренко Сергея Анатольевича и Кожемякиной Веры Ивановны к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Строительное предприятие "МК-С" (ИНН 5503217922, ОГРН 1105543001211),

при участии в судебном заседании представителей:

от Маренко Сергея Анатольевича - лично, предъявлен; представитель Рабецкий С.С. по доверенности от 15.10.2016, срок три года;

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Строительное предприятие "МК-С" Воротынцева Дениса Александровича - представитель Пивоваров А.В. по доверенности от 10.09.2018, срок один год;

от общества с ограниченной ответственностью "Красный квадрат" - представитель Мотос А.А. по доверенности от 17.10.2016, срок пять лет;

от Кожемякиной Веры Ивановны - лично, предъявлен паспорт,

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.05.2016 общество с ограниченной ответственностью "Строительное предприятие "МК-С" (далее - ООО "Строительное предприятие "МК-С", ООО "СП "МК-С", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на четыре месяца (до 19.09.2016), конкурсным управляющим ООО "Строительное предприятие "МК-С" утвержден Круподра Петр Романович.

Опубликование сообщения о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него конкурсного производства состоялось в официальном печатном издании - газете "Коммерсантъ" N 98 от 04.06.2016.

Определением Арбитражного суда Омской области от 27.12.2016 арбитражный управляющий Круподра Петр Романович освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Строительное предприятие "МК-С"; конкурсным управляющим должника утвержден Воротынцев Денис Александрович.

21.09.2016 конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Строительное предприятие "МК-С" обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении Маренко Сергея Анатольевича (г. Омск) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 47 237 522,98 руб.

ООО "Красный квадрат" обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении солидарно Маренко С.А. и Кожемякиной Веры Ивановны к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда Омской области от 24.05.2018 заявления конкурсного управляющего ООО "Строительное предприятие "МК-С" о привлечении Маренко С.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и заявление ООО "Красный квадрат" о привлечении солидарно Маренко С.А. и Кожемякиной В.И. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника объединены в одно производство для их совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Омской области от 07.08.2018 признаны установленными наличие оснований для привлечения Маренко С.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Строительное предприятие "МК-С", предусмотренными абзацем 4 пункта 4 статьи 10 и подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". В остальной части в удовлетворении заявления ООО "Красный квадрат" отказано. Производство по заявлениям конкурсного управляющего ООО "Строительное предприятие "МК-С" Воротынцева Д.А., ООО "Красный квадрат" о привлечении Маренко С.А. к субсидиарной ответственности в части установления размера субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с принятым судебным актом, Маренко С.А. обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил определение суда первой инстанции отменить в части привлечения Маренко С.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "Строительное предприятие "МК-С" Воротынцева Д.А. и ООО "Красный квадрат".

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее:

- из представленных в материалы дела доказательств следует, что весь объеме имевшихся у руководителя должника документов был передан конкурсному управляющему, при это заявителя не представлено доказательств отсутствия или искажения документов бухгалтерской отчетности, а также, что их отсутствие затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

- Маренко С.А. смог доказать, что действовал добросовестно и разумно, однако суд данные обстоятельства не учел.

От Маренко С.А. поступили письменные объяснения по делу.

В судебном заседании представитель Маренко С.А. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Ходатайствовал о приобщении дополнительных доказательств.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Строительное предприятие "МК-С" Воротынцева Д.А. указал на то, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными. Просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Красный квадрат" указал, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными. Просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, заявил о проверке судебного акта в полном объеме, полагает что бухгалтер должника Кожемякина В.И. к солидарно с руководителем должника подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В отношении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, апелляционный суд указывает следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Между тем, податель жалобы не доказал уважительных причин невозможности представления дополнительных документов суду первой инстанции. Обстоятельств, препятствующих Маренко С.А. представить дополнительные доказательства при рассмотрении дела в суде первой инстанции, применительно к вышеуказанным разъяснениям, судом апелляционной инстанции из материалов дела не установлено. Невозможность представления дополнительных доказательств суду первой инстанции заявителем жалобы не обоснована и не доказана.

