Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2018 г. N 09АП-65451/18

г. Москва

24 декабря 2018 г.

Дело N А40-368/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой

судей Н.И. Левченко, В.Р. Валиева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.М. Албаковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "КУРОРТМЕДСЕРВИС", ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 августа 2018 года

по делу N А40-368/18, принятое судьей Козленковой О.В.

по иску ООО "КУРОРТМЕДСЕРВИС"

к ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ"

третьи лица: ООО "ВЛАСТА", ООО "ВЛАСТА ФАРМА", ООО

"Аптека от склада" - Урал", ООО "Аптека от склада - Запад", ООО "ПродуктСервис"

о взыскании компенсации в размере 35 804 160 рублей

при участии в судебном заседании:

от истца: представители не явились, извещены

от ответчика: Безруков М.В. (по доверенности от 20.10.2018)

от третьих лиц: представители не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КУРОРТМЕДСЕРВИС" (далее - ООО "КУРОРТМЕДСЕРВИС", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ" (далее - ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ", ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки в размере 35 804 160 рублей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ВЛАСТА", общество с ограниченной ответственностью "ВЛАСТА ФАРМА", общество с ограниченной ответственностью "Аптека от склада - Урал", общество с ограниченной ответственностью "Аптека от склада - Запад", общество с ограниченной ответственностью "ПродуктСервис".

Решением арбитражного суда первой инстанции от 28.08.2018 исковые требования удовлетворены частично. Суд первой инстанции взыскал 20 505 600 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказал.

Истец и ответчик не согласились с принятым решением и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт.

Истец ссылается на неправильное применение судом норм материального права, так, по мнению истца, суд неправомерно решил исходить из отпускной цены контрафактного товара ответчика, а не цены, по которой товар был выпущен для потребителей.

Ответчик ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно учёл НДС в цене реализуемого товара.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал. Возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

Истец и третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом о дате и месте судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Повторно рассмотрев дело в отсутствие представителей истца и третьих лиц по правилам статей 123, 156, 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалоб, заслушав объяснения представителя ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2018 на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истец является правообладателем исключительных прав на следующие товарные знаки:

- БаЮ - баЙ по свидетельству РФ N 183422, дата подачи заявки: 20.09.1999, дата регистрации: 14.01.2000, в отношении товаров следующих классов МКТУ: 05 - фармацевтические, ветеринарные и гигиенические препараты; диетические вещества для медицинских целей, детское питание; пластыри, перевязочные материалы; материалы для пломбирования зубов и изготовления зубных слепков; дезинфицирующие средства; препараты для уничтожения вредных животных; фунгициды, гербициды; 31 - сельскохозяйственные, садовые, лесные и зерновые продукты; живые животные; свежие фрукты и овощи; семена, живые растения и цветы; корма для животных, солод; 32 - пиво; минеральные и газированные воды и прочие безалкогольные напитки; фруктовые напитки и фруктовые соки; сиропы и прочие составы для изготовления напитков;

- БАЮ-БАИ по свидетельству РФ N 338019, дата приоритета: 17.11.2005, дата регистрации: 23.11.2007, в отношении товаров 30 класса МКТУ - кофе, чай, какао, сахар, рис, саго, заменители кофе; мука и зерновые продукты, хлебобулочные изделия, кондитерские изделия, мороженое; мед, сироп из патоки; дрожжи, пекарные порошки; соль, горчица; уксус, приправы; пряности; пищевой лед, в том числе товары 30 кл., содержащие биологически-активные добавки; добавки к пищевым продуктам, включая биологически активные вещества - пищевые добавки к товарам 30 кл.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Как установлено судом, ранее истец обращался в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ПродуктСервис", Федеральной службе по интеллектуальной собственности (Роспатенту) о признании недействительным договора от 29.10.2012 об отчуждении исключительного права на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 182117, N 183422, N 264357 и N 338019, зарегистрированного Роспатентом 19.03.2013 под N РД 0120872, и применении последствий недействительности сделки путем обязания Роспатент внести соответствующие изменения в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации; о признании незаконными действий Роспатента по регистрации договора от 29.10.2012 между ООО "КУРОРТМЕДСЕРВИС" и ООО "ПродуктСервис" по отчуждению исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 182117, N 183422, N 264357 и N 338019 с регистрационным номером N РД 0120872 от 19.03.2013; о признании исключительного права общества "КУРОРТМЕДСЕРВИС" на указанные товарные знаки; об обязании Роспатент внести соответствующие изменения в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2013 по делу N А40-49613/13, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2013, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 29.04.2014 решение Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2013 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Арбитражный суд города Москвы при повторном рассмотрении дела решением от 21.12.2015 в удовлетворении исковых требований отказал.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2015 отменено: договор от 29.10.2012 N РД 0120872 по отчуждению исключительного права на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 182117, N 183422, N 264357, N 338019 признан недействительным, применены последствия недействительности сделки, признано исключительное право ООО "КУРОРТМЕДСЕРВИС" на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 182117, N 183422, N 264357, N 338019, Федеральную службу по интеллектуальной собственности обязали внести соответствующие изменения в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации. В удовлетворении иска в части признания незаконными действий Роспатента по регистрации договора от 29.09.2012 между ООО "КУРОРТМЕДСЕРВИС" и ООО "ПродуктСервис" по отчуждению исключительного права на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 182117, N 183422, N 264357, N 338019 с регистрационным номером N РД 0120872 от 19.03.2013 отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 11 октября 2016 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2016 по делу N А40-49613/13 оставлено без изменения.

