Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2018 г. N 21АП-2640/18

24 декабря 2018 г.

Дело N А84-4109/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2018 года.

В полном объёме постановление изготовлено 24 декабря 2018 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мунтян О.И., судей Баукиной Е.А. и Зарубина А.В., при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания Калякиной О.О., при участии: от истца - Федаш Антон Владимирович, представитель общества с ограниченной ответственностью "Рабочий-1" по доверенности от 03.02.2017, личность удостоверена на основании паспорта; от ответчика - Ефремова Диана Валерьевна Государственного бюджетное учреждение "Дирекция капитального строительства" N 92АА0426215 от 16.04.2018, личность удостоверена на основании паспорта; от третьего лица -Департамента капитального строительства города Севастополя, представитель в судебное заседания не явился, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" на решение Арбитражного суда города Севастополя от 16 августа 2018 года по делу N А84-4109/2017 (судья Юрина Е.Н.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Рабочий-1" (ул. Советская, 36, г. Невельск, Сахалинская обл., 694740; бул. Анкудинова, 3-Б, г. Южно-Сахалинск, Сахалинская обл., 693010) к Государственному бюджетному учреждению "Дирекция капитального строительства" (ул. Ленина, 2, г. Севастополь, 299011; ул. Вакуленчука, здание 33-В, оф. 204, г. Севастополь, 299053); при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика Департамента капитального строительства города Севастополя (пр. Героев Севастополя, 64, г. Севастополь, 299059) о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 09.10.2017 N 4521,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Рабочий-1" (далее - ООО "Рабочий-1") обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с иском к Государственному бюджетному учреждению "Дирекция капитального строительства" о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 09.10.2017 N 4521.

Определением Арбитражного суда города Севастополя от 30.10.2017 привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика Департамент капитального строительства города Севастополя.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 16 августа 2018 года исковые требования удовлетворены.

Признан недействительным односторонний отказ Государственного казенного учреждения "Капитальное строительство" (с 18.01.2018 Государственное бюджетное учреждение "Дирекция капитального строительства") от исполнения государственного контракта от 18.08.2017 N 0174200002717000176_313067 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция и благоустройство Парка Победы, г. Севастополь", изложенный в решении об одностороннем отказе от исполнения контракта N 4521 от 09.10.2017.

Взыскано с Государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Рабочий-1" судебные расходы в размере 1 001 200,00 руб., из которых: 6 000,00 руб. - расходы по оплате государственной пошлины, 995 200,00 руб. - судебные издержки.

Не согласившись с указанным решением суда Государственное бюджетное учреждение "Дирекция капитального строительства" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которых просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы указывает о недопустимости использования экспертного заключения в качестве доказательства по пятому исследованному в экспертизе вопросу, отсутствия и не приглашения на производство экспертизы представителей ответчика. Указывает о наличии определения Арбитражного суда Сахалинской области от 13.04.2018 по делу N Л59-4099/2017 о введении в отношении истца процедуры наблюдения и выставленного налоговым органом требования об уплате до начисленных налогов как фактора, повлиявшего на нежелание со стороны истца исполнения контракта, сумбурного характера выполнения работ, а также правовой неопределенности дальнейшей судьбы в части исполнения контракта.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2018 апелляционная жалоба Государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" на решение Арбитражного суда города Севастополя от 16 августа 2018 года по делу N А84-4109/2017 оставлена без движения.

От Государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" поступили доказательства устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления апелляционной жалобы без движения.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2018 апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание на 15 час. 30 мин., 27.11.2018.

Судебное разбирательство неоднократно откладывалось. Очередное судебное заседание назначено на 12.12.2018.

В судебном заседании 12.12.2018 объявлен перерыв до 17 декабря 2018 года, 12 час. 00 мин.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил ее удовлетворить, обжалуемый судебный акт отменить.

Ранее, в судебном заседании 12.12.2018 представитель истца возражал против доводов изложенных в апелляционной жалобе, просил отказать в ее удовлетворении обжалуемый судебный акт оставить без изменений.

После объявленного судом перерыва, истец явку уполномоченного представителя в судебное заседание 17.12.2018, не обеспечил, о времени и месте судебного заседания уведомлен надлежащим образом, в том числе путем размещения сведений о времени и месте судебного разбирательства на официальном сайте апелляционного арбитражного суда в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел", что подтверждается материалами дела.

