Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2018 г. N 09АП-1194/18

г. Москва

13 декабря 2018 г.

Дело N А40-25661/15

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей А.С. Маслова, М.С.Сафроновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Д. Полушкиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Демчука К.Л., ГУП Московской области "Московский областной дорожный центр", Болотова Р.Е., ОАО "ТОНОТ-ЦЕНТР" в лице конкурсного управляющего Волкова О.О., ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2017 по делу N А40-25661/15, вынесенное судьёй Е.А. Пахомовым, об отстранении конкурсного управляющего Закрытого акционерного общества "Группа компаний "Энерготехмонтаж" (ОГРН 1077758340681 ИНН 7709750550) Болотова Р.Е. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж" (ОГРН 1077758340681 ИНН 7709750550) и об отказе Берегеч Г.Ф. в удовлетворении заявления о взыскании убытков с Болотова Р.Е. в размере 68 548 003,07 руб., утверждении конкурсным управляющим ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж" (ОГРН 1077758340681 ИНН 7709750550) Черкасова Аркадия Анатольевича (адрес для направления корреспонденции: 121165, г. Москва, а/я 10, Черкасову А.А.), члена СРО Меркурий, в рамках дела о банкротстве Закрытого акционерного общества "Группа компаний "Энерготехмонтаж" (ОГРН 1077758340681 ИНН 7709750550)

при участии в судебном заседании:

от Берегича Г.Ф. - Заболотников А.Ю., дов. от 06.08.2018 от ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" - Корнейчук Т.В.,Ф дов. от 15.05.2018 Полоцкий А.Д., протокол заседания комитета Кредиторов N 2 Болотов Р.Е., лично, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2016 в отношении закрытого акционерного общества "Группа компаний "Энерготехмонтаж" введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден член НП СОАУ "Меркурий" Болотов Роман Евгеньевич, о чем в газете "Коммерсантъ" от 16.04.2016 N 66 дана публикация.

Определением суда от 15.12.2017 объединенные заявления Берегеч Г.Ф. и доводы ПАО Банк "ФК Открытие" и председателя комитета кредиторов признаны обоснованными частично;

Конкурсный управляющий Болотов Р.Е. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж";

отказано Берегечу Г.Ф. в удовлетворении заявления о взыскании убытков с Болотова Р.Е. в размере 68 548 003,07 руб.;

утвержден конкурсным управляющим ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж" Черкасов А.А.

Демчук К.Л. с определением суда не согласился, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить; перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

ГУП Московской области "Московский областной дорожный центр" с определением суда не согласилось, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить в части признания обоснованными заявлений; отстранения Болотова Р.Е. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, утверждения конкурсным управляющим Черкасова А.А.; вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении жалоб в полном объеме; предложить кредиторам провести собрание для принятия решения о выборе арбитражного управляющего или СРО.

Болотов Р.Е. с определением суда не согласился, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворений жалоб в полном объеме.

ОАО "ТОНОТ-ЦЕНТР" с определением суда не согласилось, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворений жалоб в полном объеме; назначить исполняющим обязанности конкурсного управляющего Черкасова А.А.

ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" с определением суда не согласилось, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить в части отказа и принять новый судебный акт об удовлетворений заявлений в полном объеме; исключить из мотивировочной части определения выводы о совместном характере обеспечений, данных ООО "Энерготехмонтаж 2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ".

В судебном заседании представители заявителей доводы апелляционных жалоб поддержали по мотивам, изложенным в них, просили отменить определение суда.

Законность и обоснованность определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 1 ст. 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В статье 19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" определен круг лиц, признаваемых заинтересованными для целей данного закона, а ст. ст. 34, 35 названного закона определяет круг лиц, участвующих в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве.

Согласно п. 1 ст. 34 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" лицами, участвующими в деле о банкротстве, являются: должник; арбитражный управляющий; конкурсные кредиторы; уполномоченные органы; федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления по месту нахождения должника в случаях, предусмотренных ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"; лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления.

В силу п. 1 ст. 35 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в арбитражном процессе по делу о банкротстве участвуют: представитель работников должника; представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия; представитель учредителей (участников) должника; представитель собрания кредиторов или представитель комитета кредиторов.

Демчуком К.Л. не представлено доказательств того, что он является лицом, участвующим в деле о банкротстве, или лицом, участвующем в арбитражном процессе по делу о банкротстве, или имеет иные основания, предоставляющие ему право на обжалование судебных актов в данном деле о банкротстве.

Согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении статей 257, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) арбитражным судам апелляционной инстанции следует принимать во внимание, что право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

В соответствии с п. 2 названного постановления в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Оспариваемым судебным актом права и обязанности Демчука К.Л. не установлены, не затрагиваются.

При таких обстоятельствах производство по апелляционной жалобе Демчука К.Л. подлежит прекращению применительно к ст. 150 АПК РФ.

Апелляционные жалобы ГУП Московской области "Московский областной дорожный центр", Болотова Р.Е., ОАО "ТОНОТ-ЦЕНТР" в лице конкурсного управляющего Волкова О.О., ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" подлежат оставлению без удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 статьи 60 Закона о банкротстве в деле о банкротстве рассматриваются жалобы представителя учредителей (участников) должника, представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия, иных лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, на действия арбитражного управляющего, решения собрания кредиторов или комитета кредиторов, нарушающие права и законные интересы лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве.

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом: факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей); факта несоответствия этих действий требованиям разумности и добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными

или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены права и законные интересы подателя жалобы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица.

В статьях 20.3, 129 Закона о банкротстве определен основной круг обязанностей (полномочий) конкурсного управляющего, невыполнение которых является основанием для признания действий конкурсного управляющего незаконными.

Согласно п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В соответствии с п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан:

принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества в срок не позднее трех месяцев с даты введения конкурсного производства, если более длительный срок не определен судом, рассматривающим дело о банкротстве, на основании ходатайства конкурсного управляющего в связи со значительным объемом имущества должника;

включить в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведения о результатах инвентаризации имущества должника в течение трех рабочих дней с даты ее окончания;

привлечь оценщика для оценки имущества должника в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц;

принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника;

уведомлять работников должника о предстоящем увольнении не позднее чем в течение месяца с даты введения конкурсного производства;

предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом;

заявлять в установленном порядке возражения относительно требований кредиторов, предъявленных к должнику;

вести реестр требований кредиторов, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом;

передавать на хранение документы должника, подлежащие обязательному хранению в соответствии с федеральными законами. Порядок и условия передачи документов должника на хранение устанавливаются федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

заключать сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, только с согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов;

исполнять иные установленные настоящим Федеральным законом обязанности.

Согласно ч. 2 ст. 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия (за исключением полномочий общего собрания участников должника, собственника имущества должника принимать решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника).

Заявитель жалобы указывал, что конкурсный управляющий должника Болотов Роман Евгеньевич ненадлежащим образом исполнял свои обязанности, поскольку им нарушены сроки проведения инвентаризации имущества должника, а также обязанность по проведению собрания для утверждения предложений о порядке продажи имущества должника.

Как следует из материалов дела, инвентаризация проведена 16.05.2016, а результаты оценки опубликованы в ЕФРСБ 07.11.2016, по мнению заявителя, оценка прав требования должника проведена с нарушением сроков, установленных ст. 139 Закона о банкротстве.

Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 139 Закона о банкротстве, в течение десяти рабочих дней с даты включения в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведений о результатах инвентаризации имущества должника конкурсный кредитор или уполномоченный орган, если размер требования конкурсного кредитора или размер требования уполномоченного органа превышает два процента общей суммы требований конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, включенных в реестр требований кредиторов, вправе направить конкурсному управляющему требование о привлечении оценщика с указанием состава имущества должника, в отношении которого требуется проведение оценки.

В течение двух месяцев с даты поступления такого требования конкурсный управляющий обязан обеспечить проведение оценки указанного имущества за счет имущества должника.

Однако, в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ, заявителем не представлено доказательств поступления конкурсному управляющему требования о привлечении оценщика, с даты поступления которого исчисляется срок, установленный ч. 1 ст. 139 Закона о банкротстве.

Также заявитель ссылался на нарушение конкурсным управляющим сроков по представлению собранию кредиторов или в комитет кредиторов для утверждения предложения о продаже имущества должника.

По мнению заявителя, так как оценка была окончена 02.11.2016, следовательно, конкурсный управляющий обязан был провести соответствующее собрание до 02.12.2016, однако собрание по данному вопросу им проведено не было.