Таким образом, суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении к материалам дела представленных Маренко С.А. дополнительных доказательствах.

В судебном заседании открытом 27.11.2018 объявлен перерыв до 03.12.2018 до 14 часов 45 минут. Информация о перерыве размещена в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/). После перерыва судебное заседание продолжено.

Представители участвующих в процессе лиц поддержали доводы, изложенные до перерыва в судебном заседании.

Кожемякина Вера Ивановна просила определение суда первой инстанции в отношении неё оставить без изменения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в период с 12.01.2010 по 19.05.2016 Маренко С.А. являлся руководителем ООО "Строительное предприятие "МК-С", он же является участником общества с долей в уставном капитале 50%.

Конкурсный управляющий Круподра П.Р. указывая на то, что имеются основания привлечения Маренко С.А. к субсидиарной ответственности, предусмотренные абзацем 4 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, а также подпунктом 1 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции от 07.03.2018), обратился в суд с настоящим заявлением.

Конкурсный кредитор ООО "Красный квадрат" указал на наличие основания привлечения Маренко С.А., а также бухгалтера должника Кожемякиной В.И. к субсидиарной ответственности, предусмотренных подпунктом 1 пункта 2 статьи 61.11, частью 4 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Суд первой инстанции, установив наличие оснований для привлечения Маренко С.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Строительное предприятие "МК-С", предусмотренных абзацем 4 пункта 4 статьи 10 и подпунктом 1 пункта 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", удовлетворил заявление конкурсного управляющего и частично заявление ООО "Красный квадрат".

Повторно исследовав материалы дела по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия усматривает наличие оснований для изменения определения Арбитражного суда Омской области от 07.08.2018 по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Закон N 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования (текст Закона N 266-ФЗ опубликован на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017 в "Российской газете" от 04.08.2017 N 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от 31.07.2017 N 31 (часть I) статья 4815.

Пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ).

Конкурсный управляющий должника с заявлением о привлечении Маренко С.А. к субсидиарной ответственности обратился в суд 21.09.2016.

Конкурсный кредитор ООО "Красный квадрат" с заявлением о привлечении Маренко С.А. и Кожемякиной В.И. к субсидиарной ответственности обратился в суд 13.04.2018.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации придание обратной силы закону - исключительный тип его действия во времени, использование которого относится к прерогативе законодателя; при этом либо в тексте закона содержится специальное указание о таком действии во времени, либо в правовом акте о порядке вступления закона в силу имеется подобная норма; законодатель, реализуя свое исключительное право на придание закону обратной силы, учитывает специфику регулируемых правом общественных отношений; обратная сила закона применяется преимущественно в отношениях, которые возникают между индивидом и государством в целом, и делается это в интересах индивида (уголовное законодательство, пенсионное законодательство); в отношениях, субъектами которых выступают физические и юридические лица, обратная сила не применяется, ибо интересы одной стороны правоотношения не могут быть принесены в жертву интересам другой, не нарушившей закон (Решение от 1 октября 1993 года N 81-р; определения от 25 января 2007 года N37-О-О, от 15 апреля 2008 года N 262-О-О, от 20 ноября 2008 года N 745-О-О, от 16 июля 2009 года N 691-О-О, от 23 апреля 2015 года N 821-О и др.).

Данная правовая позиция дополнительно закреплена в Постановлении Конституционного Суда РФ от 15.02.2016 N 3-П "По делу о проверке конституционности положений части 9 статьи 3 Федерального закона "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" в связи с жалобой гражданина Е.В. Потоцкого".

Поскольку вопросы субсидиарной ответственности - это вопросы отношений между кредиторами и контролирующими должника лицами, основания субсидиарной ответственности, даже если они изложены в виде презумпций, относятся к нормам материального гражданского (частного) права, и к ним не может применяться обратная сила, исходя из того, что каждый участник гражданского оборота должен быть осведомлен об объеме и порядке реализации своих частных прав по отношению к другим участникам оборота с учетом действующего в момент возникновения правоотношений правового регулирования.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", разъяснено, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим органом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения Закона о банкротстве о субсидиарной ответственности по обязательствам должника в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Таким образом, применение той или иной редакции статьи 10 Закона о банкротстве в целях регулирования материальных правоотношений зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности.