Таким образом, в силу положений части 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которым недействительная сделка недействительна с момента ее совершения, начиная с 15 января 2013 года, истец не утрачивал принадлежащих ему исключительных прав на вышеуказанные товарные знаки.

В деле N СИП-434/2013 рассматривалось требование ООО "Мерцана Сервис" к ООО "ПродуктСервис" о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 338019 (в отношении товаров 30-го класса МКТУ), N 264357 (в отношении товаров 3, 5, 32-го классов МКТУ), N 182117 (в отношении товаров 5-го, 32-го и услуг 42-го классов МКТУ), N 183422 (в отношении товаров 5, 31, 32-го классов МКТУ) вследствие их неиспользования.

В соответствии с решением Суда по интеллектуальным правам от 30.04.2014 по делу N СИП-434/2013:

- досрочно прекращена правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 338019 в части товаров 30 класса МКТУ - кондитерские изделия, мороженое; мед, сироп из патоки, в том числе товары 30 класса, содержащие биологически-активные добавки; добавки к пищевым продуктам, включая биологически активные вещества - пищевые добавки к товарам 30 класса;

- установлено, что БАды и товары 30 класса, содержащие биологически-активные добавки; добавки к пищевым продуктам, включая биологически активные вещества - пищевые добавки к товарам 30 класса, являются однородными товарами.

В соответствии с Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.07.2014 по делу N СИП-434/2013:

- досрочно прекращена правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 183422 в части товаров 5 класса МКТУ - фармацевтические препараты; диетические вещества для медицинских целей; детское питание;

- установлено, что БАДы и товары 5 класса МКТУ - фармацевтические препараты; диетические вещества для медицинских целей; детское питание являются однородными товарами.

В последующем ООО "КУРОРТМЕДСЕРВИС" обратилось в Президиум Суда по интеллектуальным правам с заявлением о пересмотре по новым и вновь открывшимся обстоятельствам решения Суда по интеллектуальным правам от 30.04.2014 по делу N СИП-434/2013 и постановления Президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.07.2014 по тому же делу.

Постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам дело N СИП-434/2013 направлено на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.

При новом рассмотрении между ООО "Мерцана Сервис" и ООО "КУРОРТМЕДСЕРВИС" заключено мировое соглашение, согласно условиям которого общество с ограниченной ответственностью "Мерцана Сервис" отказывается от иска полностью, с 19.03.2013 по момент исполнения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2016 по делу N А40-49613/2013, исключительные права на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 182117, N 183422, N 264357, N 338019 принадлежат без каких-либо изъятий ООО "Курортмедсервис", несмотря на наличие записи в государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации о наличии прав ООО "Продуктсервис" (прежнее наименование ООО "Монтажсервис") на указанные товарные знаки, основанных на признанном ничтожным договоре N РД0120872 от 29.10.2012 г. об отчуждении исключительного права на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 182117, N 183422, N 264357, N 338019.

Таким образом, ООО "Курортмедсервис" с 15.01.2013 по настоящий момент является правообладателем товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации:

- N 183422 (наименование "Баю-бай") в отношении товаров 05 класса МКТУ -фармацевтические препараты; диетические вещества для медицинских целей; детское питание;

- N 338019 (наименование "БАЮ-БАЙ") в отношении товаров 05 класса МКТУ - кондитерские изделия, мороженое; мед, сироп из патоки, в том числе товары 30 класса, содержащие биологически-активные добавки; добавки к пищевым продуктам, включая биологически активные вещества - пищевые добавки к товарам 30 класса.