В соответствии с п. 1.1. ст. 139 Закона о банкротстве, в течение одного месяца с даты окончания инвентаризации предприятия должника или оценки имущества должника (далее в настоящей статье - имущество должника) в случае, если такая оценка проводилась по требованию конкурсного кредитора или уполномоченного органа в соответствии с настоящим Федеральным законом, конкурсный управляющий обязан представить собранию кредиторов или в комитет кредиторов для утверждения предложение о продаже имущества должника, включающее в себя сведения о составе этого имущества, о сроках его продажи, о форме торгов (аукцион или конкурс), об условиях конкурса (в случае, если продажа этого имущества в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществляется путем проведения конкурса), о форме представления предложений о цене этого имущества, о начальной цене его продажи, о средствах массовой информации и сайтах в сети "Интернет", где предлагается соответственно опубликовать и разместить сообщение о продаже этого имущества, о сроках опубликования и размещения указанного сообщения.

Между тем, заявителем не представлено доказательств того, что оценка, на которую ссылается заявитель, проводилась конкурсным управляющим по требованию конкурсного кредитора или уполномоченного органа.

Кроме того, ст. 140 Закона о банкротстве устанавливает особенный порядок реализации прав требования должника. В соответствии с положениями названной статьи, конкурсный управляющий приступает к уступке прав требования должника путем их продажи, исключительно при наличии соответствующего решения собрания (комитета) кредиторов.

Собранием кредиторов, состоявшимся 27.06.2016, принято решение обязать конкурсного управляющего приступить к продаже прав требования ЗАО "ГК "ЭТМ" к ООО "Энерготехмонтаж 2000" в порядке ст. 140 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Во исполнение принятого собранием кредиторов решения, конкурсным управляющим, в соответствии с требованиями Закона о банкротстве, было разработано и представлено собранию кредиторов от 25.07.2016 положение о порядке, сроках и условиях реализации дебиторской задолженности ЗАО "ГК "ЭТМ", однако, собранием кредиторов было утверждено положение, предложенное одним из кредиторов. Определением арбитражного суда по настоящему делу от 28.09.2016, решения указанного собрания кредиторов признаны недействительными.

Собранием кредиторов, состоявшимся 29.09.2016, по вопросу об утверждении положения о порядке, условиях и сроках реализации дебиторской задолженности должника в новой редакции, предложенной конкурсным управляющим, решение также не принято.

В связи с изложенным, и руководствуясь пунктом 1.1 ст. 139 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с ходатайством об утверждении положения о порядке, условиях и сроках реализации дебиторской задолженности должника.

В соответствии с п. 6 ст. 110 Закона о банкротстве, начальная цена продажи предприятия определяется решением собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Поскольку собранием кредиторов не была определена начальная цена продажи, включенных в конкурсную массу прав требования к ООО "ЭНЕРГОТЕХМОНТАЖ 2000", конкурсным управляющим, на основании пункта 5 статьи 130, пункта 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве, от имени ЗАО "ГК "ЭТМ" заключен договор оказания услуг по оценке с ООО "Бюро оценки бизнеса". По результатам оценки определена рыночная стоимость имущества в размере 356 734 038 руб.

Указанная оценка в установленном законом порядке никем не оспорена и в соответствии с п. 6 ст. 110 Закона о банкротстве, использована собранием кредиторов, состоявшимся 22.02.2017, для определения начальной цены имущества при утверждении положения о порядке, условиях и сроках реализации прав требования к ООО "Энерготехмонтаж 2000".

Кроме того, по мнению заявителя, арбитражный управляющий не принял мер, направленных на поиск, выявление, возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, в связи с чем, просит суд взыскать с конкурсного управляющего убытки в размере 68 548 003,07 pyб.

В обоснование заявленного требования, представитель участников должника, ссылался на то, что конкурсным управляющим не предпринято попыток заявить о включении в реестр требований кредиторов ООО "Энерготехмонтаж 2005" (далее - ООО "ЭТМ 2005") права требования перешедшего, по мнению заявителя, к ЗАО "ГК "ЭТМ" от кредитора ОАО Банк "Петрокоммерц".

Как следует из материалов дела, между ОАО Банк "Петрокоммерц" и ООО "Энерготехмонтаж 2000" был заключен кредитный договор от 09.11.2012 N 20.2-12/03127.

В целях обеспечения обязательств заемщика по возврату кредитов по вышеуказанному кредитному договору банком, среди прочих, заключены договор поручительства N 20.2-12/18515 от 09.11.2012 с ООО "ЭТМ 2005" и договор поручительства N 20.2-12/18514 от 09.11.2012 с должником по настоящему делу.

