Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2018 г. N 09АП-57145/18

г. Москва

06 декабря 2018 г.

Дело N А40-134623/18

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	С.Л. Захарова, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Асус"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2018 по делу N А40-134623/18, принятое судьей А.В. Полукаровым (154-1623),

по заявлению ООО "Асус"

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ГКУ г. Москвы Центр организации дорожного движения Правительства Москвы,

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Хусаинова Н.Ш. по дов. от 14.09.2018;
от ответчика:	Рустамханова Т.Р. по дов. от 07.08.2018;
от третьего лица:	Герасимов А.С. по дов. от 15.02.2018.

УСТАНОВИЛ:

ООО "АСУС" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к УФАС по г.Москве (далее - заинтересованное лицо) с требованием о признании незаконным решения по делу N 2-19-3309/77-18 от 26.03.2018 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2018 по делу N А40-134623/18, заявленное ООО "АСУС" требование о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 26.03.2018 г. - оставлено без удовлетворения.

С решением не согласился заявитель ООО "АСУС", подал апелляционную жалобу, в которой просит, отменить решение и принять новое решение об удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя, выводы суда не соответствуют материалам дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2018 по делу N А40-134623/18 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 26.03.2018 УФАС по Москве принято решение по делу N 2-19-3309/77-18 о внесении сведений об ООО "АСУС" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от исполнения государственного контракта по результатам проведенного ГКУ г. Москвы Центр организации дорожного движения Правительства Москвы электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту ЦТП, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Золоторожский Вал, д. 4, стр. 2 (реестровый N0173200005317000154).

Заявитель с вынесенным решением не согласился и обжаловал его в арбитражный суд.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на наличие разночтений в техническом задании и сметной документации к контракту. При этом, как указывает Заявитель, Заказчик уклонялся от содействия Заявителю в исполнении контракта и передачи объекта в производство работ.

Кроме того, Заявитель ссылается на неисполнение Заказчиком обязательств по оплате авансового платежа.

По мнению Заявителя, антимонопольный орган не установил факт недобросовестного поведения последнего, что исключает возможность применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ГКУ г. Москвы Центр организации дорожного движения Правительства Москвы (далее - Заказчик) был проведен электронный аукцион на выполнение работ по капитальному ремонту ЦТП, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Золоторожский Вал, д. 4, стр. 2 (реестровый N 0173200005317000154).

По результатам проведения вышеуказанного электронного аукциона ООО "АСУС" признано его победителем.

13.12.2017 между Заказчиком и ООО "АСУС" заключен государственный контракт N Д154/17 (далее - Контракт) на выполнение работ по капитальному ремонту зданий.

В силу п. 1.1 контракта Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по капитальному ремонту в соответствии с календарным планом (Приложение 2 к контракту), спецификацией (Приложение 7 к контракту), сметной документацией (Приложение 6 к контракту) в объеме, установленным техническим заданием.

Срок выполнения работ определен периодом в 240 дней с даты подписания контракта. Ход выполнения работ разделен на два этапа:

1 этап - 35 календарных дней с даты подписания контракта, но не позднее 20.12.2017;

2 этап - 205 календарных дней с даты завершения работ по 1 этапу, но не позднее 22.08.2018.

При этом в силу п. 5.4.12 подрядчик обязан привлекать к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 50% от цены контракта.

Также в силу п. 5.4.13 в срок не более 5 дней со дня заключения договора с субподрядчиком генподрядчик обязан представить заказчику декларацию о

принадлежности субподрядчика к субъектам малого предпринимательства (социально ориентированной некоммерческой организации) и копию договора, заключенного с субподрядчиком.

Кроме того, в силу п. 5 технического задания до начала работ - в течение 3-х календарных дней, с момента подписания Контракта, Подрядчику необходимо предоставить Заказчику:

- проект производства работ;

- приказы на работников, приложив копии их документов (регистрацию, миграционные карты и паспорта) для оформления соответствующего допуска на объект Заказчика;

- предоставить список транспорта, задействованного при проведении ремонта, въезжающего на территорию объекта;

* приказы о назначении ответственных по электробезопасности;

* копии удостоверений и протоколов, подтверждающих проверку знаний требований в области охраны труда;

- копии удостоверений и протоколов (журналов), подтверждающих наличие допуска на работы с электроустановками напряжением до 1000В;

- копии удостоверений и протоколов, подтверждающих прохождение обучения и проверку знаний по охране труда при работе на высоте;

- копии удостоверений и протоколов (журналов) аттестации газоэлектросварщиков, с талоном по пожарной безопасности;

- наряд (задание, распоряжение на работы), наряд-допуск на работы повышенной опасности (огневые работы; в электроустановках и т. д.).

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, Подрядчик не приступал к исполнению обязательств по первому этапу в течение 34 дней, не представил Заказчику требуемые документы до начала исполнения работ, а также копию договора, заключенного с субподрядчиком (субъектом МП), что подтверждается направленными претензиями и требованиями (от 18.12.2017 N 01-24-9908/7, от 22.01.2018 N 01-24-300/8, N 01-24-297/8).

В свою очередь, Подрядчиком в адрес Заказчика направлялись письма (от 15.12.2017, 12.01.2018, 21.12.2017, 21.12.2017), согласно которым Подрядчик при выполнении подготовительных работ выявил разночтения в сметной документации и техническом задании, просит составить точный перечень работ по первому этапу, оформить акт открытия объекта.

