Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2018 г. N 09АП-42425/18

г. Москва

18 сентября 2018 г.

Дело N А40-20134/18

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АСУС",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2018

по делу N А40-20134/18, принятое судьей Гедрайтис О.С. (шифр судьи: 143-142)

по иску общества с ограниченной ответственностью "АСУС" (ОГРН 1127746141390; ИНН 7724824380, адрес: 140004, Московская область, г. Люберцы, проезд 1-й Панковский, дом 1, литер/этаж н/3, помещение 23)

к государственному казенному учреждению города Москвы - центр организации дорожного движения Правительства Москвы (ОГРН 1027739355930; ИНН 7710350884, адрес: 111033, г. Москва, улица Золоторожский вал, дом 4, строение 2)

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Сускин А.В. ген. директор (выписка от 25.01.2018 г.),

от ответчика: Шикин П.Е. по доверенности от 15.02.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "АСУС" обратилось с исковым заявлением к ГКУ ЦОДД о взыскании 897.468 руб. убытков по государственному контракту N Д154/17 от 13.12.2017.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2018 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 09.07.2018, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13.12.2017 между ООО "АСУС" (далее- истец) и ГКУ ЦОДД (далее- ответчик) был заключен государственный контракт N Д154/17 на выполнение работ по капитальному ремонту ЦТП по адресу: г. Москва, ул. Золоторожский Вал, д.4, стр.2.

В обоснование заявленных исковых требований истец указывает, что поскольку ответчик не представил материал, оборудование, техническую документацию или подлежащие переработке вещи, то ему не удалось приступить к выполнению работ, в связи с чем, понес убытки, связанные с выполнением контракта в виде понесенных затрат стоимости услуг по оформлению банковской гарантии, стоимости услуг по подготовке заявки участника.

Кроме того, истец указывает, что ответчик в нарушение ст.718 ГК РФ, не оказал содействие в исполнении контракта.

В соответствии с п.8.1.1.3. расторжение контракта возможно в одностороннем порядке по инициативе заказчика, в случае если подрядчик не приступает к исполнению контракта в срок, установленный контрактом или нарушает график выполнения работ.

Подрядчик к исполнению контракта в срок не приступал.

При этом, вопреки требованиям п.5.4.13 контракта подрядчиком копия договора субподряда, заключенного между ООО "АСУС" и субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией ни декларация о принадлежности субподрядчика к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организации в адрес ГКУ ЦОДД не представлены.

В соответствии с п.5 Технического задания, до начала работ - в течение трех календарных дней, с момента подписания контракта, подрядчику необходимо предоставить заказчику проект производства работ, копии удостоверений и протоколов (журналов) аттестации газоэлектросварщиков, с талоном по пожарной безопасности.

Указанная документация в ГКУ ЦОДД не была представлена.

Вопрос о правомерности одностороннего отказа ГКУ ЦОДД от исполнения контракта проверен Московским УФАС.

Так, 26.03.2018 комиссией Московского УФАС проведена проверка факта одностороннего отказа от исполнения контракта, что подтверждается письмом Московского УФАС от 20.03.2018 N ТФ/12760/18.

В результате проведенной проверки, сведения об ООО "АСУС" включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Ответчик полагает, что основанием одностороннего отказа подрядчика от исполнения контракта является п.8.2.1.3 контракта

Однако, какая-либо техническая документация, материалы или оборудование, подрядчиком у заказчика не запрашивались.

Подрядчик не проинформировал заказчика об обстоятельствах, препятствующих исполнению контракта в срок.

Обязанность заказчика по передаче подрядчику какой-либо технической документации, материалов или оборудования, контрактом не установлена, а обстоятельства, препятствующие исполнению контракта в срок, по мнению ГКУ ЦОДД, отсутствовали.

Ответчик указывает, что вместо реального исполнения обязательств по контракту, подрядчик злоупотреблял правом на обращение к заказчику заменяя реальное исполнение направлением писем, целью которых, являлось получение заведомо известного подрядчику ответа, а также затягиванием сроков выполнения работ.

Уведомление подрядчика направлено на избежание ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Доказательств направления уведомлений о невозможности производства работ в связи с отсутствием материала в адрес ответчика не представлено.

Согласно ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о вышеуказанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В установленный п. 3.1 контракта, период выполнения работ по первому этапу до 20.12.2018, подрядчик не сообщал заказчику о том, что отсутствие акта открытия объекта препятствует исполнению подрядчиком своих обязательств по первому этапу контракта.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст.328 ГК РФ).

Письма подрядчика, направленные заказчику до 20.12.2017 (срок выполнения первого этапа контракта) не содержат указаний на невозможность выполнения работ в срок ввиду непредставления заказчиком акта открытия объекта.

При этом, письмом подрядчика от 21.12.2017 (после истечения срока на выполнение первого этапа контракта) N 154/3, заказчику частично передана документация, установленная п.5 Технического задания (Приложение N 1 к контракту).