ЗАО "ГК "ЭТМ" 13.03.2015 исполнены обязательства перед ОАО Банк "Петрокоммерц" по договору поручительства N 20.2-15/03062 в размере 110 424 326 руб. 26 коп., что подтверждается платежным ордером от 13.03.2015 года N 1, которым с ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж" банком в безакцептном порядке были списаны в пользу ООО "Управление активами" 110 424 326 руб. 26 коп. в назначении платежа которого указано: "Платежное требование N 1 от 13.03.2015 из картотеки 90901 Взыскание денежных средств по договору поручительства N 20.2-12/18514 от 09 ноября 2012 г., по Соглашению б/н от 10.03.2015 г."

Между тем, как следует из материалов дела, конкурсный управляющий Болотов Р.Е. утвержден решением арбитражного суда от 07.04.2016, при этом, установленная законом обязанность по передаче конкурсному управляющему документации руководителем должника не исполнена, в связи с чем, по заявлению конкурсного управляющего судом был выдан исполнительный лист N ФС 007233923 от 13.05.2016, на основании которого возбуждено исполнительное производство N 50201/16П7024-ИП.

Вместе с тем, во исполнение установленных законом обязанностей, конкурсным управляющим были направлены запросы в ИФНС об имевшихся у должника счетах, а затем, в кредитные организации о предоставлении сведений об операциях по указанным расчетным счетам.

Однако, в ответ на запрос направленный в ПАО "Банк "ФК Открытие", конкурсным управляющим был получен отказ в предоставлении запрашиваемых сведений, после чего конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с ходатайством об истребовании у ПАО "Банк "ФК Открытие" документации.

Определением суда от 14.06.2016 удовлетворено ходатайство арбитражного управляющего Болотова Р.Е. об истребовании доказательств, суд обязал ПАО "Банк "ФК Открытие" предоставить арбитражному управляющему Болотову Р.Е. в течение десяти дней с даты получения определения, информацию об открытых или имевшихся у ЗАО "ГК "ЭТМ" счетах в ПАО Банк "ФК Открытие" и информацию о движении денежных средств по счетам ЗАО "ГК "ЭТМ" (выписки) за период с 1.03.2012 по настоящее время.

Как следует из имеющейся в материалах дела справки о наличии счетов и выписки из расчетного счета, истребованные арбитражным судом документы, датированы 22.06.2016 (Приложения N 10, N 11), и были предоставлены конкурсному управляющему представителем ПАО "Банк "ФК Открытие" Болоцким А.Д. на собрании кредиторов должника состоявшемся 27.06.2016 (Приложение N12).

Принимая во внимание, что платеж по договору поручительства в размере 110 424 326 руб. 26 коп. был осуществлен с расчетного счета должника, открытого в ПАО "Банк "ФК Открытие", конкурсному управляющему не могло быть известно об указанном платеже до момента закрытия реестра ООО "ЭТМ 2005" - 23.06.2016.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно указал, что у конкурсного управляющего отсутствовала возможность предъявления требования к ООО "ЭТМ 2005" до момента закрытия реестра ввиду неправомерных действий бывшего руководителя должника и кредитной организации.

Кроме того, утверждение заявителя о наличии убытков у должника основано на неверном понимании закона, поскольку у должника отсутствует право требовать возмещения расходов от ООО "ЭТМ 2005", вытекающее из исполнения должником обязательств по договору поручительства.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 16 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017)", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017, в случае, когда должники по обеспечительным обязательствам входят в группу лиц с основным должником, объединены с ним общими экономическими интересами и контролируются одним конечным бенефициаром, презюмируется, что предоставленные обеспечения являются совместными, а должники по обеспечительным договорам -солидарными должниками. При этом частично удовлетворивший кредитора должник по обеспечительному обязательству не может получить возмещение своих расходов от других должников до полного удовлетворения кредитора (применительно к рассматриваемым отношениям - по смыслу абзаца второго п. 30 постановления N 42; в настоящее время -согласно п. 1 ст. 6, абзацу второму п. 1 ст. 335, п. 4 ст. 364 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, требования кредитора по основному обязательству (ПАО "Банк "ФК Открытие") в полном объеме не удовлетворены, следовательно, даже при наличии у должника требования к ООО "ЭТМ 2005", в силу п. 4 ст. 364 ГК РФ, вопреки мнению заявителя, оно не подлежало удовлетворению.

Более того, как разъяснено в п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", при обосновании добросовестности и разумности своих действий (бездействия) директор может представить доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной, в том числе по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод о неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица.

Наличие права требования должника к ООО "ЭТМ 2005" не являлось очевидным, поскольку ООО "ЭТМ 2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ" входили в группу лиц с основным должником ООО "Энерготехмонтаж 2000" и имели одного конечного бенефициара - Берегеча Г.Ф., что подтверждается п. 1.1 Дополнительного соглашения N 1 к кредитному договору от 09.11.2012 N 20.2- 12/03127, а также данными ЕГРЮЛ.