ООО "Курортмедсервис" без каких-либо изъятий принадлежат права требования восстановления его прав и законных интересов от нарушителей его прав на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N N 183422, 338019, 182117, 264357 независимо от времени действия решения Суда по интеллектуальным спорам от 30.04.2014 и постановления Президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.07.2014 по делу N СИП-434/2013, отмененных постановлениями Президиума Суда по интеллектуальным правам от 03.04.2017 и от 03.03.2017.

Истцу стало известно, что в аптеках Российской Федерации, в том числе, г. Москвы, Московской области и Воронежа осуществляется реализация товаров с использованием обозначения сходного с товарными знаками Баю-бай (номер регистрации N 183422) и БАЮ-БАЙ (номер регистрации N 338019).

В ходе мониторинга рынка были осуществлены контрольные закупки биологически активной добавки к пище (БАД) "Капли "Колыбельные" в ООО "Власта" (ОГРН 1053600122839) - 21 марта 2016 года, 159,19 руб.; ООО "ВЛАСТА ФАРМА" (ОГРН 1123668009300) - 21 марта 2016 года, 155,50 руб.; ООО "Аптека от склада - Урал" (ОГРН 1145958002706) - 20 октября 2016 года, 155,39 руб.; ООО "Аптека от склада - Запад" (ОГРН 1145958061226) - 25 октября 2016 года, 155,40 руб.

Как установлено судом, БАД "Капли "Колыбельные" представляют собой стеклянный флакон 50 мл. с наклеенной этикеткой, этот флакон упакован внутрь картонной коробки (внешняя упаковка). На этой картонной коробке/упаковке нанесены рисунки и текст. В таком комплекте БАД "Капли "Колыбельные" реализуются потребителю.

Истцом приведены фото: упаковок БАД "Капли "Колыбельные" (внешняя упаковка - картонная коробка), кассовые и товарные чеки, паспорт качества N 92 и свидетельство о государственной регистрации (СГР) на БАД "Капли "Колыбельные". Документы содержат указание места продаж (адрес аптеки), наименование организации-продавца, цены товара, наименование производителя - ООО "Йодные технологии и маркетинг", которое указано в СГР, паспорте качества и на оборотной стороне упаковки.

На этикетке, наклеенной на флакон, размещёно обозначение, сходное с товарными знаками N 183422 Баю-бай и N 338019 БАЮ-БАЙ, правообладателем которых является истец. На лицевой стороне картонной упаковки размещёно обозначение, сходное с товарными знаками N 183422 Баю-бай и N 338019 БАЮ-БАЙ, правообладателем которых является истец. На обратной стороне упаковки производителем контрафактной продукции указано ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ", претензии по её качеству принимает ООО "ПродуктСервис". На лицевой стороне картонной упаковки около обозначения БАЮ-БАЙесть значок .

Согласно ст. 1485 ГК РФ знак правовой охраны товарного знака "R" имеет право размещать только правообладатель товарного знака БАЮ-БАЙ.

Однако в Роспатенте товарный знак "БАЮ-БАЙ" на имя ответчика не зарегистрирован.

Согласно информации на упаковке (этикетка, картонная упаковка) и приложенным ко всем закупленным во время контрольных закупок БАД "Капли "Колыбельные" документам, полученным от аптек во время контрольных закупок: (кассовый чек с указанием стоимости БАД, место продаж; товарный чек или заказ с указанием стоимости БАД и производителя БАД; паспорт качества N 92 от производителя ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ", выпущенный на партию N 1, с указанием торгового названия БАД "Баю-Бай. Капли "Колыбельные", названия производителя ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ", даты производства, количество произведенных БАД в этой партии; свидетельство о государственной регистрации БАД "Капли "Колыбельные"), БАД "Капли "Колыбельные" произведены ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ" в составе товарной партии в флаконах по 50 мл. в общем количестве 57 600 шт. Дата выпуска 19.02.2015.

БАД "Капли "Колыбельные" произведены в соответствии со Свидетельством о государственной регистрации (СГР) N RU.77.99.11.003.Е011434.11.14 от 28.11.2014.

В паспорте качества N 92 указана дата выпуска партии - 19.02.2015, наименование продукции по паспорту качества - "Баю-Бай. Капли колыбельные", номер паспорта качества - N 92, количество - 57 600 шт.

Как установлено судом, вместо наименования БАД "Капли "Колыбельные", что следует из СГР, выданного производителю ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ" на БАД "Капли "Колыбельные", ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ" в паспорте качества указывает другое торговое название: "Баю-Бай. Капли колыбельные" (т. 1 л.д. 44-45, 50-51, 56-57, 62-63, 64-65, 70-71).