Из материалов дела следует, что заявленные требования мотивированы ненадлежащим исполнением Маренко С.А., Кожемякиной В.И. обязанности по передаче документов бухгалтерского учёта, искажением документов бухгалтерского учёта, а также ненадлежащее совершение контролирующим должника лицом от имени должника сделок, что повлекло причинение вреда имущественным правам кредиторов.

1. Обстоятельства неисполнения руководителем должника обязанности по передаче принадлежащих должнику документов, на которых конкурсный управляющий и конкурсный кредитор должника основывают свои требования, имели место после вступления в силу Федерального закона от 29.06.2015 N 154-ФЗ, в связи с чем, к требованию в данной части применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.06.2015 N 154-ФЗ.

По смыслу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 29.06.2015 N 154-ФЗ) следует, что на руководителя организации - должника возлагается субсидиарная ответственность по ее обязательствам, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Положения абзаца четвертого настоящего пункта применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Следует отметить, что в соответствии с редакцией Закона о банкротстве, вступившей в силу после введения в отношении должника процедуры конкурсного производства (N 266-ФЗ) также сохранена ответственность контролирующих должника лиц если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие их действий или бездействий, в том числе, подпунктом 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве установлена презумпция наступления такой ответственности в случае если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

По правилам части 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухучете), ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта, то есть лицом, являющимся единоличным исполнительным органом экономического субъекта.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о бухучете, каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, на основании которых формируются регистры бухгалтерского учета.

На основании части 4 статьи 29 Закона о бухучете при смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации.

Руководитель экономического субъекта - это лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющий, которому переданы функции единоличного исполнительного органа (пункт 7 статьи 3 Закона о бухучете).

Пунктом 3 статьи 53.1 ГК РФ предусмотрено, что контролирующее лицо должно действовать добросовестно и разумно в интересах юридического лица, в противном случае рискуя быть привлеченным к ответственности.

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством (пункт 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62).

Как указано выше, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в период с 12.01.2010 г. по 19.05.2016 г. (дата признания должника банкротом и открытия конкурсного производств), руководителем ООО "СП "МК-С" являлся Маренко С.А.

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника.

Руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющее обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Данная норма закрепляет обязанность руководителя должника в установленный срок вне зависимости от поступления либо не поступления соответствующего запроса представить конкурсному управляющему перечисленные документы и материальные ценности.

Определением Арбитражного суда Омской области от 16.05.2016 (оглашена резолютивная часть) по делу N А46-6454/2015 ходатайство временного управляющего ООО "СП "МК-С" Круподра П.Р. удовлетворено. Суд обязал Маренко С.А. передать временному управляющему ООО "СП "MK-С" Круподре П. Р. копии документов ООО "СП "МК-С", отражающих перечень имущества должника, в том числе имущественных прав, а также бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения, а именно:

- Учредительные документы, протоколы (решения) общих собраний участников ООО "СП "МК-С" (либо его единоличного участника) за весь период деятельности предприятия, все свидетельства ОГРН и свидетельство о постановке на налоговый учет;

- Документы бухгалтерского учета за весь период деятельности ООО "СП "МК-С", в том числе: регистры бухгалтерского учета; оборотно-сальдовые ведомости по счетам 01, 02, 04, 08, 10, 19, 20, 26,41, 44, 50, 51, 58, 60, 62, 63, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 76, 90, 91;

- Ежемесячные товарные отчеты с приложениями (накладные на поступление и реализацию товаров); ежемесячные материальные отчеты с приложениями (накладные на поступление и списание или реализацию материалов);

- производственные отчеты по выпуску готовой продукции, инвентарные карточки к основным средствам (ОС-6),