Таким образом, конкурсный управляющий полагал, что поручительства ООО "ЭТМ 2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ являются совместными, что согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 16 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017)", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017.

В то же время, указанная задолженность в размере 110 424 326 руб. 26 коп., включена в реестры требований кредиторов, как основного должника, так и иных поручителей, и в частности:

Определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-95123/14 от 16.07.2015 произведена замена кредитора ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие" в реестре требований кредиторов ООО "ЭНЕРГОТЕХМОНТАЖ 2000" в размере 110 424 326 руб. 26 коп. на его правопреемника ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж" с очередностью удовлетворения третей очереди.

Определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-61182/15 от 16.02.2017 включены в реестр требований кредиторов ЗАО "Недвижимость бизнес центр на Кожуховской" требования ЗАО "ГК "ЭТМ" в размере 110 424 326,26 руб. (основного долга) как обеспеченные залогом имущества должника - в третью очередь удовлетворения;

Определением Арбитражного суда города Москвы по делу N N А40-239597/15 от 10.02.2017 включено требование ЗАО "Энерготехмонтаж" размере 110 424 326,26 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Жилищник" как обеспеченное залоговым имуществом должника;

Определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-61227/15 от 10.02.2017 включены в реестр требований кредиторов ЗАО "Недвижимость ЦентрМ" требования ЗАО "ГК "ЭТМ" в размере 110 424 326,26 руб. (основного долга) - в третью очередь удовлетворения.

Таким образом, суд правомерно установил, что требование заявителя о взыскании убытков с Болотова Р.Е. в размере 68 548 003,07 руб. не подлежит удовлетворению.

Также, в обоснование жалобы представитель участников ссылался на то обстоятельство, что арбитражный управляющий Болотов Р.Е. был назначен на должность конкурсного управляющего ЗАО "ГК "ЭТМ" 07.04.2016, однако, до даты закрытия реестра ООО "Энерготехмонтаж 2005" (признано банкротом решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2016 по делу N А40-61333/2015) не предъявил к последнему требование по договору займа от 24.05.2013 N 5613/ГК/3 на общую сумму 71 605 000 руб.

Как указано ранее и следует из имеющейся в материалах дела справки о наличии счетов и выписки из расчетного счета, истребованные арбитражным судом у ПАО "Банк "ФК Открытие" документы, датированы 22.06.2016, и были предоставлены конкурсному управляющему представителем ПАО "Банк "ФК Открытие" Болоцким А.Д. на собрании кредиторов должника, состоявшемся 27.06.2016, в связи с чем, суд также правомерно полагает, что у конкурсного управляющего отсутствовала возможность обратиться с заявлением о включении требования в реестр требований кредиторов ООО "Энерготехмонтаж 2005" в пределах срока, установленного ст. 142 Закона о банкротстве.

В обоснование жалобы заявитель также ссылается на то, что конкурсным управляющим выставлено на торги имущество, в составе которого имеются права требования, основания по которым оспариваются.

Как следует из материалов дела, 24.06.2017 конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" опубликовано сообщение, согласно которому конкурсный управляющий извещает о проведении торгов путем публичного предложения по продаже имущества ЗАО "ГК "ЭТМ", а именно, следующих прав требований:

Лот N 1 - Права требования к Берегечу Георгию Федоровичу на основании признания недействительными сделок ЗАО "ГК "ЭТМ" по осуществлению частичных возвратов по договорам займа N31 от 14.04.2014 г., N2/Р от 19.02.2014 г., N4/Р от 04.03.2014 г., N3/Р от 12.02.2013 г., N5/Р от 14.04.2014 г., N4/Р от 04.03.2014 г., N8/Р от 10.02.2014 г., N7/Р от 26.03.2013 г., возврата займа по договору б/н от 19.12.2014 г. и оплате процентов по нему, а также по оплате процентов по договору займа N31 от 14.04.2014 г. и применения последствий их недействительности на общую сумму 99 649 597 руб. 39 коп., определением Арбитражного суда города Москвы по делу NА40-25661/2015 от 17.02.2017 г. Начальная цена продажи - 89 684 637 руб. 65 коп.

Лот N 2 - Права требования к ООО "Фианит" (ОГРН 1057748924177, ИНН 7710606350) на основании признания недействительными сделки ЗАО "ГК "ЭТМ" по выдаче займа по договору N 33/3 от 28.01.15 в размере 1 950 000 руб. и применения последствий ее недействительности определением Арбитражного суда города Москвы по делу NА40-25661/2015 от 03.03.2017 г. Начальная цена продажи - 1 755 000 руб.