Это название включает обозначение, сходное с товарными знаками N 183422 Баю-бай и N 338019 БАЮ-БАЙ, правообладателем которых является истец.

Из постановления Президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.07.2014 по делу N СИП-434/2013 (т. 2 л.д. 55-73) следует, что БАДы однородны товарам, в отношении которых действует правовая охрана товарного знака N 183422; из решения Суда по интеллектуальным правам от 30.04.2014 по делу N СИП-434/2013, следует, что БАДы однородны товарам, в отношении которых действует правовая охрана товарного знака N 338019.

Факт нарушения исключительных права истца на товарные знаки подтверждается следующими доказательствами: товарные и кассовые чеки, листы заказа, сопроводительные документы на контрольные закупки биологически активной добавки к пище (БАД) "Капли "Колыбельные": свидетельство о государственной регистрации (СГР) БАД "Капли "Колыбельные" и паспорт качества производителя БАД производства ООО "ЙТМК" N 92 (т. 1 л.д. 42-67).

На оборотной стороне упаковки, в товарных чеках и листах заказа, в свидетельстве о государственной регистрации (СГР) БАД "Капли "Колыбельные", в паспорте качества производителя N 92, полученных при контрольных закупках, указано, что производителем спорной продукции, маркированной словесным обозначением "БАЮ-БАЙ", является ООО "Йодные технологии и маркетинг", расположенное по адресу 249717, Россия, Калужская обл., Козельский р-н, с Фроловское, что подтверждается следующими доказательствами: фотография оборотной стороны упаковки контрафактного товара с указанием производителя БАД ответчика - ООО "ЙТМК" (т. 1 л.д. 28, 32, 36, 39); товарные чеки, листы заказа контрольных закупок с указанием производителя БАД ответчика - ООО "ЙТМК" (т. 1 л.д. 43, 49, 55, 61); свидетельство (с приложением) о государственной регистрации БАД

"Капли "Колыбельные" с указанием производителя БАД ответчика - ООО "ЙТМК" (т. 1 л.д. 46-47, 52-53, 58-59, 66-67, 68-69); паспорт качества производителя N 92 с указанием производителя БАД ответчика - ООО "ЙТМК" - т. 1 л.д. 44-45, 50-51, 56-57, 62-63, 64-65, 70-71).

Факт использования ответчиком спорного обозначения, сходного с товарными знаками истца по свидетельствам N N 183422, 338019, на упаковке и этикетке продукции, подтверждается следующими доказательствами:

- фотографии упаковок контрафактного товара БАД "Капли "Колыбельные" производства ООО "ЙТМК" (дата производства 19.02.2015), приобретенных при контрольных закупках (т.1 л.д. 27, 31, 35, 38);

- фотография упаковки контрафактного товара БАД "Капли "Колыбельные" производства ООО "ЙТМК" (дата производства 19.02.2015), приобретенной при контрольных закупках - (т. 1 л.д. 72). Рядом с этой упаковкой для сравнения размещена упаковка БАД "Баю-Бай" производства ООО "Курортмедсервис" (дата производства 10.2015, серия 025),

- фотография флаконов контрафактного товара БАД "Капли "Колыбельные" производства ООО "ЙТМК" (дата производства 19.02.2015), приобретенных при контрольных закупках (т.1 л.д. 29, 33, 37,4 0);

- фотография флакона контрафактного товара БАД "Капли "Колыбельные" производства ООО "ЙТМК" (дата производства 19.02.2015), приобретенного при контрольных закупках (т. 1 л.д. 41);

- фотография флакона контрафактного товара БАД "Капли "Колыбельные" производства ООО "ЙТМК" (дата производства 19.02.2015), приобретенного при контрольных закупках (т. 1 л.д. 72,73). Рядом с этим флаконом для сравнения размещен флакон БАД "Баю-Бай" производства ООО "Курортмедсервис" (дата производства 10.2015, серия 025).

Истец заявил, что ответчик на своем стенде на выставке "Аптека 2015" в декабре 2015 года, "Аптека 2016" в декабре 2016 года в рекламных целях демонстрировал БАДы "Капли "Трудный день" и "Капли "Колыбельные", раздавал посетителям свой прайс-лист, в частности, от 01.12.2016, при этом на упаковке, этикетке БАД "Капли "Колыбельные" и в прайс-листе ответчик использует обозначение "БАЮ-БАЙ", которое сходно с товарными знаками N N 183422, 338019, правообладателем которых является истец.