- акты о приеме-передаче основных средств (ОС-1 и ОС-1а), первичные, документы по авансовым отчетам, книги доходов-расходов, кассовые книги;

- Материалы аудиторских проверок за весь период деятельности ООО "СП "МК-С";

- Положения об учетной политике за ведь период деятельности ООО "СП "МК-С";

- Материалы налоговых проверок, судебных процессов, исполнительных производств за весь период деятельности ООО "СП "МК-С";

- Расшифровку кредиторской (с указанием адресов кредиторов) и дебиторской (с указанием адресов дебиторов, задолженности ООО "СП "МК-С" с приложением договоров, актов сверок, актов судебных органов, актов государственных органов, направленных на обременение имущества предприятия, иных документов, подтверждающих дебиторскую или кредиторскую задолженность;

- Карточки учета основных средств, документы по основным средствам ООО. "СП "МК-С", документы о регистрации прав собственности ООО "СП "МК-С", в том числе на объекты, право собственности на которые прекращено;

- Чековые книжки ООО "СП "МК-С";

- Документы финансово-хозяйственной деятельности за весь период деятельности ООО "СП "МК-С" (договора, в том числе дополнительные соглашения и приложения к ним, соглашения, счета, акты, справки, платежные поручения, приходные и расходные кассовые ордера (корешки), сметы, калькуляции);

- Налоговую отчетность ООО "СП "MК-С" за весь период деятельности ООО "СП "МК-С";

- Документы по личному составу, в том числе идо уволенным работникам;

- Имущество, материальные и иные ценности предприятия, в т.ч. денежные средства в кассе;

- Контрольно-кассовый аппарат ООО "СП "МК-С";

- Сведения об имуществе, материальных и иных ценностей предприятия, находящихся во владении третьих лиц, с указанием их наименований и адресов;

- Базы 1-С бухгалтерия; - Базы 1-С кадры;

- Выданные доверенности от ООО "СП "МК-С" за весь период деятельности ООО "СП "МК-С";

- Документы по приобретению и реализации имущества ООО "СП "МК-С", в том числе отгруженного товара, и имущественных прав (товарные накладные, счета-фактуры, акты приема-передачи, договоры об отступном, договоры уступок прав требования и договоры перевода долга), за весь период деятельности 000 "СП "МК-С"; -Документы по незавершенному строительству ООО "СП "МК-С";

- Документы по начислению, и выплате заработной платы на всех работников ООО "СП "МК-С" за весь период деятельности ООО "СП "МК-С".

На основании определения Арбитражного суда Омской области от 23.05.2016 г. по делу N A46-6454/2015 для осуществления принудительного изъятия документов у Маренко С.А. выдан исполнительный лист серии ФС N 005332057.

19.08.2016 г. конкурсный управляющий ООО "СП "МК-С" направил заявление о возбуждении исполнительного производства на основании исполнительного листа серии ФС N 005332057.

Как указано конкурсным управляющий и не оспаривается Маренко С.А., последним передан конкурсному управляющему не весь объем истребуемых документов.

Для целей удовлетворения заявления о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по заявленным основаниям конкурсному управляющему необходимо доказать, что отсутствие документации должника, либо отсутствие в ней полной и достоверной информации, существенно затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве. При этом под существенным затруднением понимается, в том числе невозможность выявления активов должника. Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию, доказав, в частности, что отсутствие документации должника, либо ее недостатки, не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, или доказав, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанности по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Согласно представленной в материалы дела описи прилагаемых документов, в мае 2016 года конкурсному управляющему были переданы учредительные документы должника, а также счет 50 (касса) за 2013-2016 года, счет 51 (расчетный счет) за 2013-2016 года, счет 60 (поставщики) за 2013-2016 года, счет 62 (расчеты с покупателями) за 2013-2015 года, счет 71 (расчеты с подотчетными лицами) за 2013-2014 года, счет 76 (расчеты с дебиторами и кредиторами) за 2013-2016 года, авансовые отчеты (том 3, л.д.70-81). Также согласно акту приема-передачи документов от 31.05.2017 Маренко С.А. передал конкурсному управляющему счет 50 (касса) за август-октябрь 2016 года и счет 50 (отчет кассира) за август-октябрь 2016 года (том 3, л.д.82).