Обращаясь с настоящим исковым требованием, истец ссылается на то, что стоимость услуг по оформлению банковской гарантии составила 233 500 руб. 00 коп., что подтверждается договором предоставления банковской гарантии N БГ-154637/2017 от 27.10.2017, копией банковской гарантии N БГ-154637/2017 от 02.11.2017, соглашением об оплате комиссии за выдачу банковской гарантии N БГ-15463 7/2017 от 27.10.2017, платежным поручением N 29 от 02.11.2017.

Для подготовки заявки участника, истцом было привлечено лицо, специализирующееся в данной области Грачев Н.М. на основании договора оказания услуг N 01/10-17 от 01.10.2017.

Стоимость услуг составила 663 968 руб. 00 коп., что подтверждается расходным кассовым ордером к договору N 01/10-17 от 15.12.2017, актом оказанных услуг от 15.12.2017.

Согласно п.1 ст.393 ГК РФ установлена обязанность должника возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в Постановлении от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков (вреда) возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков (п.12 Постановления).

При этом недоказанность одного из перечисленных элементов из юридического состава убытков влечет необходимость отказа в иске.

Таким образом, для взыскания убытков истец должен представить доказательства их наличия в заявленном к взысканию размере, а также доказательства причинной связи между понесенными убытками и неправомерными действиями ответчика.

Применив положения названных норм материального права, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями ст.ст.65,71 АПК РФ, установив, что истцом не представлены доказательства упущенной выгоды вследствие допущенного ответчиком нарушения обязательства и ее размера, а также противоправности действий ответчика, суд пришел к выводу о недоказанности истцом совокупности обстоятельств, необходимых в силу ст.15 ГК РФ для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Суд первой инстанции установил, что отсутствуют основания для возложения на ответчика ответственности в виде возмещения убытков, поскольку истцом не доказан факт противоправных действий, наличие понесенных убытков.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению исходя из следующего.

Перечисленные подрядчиком письма не содержат указаний на объективные препятствия в выполнении работ.

Исходя из смысла направленных подрядчиком писем, подрядчик, в период выполнения работ по первому этапу контракта, голословно указывает на наличие разночтений проектной документации.

Однако, подрядчик не указывает на конкретные разночтения и препятствия в работе с указанной документацией

Проектно-сметная документация приложена к извещению о проведении электронного аукциона от 28.09.2017 N 0173200005317000154.

Следовательно, в период с публикации извещения (28.09.2017) до заключения контракта (13.12.2017) прошло 2,5 месяца.

Таким образом, подрядчик был ознакомлен с приложенной документацией.

Более того, изучив приложенную документацию, подрядчик согласился на участие в электронном аукционе и, подписав контракт, согласился:

1) с установленным сроком проведения работ до 20.12.2017;

2) с требованиями проектной документации.

Само по себе наличие претензий подрядчика к проектной документации, свидетельствует о наличии указанной документации у Подрядчика.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе о том, что не был исследован вопрос передачи объекта в производство работ, а именно отсутствие Акта открытия объекта.

Объект не передан подрядчику ввиду неисполнения подрядчиком своих обязательств.

В соответствии с п. 5 Технического задания (Приложение N 1 к Контракту) (далее - ТЗ), до начала работ - в течение 3-х (трех) календарных дней с момента подписания Контракта, Подрядчику необходимо представить Заказчику пакет документации.

Документация, перечисленная в п. 5 ТЗ, Заказчику в полном объеме не передана.

Более того, указанная документация частично передана 21.12.2018, то есть за сроком выполнения работ по первому этапу.

Из смыла указанного положения ТЗ, обязательства ГКУ ЦОДД по представлению объекта являются встречными и должны осуществляться после исполнения подрядчиком своих обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 328 ГК РФ, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В соответствии с п. 2 ст. 328 ГК РФ, в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, первоначальные обязательства подрядчика в установленный контрактом срок не исполнены, соответственно, заказчик вправе не исполнять встречные обязательства, в связи с чем, указанный довод истца является необоснованным.

Суд апелляционной инстанции установил, что подрядчик не предупредил заказчика об обстоятельствах препятствующих выполнению работ.

Согласно доводам подрядчика, нарушение подрядчиком обязательств по исполнению контракта является следствием неисполнения обязательств заказчика по передаче объекта(ов) Подрядчику.

В соответствии с п. 5.2.5 контракта, заказчик обязан в течение 3 (трех) дней с момента подписания настоящего контракта передать подрядчику объект(-ы) к выполнению работ с обязательным оформлением Акта открытия объекта.

Однако, в установленный п. 3.1 контракта, период выполнения работ по первому этапу "до 20.12.2018", подрядчик не сообщал заказчику о том, что отсутствие акта открытия объекта препятствует исполнению подрядчиком своих обязательств по 1 -му этапу контракта.

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, в случае, если непредставление заказчиком акта открытия объекта подрядчику реально создавало препятствия для выполнения подрядчиком своих обязательств по контракту в срок, то подрядчик был обязан немедленно предупредить заказчика.

Также подлежит отклонению довод истца о том, что заказчик уклонился от оплаты аванса, поскольку указанный довод не подтвержден документально.

В соответствии с п. 2.6.1. контракта, заказчик производит выплату авансового платежа в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты регистрации контракта в реестре контрактов, на основании выставленного подрядчиком счета.