Ввиду указанных обстоятельств Подрядчиком 12.01.2018 принято самостоятельное решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В ответ на указанное решение Заказчик направил в адрес Заявителя требование об уплате денежной суммы (от 22.01.2018 N 01-24-300/8) и претензию о неисполнении последним требований контракта относительно предоставления необходимых документов и исполнении первого этапа работ (от 22.01.2018 N 01-24-297/8).

В этот же день 22.01.2018 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств N 01-24-299/8 по причине того, что Исполнитель не приступил к оказанию услуг, а также не представил документы в соответствии с п. 5.4.13 Контракта.

В настоящем случае как следует из материалов дела, во исполнение части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, указанное решение направлено в адрес ООО "АСУС" 22.01.2018 заказным письмом с уведомлением.

23.01.2018 решение размещено Заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок.

Таким образом, Московское УФАС России правомерно пришло к выводу об осведомленности ООО "АСУС" о принятом Заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Ссылка заявителя на разночтения положений технического задания, проекта и сметной документации к Контракту, которые, по мнению последнего, послужили основанием для невозможности исполнения работ по контракту, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку вся проектная документация, включая техническое задание и локальный сметный расчет, были размещены в открытом доступе в единой информационной системе.

Соответственно, Заявитель при подаче заявки на участие в конкурентной процедуре имел возможность ознакомиться со всеми условиями предложенного Заказчиком контракта.

Вместе с тем, как установлено материалами дела, в установленном законом порядке Заявитель не оспаривал ее условия и, подав заявку на участие в процедуре и заключив государственный контракт, конклюдентно согласился с его условиями.

Кроме того, Заявителем на этапе заключения контракта направлялся протокол разногласий, в котором указанные доводы отражены не были, ввиду чего ссылка на них на этапе исполнения контракта не может свидетельствовать о невозможности исполнения соответствующих обязательств.

Также, Заявителем не представлены доказательства, подтверждающие факт реального наличия расхождений между фактическими объемами работ и объемом, предусмотренным контрактом, в том числе и проведение экспертизы для выявления указанных недостатков.

Кроме того, также подлежат отклонению доводы Заявителя о неисполнении Заказчиком обязанности по составлению акта открытия объекта и его передачи подрядчику, поскольку названные обязанности носят характер встречных по отношению к обязанности Заявителя представить до начала исполнения работ документы, предусмотренные п. 5 технического задания, в числе которых поименованы разрешительные для исполнения обязательств документы.

При этом исходя из ч.ч. 1, 2 ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. В случае не предоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства.

В связи с чем, исходя из буквального толкования названной статьи и положений договора об обязательном представлении необходимого комплекта документов до начала исполнения работ, антимонопольный орган посчитал ожидание Заказчиком таких документов правомерным.

Таким образом, отсутствие акта открытия объекта, факта передачи объекта Подрядчику, обусловлены исключительно неисполнением Заявителем обязанности по представлению требуемого пакета документов, без которых приступить к исполнению обязательств в силу условий контракта невозможно.

Поскольку в настоящем случае обоснованность принятого заявителем решения не доказана последним, а представленные материалы дела свидетельствуют о наличии оснований для расторжения контракта Заказчиком, антимонопольный орган правомерно сделал вывод о возможности принятия мер ответственности к Заявителю.

Суд апелляционной инстанции также считает правомерным вывод суда первой инстанции о несостоятельности довода заявителя о невыплате авансового платежа, поскольку названный платеж подлежит оплате в течение 30 дней после выставления подрядчиком счета, не ранее доведения лимитов бюджетных обязательств до заказчика, то есть после наступления определенных условий. В свою очередь, у заявителя нет оснований полагать, что предусмотренные контрактом условия для выплаты авансового платежа наступили.

Указанные обстоятельства в том числе свидетельствуют и об отсутствии оснований для принятия подрядчиком самостоятельного решения об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту, в связи с чем антимонопольным органом правомерно сделан вывод о намерении общества необоснованно снять с себя ответственность за неисполнение взятых на себя обязательств.

С учетом имеющихся в материалах дела доказательств суд первой инстанции правомерно оценены обстоятельства дела и сделан вывод о том, что со стороны заказчика не было допущено нарушений обязательств, и в свою очередь у ООО "АСУС" отсутствовали основания для принятия собственного решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

Кроме того, суд учитывает, что ранее, ООО "АСУС обращалось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ГКУ ЦОДД убытков по вышеуказанному Контракту, который рассмотрен судом в рамках дела N А40-20134/2018.

При этом исковые требования ООО "АСУС" основывало на своем решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта - ненадлежащем исполнении ГКУ ЦОДД своих обязанностей по Контракту.

В целях установления обстоятельств дела, определением Арбитражного суда города Москвы от 04.06.2018 по делу N А40-20134/2018, из Московского УФАС было истребовано оспариваемое Решение Московского УФАС России.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2018 по делу N А40-20134/2018 в удовлетворении исковых требований ООО "АСУС" отказано.

Указанное решение было оставлено в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-42425/2018.

Также суд отмечает, что в случае несогласия заявителя с решением заказчика об одностороннем расторжении контракта, заявитель не лишен возможности обратиться в суд с самостоятельным иском с требованием о признании его незаконным.

Таким образом, в настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения обществом требований Закона о контрактной системе закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Суд отмечает, что оспариваемое решение вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах представленных полномочий.

В то же время, приведенные ООО "АСУС" доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для отмены решения.

Таким образом, суд считает, что включение сведений о Заявителе в РНП является соразмерным допущенному Заявителем нарушению.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегией, поскольку противоречат материалам дела.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2018 по делу N А40-134623/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова С.Л. Захаров