Кроме того, часть документации ООО "Строительное предприятие "МК-С" была изъята правоохранительными органами, а именно: расчетные счета, договоры подряда, отчеты кассира, счета-фактуры, личные дела сотрудников, авансовые отчеты и проч. Данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела протоколами осмотра места происшествия от 26.12.2014 и от 17.04.2017 (тот 3 л.д.83-90).

Доказательств наличия у Маренко С.А. иной документации должника, помимо переданной конкурсному управляющему и изъятой правоохранительными органами, материалы дела не содержат. Так же как и не содержат доказательств искажения информации в переданной документации должника.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что для целей удовлетворения заявления о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по рассматриваемому основанию, необходимо доказать отсутствие каких именно документов существенно затруднило проведение процедуры конкурсного производства, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Как указано выше, Маренко С.А. передал конкурсному управляющему имеющуюся у него в наличии документацию должника.

Между тем, из материалов дела не следует, что конкурсным управляющим проводился анализ, имеющихся у него документов. Так при рассмотрении спора о признании недействительным сделок по перечислению должником на расчетный счет ООО "Форвард" денежных средств, Восьмой арбитражный апелляционный суд в постановлении от 26.06.2017 по настоящему делу указал следующее: "конкурсный управляющий ООО "Строительное предприятие "МК-С" не раскрывает состав документации, полученной от Маренко С.А. в разрезе всех первичных документов по каждому счету бухгалтерского учета должника. Составление подробной описи с пообъектным составом документов конкурсный управляющий не обеспечил. Фактически конкурсный управляющий освободил себя от бремени доказывания юридически значимых с учетом предмета обособленного спора и оснований заявленных требований обстоятельств, уклонившись от детального анализа переданной документации_".

Таким образом, вступившим в законную силу судебным актом, установлен факт непроведения конкурсным управляющим анализа первичной бухгалтерской документации на дату рассмотрения обособленного спора по оспариванию сделки должника. Доказательств проведения анализа первичной бухгалтерской документации в последующем в материалы настоящего дела не представлено.

Маренко С.А., Кожемякина Кожемякина В.И. в суде апелляционной инстанции утверждали, что конкурсному управляющему с каждым счетом бухгалтерского учета переданы соответствующие первичные документы, анализ которых позволяет установить сведения обо всех активах (основные средства, запасы, дебиторская задолженность) должника. Фактически данное утверждение конкурсным управляющим не опровергнуто, как указывалось выше, анализ переданных документов отсутствует. Также конкурсным управляющим, конкурсным кредитором не представлены доказательства, позволяющие прийти к выводу, что в документах, изъятых правоохранительными органами, отсутствуют документы, необходимые для проведения конкурсного производства отсутствуют, поэтому ссылка Маренко А.С. на их изъятие следственными органами неправомерна. Между тем именно лицо, заявившее о привлечении к субсидиарной ответственности должно доказать наличие соответствующих оснований.

В настоящем случае ни конкурсным управляющим, ни конкурсным кредитором ООО "Красный квадрат" не представлено доказательств искажения документов бухгалтерского учета, а также пояснений относительно того отсутствие каких именно документов, которые должны были быть переданы руководителем должника и не переданы вследствие виновных действий руководителя или главного бухгалтера послужило причиной невозможности формирования конкурсной массы должника.

С учетом указанного, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности требуемой совокупности условий для привлечения к субсидиарной ответственности по заявленному основанию: не доказано наличие причинно-следственной связи между непередачей документации (передачей искаженной документации) должника бывшим руководителем Маренко С.А., главным бухгалтером и невозможностью формирования конкурсной массы, также не доказано наличие вины лиц, в отношении которых подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности, в части передачи не всей документации должника в связи с ее изъятием правоохранительными органами. В силу указанного основания для удовлетворения заявления в данной части, по мотивам изложенным заявителями, в настоящем случае отсутствуют.