Лот N 3 - Права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" задолженности по договору генподряда N 11/К-С от 25.11.2010 г. с учетом дополнительных соглашений N1 от 04.02.2011 г. и N7/1 от 30.08.2013 г., в размере 97 775 944 руб. 24 коп. (81 918 435 руб. 10 коп. основного долга и 15 857 509 руб. 14 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами), включенные в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Торговый дом "Черноморский" определением Арбитражного суда Краснодарского края по делу NА32-39582/2015 (резолютивная часть от 21.02.2017 г.). Начальная цена продажи - 87 998 349 руб. 82 коп.

Лот N 4 - Права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" по оплате содержания генподрядчика по договору генерального подряда от 25.11.2010 N 11/К-С в размере 36 381 736 руб. 83 коп. Начальная цена продажи - 32 743 563 руб. 15 коп.

Лот N 5 - Права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" долга по оплате процентов по кредитам по договору подряда N11/К-С от 25.11.2010 в размере 30 740 466 руб. 88 коп. Начальная цена продажи - 27 666 420 руб. 19 коп.

Лот N 6 - Права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" долга по оплате выполненных работ на основании предъявленных и подписанных в одностороннем порядке актов о приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по договору генерального подряда N 11 /К-С от 25.11.2010 по форме КС-2, КС-3 от 30.04.2014 на общую сумму 3 249 351 руб. Начальная цена продажи - 2 924 415 руб. 90 коп.

Лот N 7 - Права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" неосновательно сбереженных денежных средств в размере 126 093 906 руб. 47 коп., составляющих стоимость выполненных работ по строительству трехэтажного общественного блока с автостоянкой и бассейном к шестнадцатиэтажному жилому дому по адресу: г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, 87. Начальная цена продажи - 113 484 515 руб. 82 коп.

При этом, на момент созыва конкурсным управляющим торгов по продаже указанных прав требований, приема заявок для участия в повторных торгах, отсутствовали вступившие в законную силу судебные акты, подтверждающие указанную задолженность Берегеча Г.Ф, ООО "Фианит" и ООО "Торговый дом "Черноморский".

Как уже указывалось выше, в качестве Лота N 3 конкурсным управляющим Болотовым Р.Е. были выставлены права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" в размере 81 918 435 руб. 10 коп. основного долга и 15 857 509 руб. 14 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Указанные права требования конкурсный управляющий подтверждал определением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.03.2017 по делу N А32-39582/2015.

Между тем, приведенный судебный акт в законную силу также не вступил и был обжалован в суд апелляционной инстанции. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по результатам рассмотрения апелляционной жалобы было вынесено 22.08.2017, т.е. после созыва и проведения торгов, следовательно, на дату их созыва права требования ЗАО "ГК "ЭТМ" к ООО "Торговый дом "Черноморский" на указанную выше сумму не были подтверждены вступившим в законную силу судебным актом.

Таким образом, суд пришел к правомерному выводу, что действия конкурсного управляющего по выставлению прав требований к ООО "Торговый дом "Черноморский" в размере 81 918 435 руб. 10 коп, основного долга и 15 857 509 руб. 14 коп, процентов за пользование чужими денежными средствами в условиях отсутствия вступившего в законную силу судебного акта, подтверждающего размер указанной задолженности, являются незаконными и нарушают права кредиторов и должника.

В качестве Лота N 4 конкурсным управляющим Болотовым Р.Е. были выставлены права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" в размере 36 381 736 руб. 83

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.06.2016 по делу N А32- 517/2014 указанные права требования были установлены в пользу ООО СтройЭнергоКомплекс".

Впоследствии данный судебный акт решением Арбитражного суда Краснодарского от 15.06.2017 по делу N А32-34317/2014 был отменен в результате удовлетворения заявления конкурсного управляющего ЗАО "ГК "ЭТМ" о его пересмотре по новым обстоятельствам. Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.09.2017 по указанному делу ООО "СтройЭнергоКомплекс" отказано в удовлетворении иска.

Таким образом, на дату созыва торгов вступивший в законную силу судебный акт, подтверждающий задолженность ООО "Торговый дом "Черноморский" перед ЗАО "ГК "ЭТМ" в размере 36 381 736 руб. 83 коп., отсутствовал.