В прайс-листах, размещаемых ответчиком в период с 03.2015 по 03.2017 на профессиональном интернет-сайте, принадлежащем ООО "Компания ФармАналитик", который используется, как "торговая площадка" для производителей и дистрибуторов БАД, а также в прайс-листах от 01.03.2016, 01.12.2016, 27.07.2016, 17.03.2017 ответчик в наименовании БАД вместо "Капли "Колыбельные" указывает "Баю-Бай. Капли Колыбельные".

Таким образом, ответчик в рекламных целях, для предложения к продаже и в сети "интернет" использует обозначение "Баю-Бай", которое сходно с товарными знаками N N 183422, 338019, правообладателем которого является истец, что подтверждается следующими доказательствами: прайс-лист ООО "ЙТМК" от 01.12.2016 (т. 1 л.д. 86); протокол обеспечения доказательств от 27.07.2016 (нотариальный обзор интернет-сайта ООО "Компания ФармАналитик"), содержащий прайс-лист ООО "ЙТМК" (т. 2 л.д. 87-92); письмо от ООО "Компания ФармАналитик" от 17.04.2017 с указанием на размещения прайс-листов ответчика на их сайте (т. 1 л.д. 93); прайс-лист ООО "ЙТМК" от 01.03.2016, получен от ООО "Компания ФармАналитик" 21.03.2016 (т.1 л.д. 100-101); скриншот сайта компании "Фарманалитик" от 17.03.2017, содержащий прайс-лист ООО "ЙТМК" на 17.03.2017 (т. 1 л.д. 94).

Ответчик в справке N б/н от 15 ноября 2017 года о произведенной и реализованной продукции ООО "ЙТМК" с 2013 года по 2016 год по оспариваемым товарным знакам указал, какое количество контрафактных БАД он произвел 19.02.2015 согласно паспорту качества N 92 и сколько ответчик продал дистрибуторам.

В соответствии с подпунктами 1, 3, 4, 5 пункта 2 ст. 1484 ГК РФ только правообладатель имеет право использовать товарный знак на товарах, этикетках, упаковках, которые производятся; предлагаются к продаже, в том числе в сети "интернет"; продаются; демонстрируются на выставках; на документации, связанной с введением товара в гражданский оборот, в связи с чем суд считает, что ответчик своими действиями многократно нарушил исключительные права истца на товарные знаки N N 183422, 338019.

Размер компенсации был исчислен истцом на основании подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ в двукратном размере стоимости товара, произведенного ответчиком, исходя из цены 155,40 руб., по которой он был реализован обществом с ограниченной ответственностью "Аптека от склада - Запад".

Определяя сумму компенсации, суд первой инстанции указал, что, учитывая, что исковые требования заявлены к обществу с ограниченной ответственностью "Йодные технологии и маркетинг", сумма компенсации должна определяться исходя из той стоимости товара, по которой оно продавало контрафактные товары третьим лицам.

Согласно представленной ответчиком в материалы дела товарной накладной N 1692 от 11 сентября 2015 года, стоимость спорного товара (БАД Баю-Бай "Капли "Колыбельные") составила 75,42 без НДС.

С учетом НДС 18 %, стоимость товара составляет 89 рублей.

Таким образом, двукратный размер компенсации за нарушение исключительных прав на два товарных знака составляет: 57 600 * 89 рублей * 2 * 2 = 20 505 600 рублей.

Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению по нижеследующим основаниям.

При определении размера компенсации, заявленного на основании подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, в полномочия суда, с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, входит выяснение обоснованности указанной в иске стоимости товаров и (или) тех количественных показателей, из которых данная стоимость складывается либо которые влияют на ее величину.

При этом за основу должна быть принята та стоимость этих товаров, по которой они фактически продаются или предлагаются к продаже нарушителем третьим лицам.

Учитывая, что исковые требования заявлены к ООО "Йодные технологии и маркетинг", то суд первой инстанции обоснованно посчитал, что сумма компенсации должна определяться исходя из той стоимости товара, по которой оно продавало контрафактные товары третьим лицам.

Довод ответчика о неправомерном включении в состав цены НДС, отклоняется, поскольку исходя из смысла пункта 4 статьи 1515 ГК РФ и системного толкования норм ГК РФ, при расчете размера компенсации следует учитывать цену введения контрафактного товара в гражданский оборот.

В этой связи, довод ответчика о необходимости исключения НДС из стоимости товара при расчете размера компенсации является необоснованным.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 августа 2018 года по делу N А40-368/18 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "ЙОДНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ И МАРКЕТИНГ" в доход федерального бюджета 3000 (Три тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Д.Н. Садикова

Судьи

Н.И. Левченко В.Р. Валиев