2. Обстоятельства причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона, имели место после вступления в силу Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, в связи с чем, к требованию в данной части применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

В соответствии с абзацем 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, который имели ввиду конкурсный управляющий и должник, обратившиеся с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств, в частности, причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника (абз. 9 п. 4 статьи 10 Закона о банкротстве).

В процессе рассмотрения настоящего обособленного спора суд первой инстанции установил нижеследующие обстоятельства и факты.

Вступившими в законную силу судебными актами (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2017 по делу N А46-6454/2015, определение Арбитражного суда Омской области от 17.02.2017) подтверждено совершение Маренко С.А., как контролирующим должника лицом, сделок по недобросовестному выводу в преддверии банкротства активов должника, в пользу аффилированной организации - общества с ограниченной ответственностью "Форвард" (далее - ООО "Форвард") на общую сумму 61 624 642 (Шестьдесят один миллион шестьсот двадцать четыре тысячи шестьсот сорок два рубля). Указанные сделки признаны недействительными по основаниям, предусмотренным ст. 61.2. Закона о банкротстве.

При рассмотрении обособленного спора по оспариванию сделок должника, судом установлено, что перечисление денежных средств обществу "Форвард" в общей сумме 36 491 392,30 руб., осуществлялось в отсутствие встречного экономического предоставления, то есть безосновательно (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2017 г. по делу N А46-6454/2015).

Соответственно действия руководителя ООО "СП "МК-С" Маренко С.А., по совершению указанных сделок не могут отвечать принципу добросовестности и разумности.

Кроме того, конкурсным управляющим выявлены и признаны судом недействительными по основаниям, предусмотренным ст. 61.2. Закона о банкротстве совершенные Маренко С.А. подозрительные сделки на общую сумму 34 972 682 руб., в том числе:

267 500,00 руб. - постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2018 по делу N А46-6454/2015 (сделки с ЖСК "Центральный - 2),

5 800 000, 00 руб. - постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2018 по делу N А46-6454/2015 (сделки с ООО "ЖСИ"),

12 580 370,00 руб. - определение Арбитражного суда Омской Области от 22.02.2018 по делу N А46-6454/2015 (сделки с ООО "Версаль"),

3 543 772, 00 руб. - определение Арбитражного суда Омской Области от 22.02.2018 по делу N А46-6454/2015 (сделки с ИП Исаевой П.В.),

5 380 020, 00 руб. - определение Арбитражного суда Омской Области от 22.02.2018 по делу N А46-6454/2015 (сделки с ООО "Технологии строительства высокого качества"),

7 401 020, 00 руб. - определение Арбитражного суда Омской Области от 02.03.2018 г. по делу N А46-6454/2015 (сделки с ООО "Дельта Групп").

На дату подачи настоящего заявления денежные средства по оспоренным сделкам не взысканы, в конкурсную массу не поступили. В связи с чем, текущая и реестровая задолженность должника не погашена.

Согласно реестру требований кредиторов ООО "СП "МК-С" по состоянию на 12.04.2018 г. совокупный размер требований кредиторов составляет 57 247 277 рублей 53 копейки.

Таким образом, конкурсным управляющим в процессе исполнения своих обязанностей были оспорены сделки Должника, от имени которого при их совершении выступал руководитель Должника (Маренко С.А.) в сумме, превышающей совокупный размер требований кредиторов.

Кроме того, сделки совершенные с ООО "Форвард", с ЖСК "Центральный - 2" признаны недействительными по основаниям предусмотренным пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

То есть, вступившими в законную силу судебными актами установлено, что в результате совершения данных сделок причинен вред имущественным правам кредиторов.