Согласно информации с сайта www.zakupki.gov.ru "информация о контракте N 2771035088417000386", информация о заключенном Контракте размещена 14.12.2017.

Счет на оплату аванса поступил от ООО "АСУС" письмом от 15.12.2017 N 154/2.

Таким образом, с учетом положений п. 2.6.1. контракта, заказчик вправе произвести оплату аванса до 14.01.2018.

Однако, письмом от 12.01.2018 N 154/5, подрядчик уведомляет заказчика об отказе от исполнения контракта.

Указанный отказ ООО "АСУС" является необоснованным.

Вместе с тем, подрядчик к выполнению работ не приступал, на место производства работ не являлся, а также отказался от исполнения контракта.

При таких обстоятельствах, оплата авансового платежа повлекла бы необоснованный расход бюджетных средств.

Учитывая изложенное, ГКУ ЦОДД действовало в пределах положений контракта, в связи с чем, от оплаты авансового платежа по контракту не уклонялось, следовательно, указанный довод ООО "АСУС" является не обоснованным и не соответствует положениям Контракта.

Также подлежит отклонению довод истца о непредставлении подрядчиком копии договора субподряда, в соответствии с п. 5.4.13 Контракта, не свидетельствует об отсутствии намерения подрядчика исполнить контракт.

Указанные действия являются обязанностью подрядчика не столько в силу контракта, сколько в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Во исполнение ч. 5 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, п. 5.4.13 контракта устанавливает обязанность подрядчика предоставлять копии договоров с субъектами малого предпринимательства.

В соответствии с п. 5.4.13. контракта, подрядчик обязан в срок не более 5 рабочих дней со дня заключения договора с субподрядчиком представить заказчику:

- декларацию о принадлежности субподрядчика к субъектам малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации, составленную в простой письменной форме, подписанную руководителем (иным уполномоченным лицом) субъекта малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации и заверенную печатью (при наличии печати);

- копию договора (договоров), заключенного с субподрядчиком, заверенную подрядчиком.

Однако, ни один из указанных документов в ГКУ ЦОДД не поступал.

Таким образом, подрядчик допустил нарушение обязательств по контракту.

Указанное обстоятельство также препятствует исполнению контракта ввиду того, что отсутствует информация о работниках, которые должны выполнять работы, а также о допусках и разрешениях на выполнение работ указанными работниками.

Вместе с тем, указанное обстоятельство также является дополнительным доказательством бездействия и недобросовестности ООО "АСУС".

Также признает суд апелляционной инстанции необоснованным довод истца о том, что односторонний отказ подрядчика от исполнения контракта вступил в силу 25.01.2018.

Уведомление подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта необоснованно и противоречит нормам гражданского законодательства РФ.

Основание для расторжения контракта в одностороннем порядке, которое привел подрядчик, не соответствует ни положениям контракта, ни фактическим обстоятельствам.

Подрядчик принял решение об отказе на основании п. 8.2.1.3. контракта.

В соответствии с п. 8.1.2.3. контракта, контракт может быть расторгнут по инициативе подрядчика, в случае невыполнения заказчиком обязательств по предоставлению материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи препятствует исполнению контракта подрядчиком, а также наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Однако, какая-либо техническая документация, материалы или оборудование, подрядчиком у заказчика не запрашивались.

Более того, подрядчик не проинформировал заказчика об обстоятельствах, препятствующих исполнению контракта в срок.

При этом, обязанность заказчика по передаче подрядчику какой-либо технической документации, материалов или оборудования, контрактом не установлена, а обстоятельства, препятствующие исполнению контракта в срок, по мнению ГКУ ЦОДД, объективно отсутствовали.

Все параметры и объемы работ отражены в содержании сметной документации (Приложение N 6 к Контракту).

Суд апелляционной инстанции также установил, что отказ ООО "АСУС" от исполнения контракта проверен Московским УФ АС и признан необоснованным.

Решением комиссии Московского УФАС от 26.03.2018 по делу N 2-19-3309/77-18, по итогам проведения проверки факта одностороннего отказа ГКУ ЦОДД от исполнения Контракта от 13.12.2017 N Д154/17, заключенного с ООО "АСУС", сведения об ООО "АСУС" внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Довод ООО "АСУС" о том, что решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу раньше решения заказчика отклонен комиссией УФАС, как не имеющий правового значения, поскольку решение подрядчика принято им не в соответствии с нормами гражданского законодательства РФ.

Вместе с тем, комиссия Московского УФАС установила отсутствие со стороны подрядчика безусловных и убедительных доказательств объективной невозможности исполнения своих обязательств по контракту, а также непринятие подрядчиком никаких мер, направленных на устранение нарушений, в связи с чем, комиссия пришла к выводу о допущении ООО "АСУС" недобросовестности при исполнении им своих обязательств по контракту.

Таким образом, довод ООО "АСУС" о наличии одностороннего отказа подрядчика от исполнения контракта проверен компетентным органом и признан необоснованным.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 09.07.2018.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2018 по делу N А40-20134/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.И. Тетюк Е.Е. Кузнецова