В качестве Лота N 5 конкурсным управляющим Болотовым Р.Е. были выставлены права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" в размере 30 740 466 руб. 88 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.03.2015 по делу N А32-34318/2014 были установлены в пользу ООО "СтройЭнергоКомплекс".

Впоследствии данный судебный акт был отменен решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.06.2017 по делу N А32-34318/2014. При этом в мотивировочной и резолютивной частях содержатся сведения о переходе прав, выставленных на торги, в пользу ЗАО "ЭТМ-ЭСК".

В качестве Лота N 6 конкурсным управляющим Болотовым Р.Е. были выставлены права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" в размере 3 249 351 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.06.2016 по делу N А32-17293/2014 были установлены в пользу ООО "СтройЭнергоКомплекс". Впоследствии данный судебный акт решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.07.2017 по делу N А32-17293/2014 был отменен в результате удовлетворения заявления конкурсного управляющего ЗАО "ГК "ЭТМ" о его пересмотре по новым обстоятельствам.

При повторном рассмотрении Арбитражный суд Краснодарского края определением от 27.07.2017 оставил иск ЗАО "ГК "ЭТМ" без рассмотрения.

В качестве Лота N 7 конкурсным управляющим Болотовым Р.Е. были выставлены права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" в размере 126 093 906 руб. 47 оп.

На дату созыва торгов указанные права требования не подтверждались судебным актом. Впоследствии определением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-39582/2015 от 21.06.2017 требование ЗАО "ГК "ЭТМ" было включено в реестр требований кредиторов ООО "Торговый дом "Черноморский".

Между тем, согласно резолютивной части указанного судебного акта, в реестр требований кредиторов ООО "Торговый дом "Черноморский" включены требования ЗАО "ГК "ЭТМ" в размере 104 079 503 руб., в то время как на торги выставлены права требования в размере 126 093 906,47 руб.

Из приведенных обстоятельств следует, что в действительности конкурсным управляющим Болотовым Р.Е. на торги была выставлены дебиторская задолженность, размер которой на дату созыва торгов не был подтверждены вступившими в законную силу судебными актами. При этом права требования, выставленные конкурсным управляющим на торги в качестве лотов N 4-6, были установлены в пользу третьих лиц.

Суд правомерно отклонил доводы возражений конкурсного управляющего, согласно которым ни Закон о банкротстве, ни нормы ГК РФ не содержат запрета на реализацию дебиторской задолженности не подтвержденной вступившими в законную силу судебными актами, в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с положениями статей 2, 129 Закона о банкротстве целью стадии конкурсного производства является соразмерное удовлетворение требований кредиторов. При этом процедура конкурсного производства ограничена временными рамками, в течение которых конкурсный управляющий должника обязан осуществить все мероприятия по формированию конкурсной массы должника, ее реализации и удовлетворению требований кредиторов.

Соответственно, непринятие конкурсным управляющим своевременных и достаточных мер по взысканию дебиторской задолженности, подлежащей включению в конкурсную массу, свидетельствует о ненадлежащем исполнении конкурсным управляющим своих обязанностей, предусмотренных абзацем 8 пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве.

В данном случае, суд правомерно указал, что дебиторская задолженность не могла быть подтверждена судебными актами, так как ни на момент сообщения о торгах - 26.04.2017, ни на момент начала периода приема заявок для участия в торгах по продаже имущества должника в форме публичного предложения - 28.06.2017, отсутствовали вступившие в законную силу судебные акты, подтверждающие ее состав и размер.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушениях, которые могут привести к признанию торгов недействительными и возникновению у должника убытков, вызванных необоснованными расходами на созыв и проведение торгов, признанных недействительными.

Также, по мнению заявителя права требования к ООО "Энерготехмонтаж 2000" в размере 110 424 326 руб. 26 коп. на основании исполнения договора поручительства N 20.2-12/18514 от 09 ноября 2012 г., со всеми обеспечивающими требование правами на основании п. 1 ст. 365 ГК РФ, подтвержденные вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2015 года по делу N А40- 95123/14, не могут являться имуществом, входящим в состав лотов аукциона с открытой формой подачи предложения о цене по продаже имущества ЗАО "ГК "ЭТМ", поскольку 03.04.2017 конкурсным управляющим было подано исковое заявление о признании недействительной сделки должника с кредитором ООО "Энерготехмонтаж 2000" по погашению требований по договору поручительства в размере 110 424 326, 26 руб.

Таким образом, по мнению заявителя, действия конкурсного управляющего создают ситуацию, при которой интересы кредиторов нарушаются.

Указанные доводы суд правомерно признал необоснованными на основании следующего.