Соответственно несостоятельность должника вследствие действий Маренко С.А. предполагается, поскольку вступившими в силу судебными актами доказано совершение убыточных сделок, признанных недействительными по правилам пункта 2 статьи 61.2 Закона о несостоятельности.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют, что банкротство ООО "СП "МК-С" находится в причинно-следственной связи с неправомерным совершением Маренко С.А. сделок, направленных на вывод денежных средств должника и причинивших вред его кредиторам. Основания считать подобные сделки (безосновательное перечисление денежных средств аффилированному по отношению к должнику лицу) обычной хозяйственной деятельностью, соответствующей понятию "хозяйственный (производственный, коммерческий) риск" отсутствуют.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает доказанным наличие основания для привлечения Маренко С.А. к субсидиарной ответственности установленного абзацем 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей в период совершения сделок, причинивших вред должнику и кредиторам).

В отношении требования о привлечении бухгалтера Кожемякиной Веры Ивановны к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявления с учетом следующего.

В силу абзаца тридцать четвертого статьи 2 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 134-ФЗ под контролирующим должника лицом понимается - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью).

В соответствии со статьей 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Возможность определять действия должника может достигаться:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

В данном случае заявителями не доказано, что Кожемякина В.И. имела фактический контроль над должником, была вовлечена в процесс управления, совершения сделок должника. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать, что Кожемякина В.И., являясь наемным работником должника, могла самостоятельно принимать те или иные решения относительно совершаемых должником сделок и их оформления и целенаправленно (единолично либо совместно с Маренко С.А.) совершала действия, повлекшие объективное банкротство ООО "СП "МК-С".

Также суд апелляционной инстанции не считает доказанным то обстоятельство, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия Кожемякиной В.И. Как указывалось выше, конкурсным управляющим и конкурсным кредитором не представлено доказательств отсутствия документов бухгалтерского учета или отсутствия в них информации об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, либо искажения указанной информации, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы, то есть не представлено доказательств, позволяющих констатировать наличие оснований для привлечения главного бухгалтера к субсидиарной ответственности по обязательствамдолжника.

Доводов, которые бы оказали влияние на законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта в части приостановления производства по заявлению конкурсного управляющего и конкурсного кредитора о привлечении Маренко С.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника до окончания расчетов с кредиторами, апелляционная жалоба не содержит. В связи с данным обстоятельством у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в соответствующей части (пункт 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

При вышеизложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым апелляционную жалобу удовлетворить частично и на основании пункта 3 части 1статьи 270 АПК РФ определение Арбитражного суда Омской области от 07.08.2018 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции: установить наличие оснований для привлечения Маренко С.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Строительное предприятие "МК-С" на основании абзаца 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона N 134-ФЗ). В удовлетворении заявлений конкурсного управляющего ООО "Строительное предприятие "МК-С" Воротынцева Д.А., ООО "Красный квадрат" в остальной части - отказать. В части приостановления производства по заявлениям конкурсного управляющего ООО "Строительное предприятие "МК-С" и ООО "Красный квадрат" определение Арбитражного суда Омской области от 07 августа 2018 года по делу N А46-6454/2015 оставить без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10922/2018) Маренко Сергея Анатольевича удовлетворить частично. Определение Арбитражного суда Омской области от 07 августа 2018 года по делу N А46-6454/2015 (судья Горобец Н.А.) изменить, с учетом изменения изложить в следующей редакции.

Установить наличие оснований для привлечения Маренко Сергея Анатольевича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Строительное предприятие "МК-С" (ИНН 5503217922, ОГРН 1105543001211) на основании абзаца 3 пункта 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"(в редакции Федерального закона N 134-ФЗ).

В удовлетворении заявлений конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Строительное предприятие "МК-С" (ИНН 5503217922, ОГРН 1105543001211) Воротынцева Дениса Александровича, общества с ограниченной ответственностью "Красный квадрат" в остальной части - отказать.

В части приостановления производства по заявлениям конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Строительное предприятие "МК-С" (ИНН 5503217922, ОГРН 1105543001211) Воротынцева Дениса Александровича, общества с ограниченной ответственностью "Красный квадрат" определение Арбитражного суда Омской области от 07 августа 2018 года по делу N А46-6454/2015 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

О.Ю. Брежнева О.В. Зорина