Решением собрания кредиторов от 15.02.2017 утверждено положение о порядке, условиях и сроках реализации прав требования ЗАО "Группа компаний "Энергомонтаж" к ООО "Энерготехмонтаж 2000", согласно которому, организатором торгов выступает ООО "ПарадизГрупп", таким образом, утверждение, что торги проводятся конкурсным управляющим, не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

В то же время, во исполнение обязанности, предусмотренной пунктом 2 статьи 139 Закона о банкротстве, конкурсным управляющим представлено комитету кредиторов ЗАО "ГК "ЭТМ" предложение о приостановлении торгов по реализации указанной дебиторской задолженности ООО "Энерготехмонтаж 2000".

По результатам рассмотрения предложения, комитетом кредиторов, состоявшимся 23.06.2017, принято решение: приостановить торги по лоту N 1, проводимые в соответствии с положением о порядке, условиях и сроках реализации прав требования Закрытого акционерного общества "Группа компаний "Энерготехмонтаж" к ООО "Энерготехмонтаж 2000 (утверждено собранием кредиторов от 15.02.2017), до рассмотрения арбитражным судом искового заявления конкурсного управляющего о признании недействительной сделки должника, по осуществлению платежа на основании платежного требования N 1 от 13.03.2015 по договору поручительства N 20.2-12/18514 от 09 ноября 2012 г. и применении последствия недействительности сделки в виде взыскания с ПАО Банк "ФК Открытие" (ИНН 7706092528, ОГРН 1027739019208) в пользу ЗАО "ГК ЭТМ" 110 424 326, 26 руб., а также 21 000 081,12 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Изучив материалы дела, суд пришел к обоснованному выводу том, что доводы жалобы кредитора на действия (бездействие) исполняющего обязанности конкурсного управляющего должника являются правомерными, так как вменяемыми неправомерными и недобросовестными бездействием действительно нарушены права и законные интересы подателя жалобы и требования закона.

Согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Из разъяснений, данных Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 56 постановления от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", следует, что в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

В тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами (например, о его отстранении, о признании его действий незаконными или о признании необоснованными понесенных им расходов), приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего или отстранить его.

При указанных обстоятельствах, ввиду грубых нарушений конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей, создающих угрозу причинения убытков для должника, его действия приводят к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности и независимости, суд пришел к обоснованному выводу об удовлетворении жалобы на действия конкурсного управляющего и отстранении арбитражного управляющего Болотова Р.Е. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего Закрытого акционерного общества "Группа компаний "Энерготехмонтаж".

В соответствии с абзацем 5 пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве одновременно с отстранением конкурсного управляющего суд утверждает нового конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 1 статьи 127 настоящего Закона.

Согласно пункту 1 статьи 127 Закона о банкротстве при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном статьей 45 настоящего Закона.

Пунктом 6 статьи 45 Закона о банкротстве установлено, что в случае, если арбитражный управляющий освобожден или отстранен арбитражным судом от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и решение о выборе иного арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации арбитражных управляющих не представлено собранием кредиторов в арбитражный суд в течение десяти дней с даты освобождения или отстранения арбитражного управляющего, саморегулируемая организация, членом которой являлся такой арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд в порядке, установленном настоящей статьей, кандидатуру арбитражного управляющего для утверждения в деле о банкротстве.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", собрание кредиторов вправе принять решение о выборе арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации как до судебного заседания по вопросу об освобождении (отстранении) арбитражного управляющего, так и после принятия судебного акта об этом. Проведение такого собрания кредиторов освобожденным (отстраненным) арбитражным управляющим, а в соответствующих случаях самими кредиторами не является основанием для признания принятого решения недействительным.

В материалы дела от Ассоциации "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Меркурий" поступили сведения по кандидатуре арбитражного управляющего Черкасова Аркадия Анатольевича, которая соответствует требованиям статей 20, 20.2 Закона о несостоятельности.

С учетом изложенного суд правомерно утвердил Черкасова Аркадия Анатольевича в качестве конкурсного управляющего должника.

Заявителями жалоб не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителей жалоб проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Определение суда законно и обосновано. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 150, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по апелляционной жалобе Демчука К.Л. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2017 по делу N А40-25661/15 - прекратить.

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2017 по делу N А40-25661/15 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ГУП Московской области "Московский областной дорожный центр", Болотова Р.Е., ОАО "ТОНОТ-ЦЕНТР" в лице конкурсного управляющего Волкова О.О., ПАО Банк "Финансовая Корпорация Открытие" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

А.С. Маслов М.С.Сафронова