Третье лицо, в судебное заседание 17.12.2018 явку уполномоченного представителя не обеспечило, уведомлено надлежащим образом.

С учетом изложенного, коллегия посчитала возможным рассмотреть жалобу в отсутствие неявившихся представителей сторон, по имеющимся в деле материалам.

Законность решения суда первой инстанции проверена в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 31.07.2017 во исполнение федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2020 года", утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.08.2014 N 790, на основании Постановления Правительства Севастополя от 16.05.2016 N 468-ПП "О распределении средств субсидии из федерального бюджета бюджету города Севастополя на софинансирование расходных обязательств по реализации мероприятий федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2020 года", в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44- ФЗ) проведен аукцион в электронной форме, закупка N 0174200002717000176 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция и благоустройство территории Парка Победы, г. Севастополь".

18.08.2017 по результатам аукциона в электронной форме между Государственным казенным учреждением "Капитальное строительство" (переименовано в Государственное бюджетное учреждение "Дирекция капитального строительства" с изменением типа учреждения) и ООО "Рабочий-1" подписан государственный контракт N 0174200002717000176_313067 (далее - Контракт), согласно которому подрядчик обязался своевременно выполнить на условиях контракта строительно-монтажные работы по объекту: "Реконструкция и благоустройство Парка Победы, г.Севастополь" и сдать результаты работ государственному заказчику, а последний обязался принять результат работ и оплатить его (п. 1.1 Контракта).

Состав и объем работ определяется проектно-сметной документацией, согласно приложению N 1 к Контракту (п. 1.2 Контракта).

Согласно пункту 1.3 Контракта работы выполняются в соответствии с графиком выполнения работ, согласно приложению N 2 к Контракту, а также с видами и объемами работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно, согласно приложению N 4 к Контракту.

Цена контракта определена как твердая на весь период действия контракта, за исключением случаев, установленных контрактом (п. 2.1 Контракта), и составляет 967 538 294, 40 руб., включая НДС 18% (п. 2.3 Контракта).

В соответствии с пунктом 3.1 Контракта работы, предусмотренные Контрактом, выполняются в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2). Начало работ определено с даты заключения контракта, а окончание работ - по 10 декабря 2018 года.

Результатом выполненной работы по Контракту, предметом которого являются строительство объекта капитального строительства, является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации (п. 3.2 Контракта).

Объем работ по контракту должен быть исполнен в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2) (пункт 3.3. Контракта).

В соответствии с Графиком выполнения работ (приложение N 2 к Контракту) подрядчик обязан выполнить в сентябре 2017 года: снос строений на сумму 778,41 тыс. руб., подсыпку под стройгородок на сумму 309,53 тыс. руб., - и приступить к ограждению парка и сетчатое ограждение (п/п N 1,2, 97), в октябре 2017 года выполнить: демонтаж покрытий вне участка, демонтаж покрытий в границах участка (п/п N3,4), в октябре 2017 года приступить к следующим работам: вынос кабельных линий напряжением 0,4 кв.2W1, вынос кабельных линий напряжением 0,4 кв. W1, общестроительные работы, перлога тип 1-6, фонтан "Город-герой" (13 шт.), фонтан центральный, электроснабжение, сети связи, хозяйственно-питьевой водопровод В1, канализация бытовая К1, очистные сооружения дождевых вод 2 шт., КНС, канализация напорная К1.Н, вертикальная планировка, отмостка и мощение площадок фонтанов (п/п N 7-8, 29, 37-42, 51, 57-76, 80-81, 83, 88-91, 95).

Согласно пункту 2.5.4 Контракта расчет за выполненные работы осуществляется поэтапно, в соответствии с графиком оплаты выполненных работ (Приложение N 3). Каждый этап оплаты принимается заказчиком и оплачивается в течение 30 дней со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), а также выставленных подрядчиком счетов, счетов-фактур.

В согласованном сторонами Приложении N 3 график оплаты работы предусматривал оплату 60471,14 тыс.руб. ежемесячно (16 месяцев * 60471,14 тыс.руб. = 967 538 294, 40 руб.), а дополнительным соглашением N 1 к Контракту стороны определили оплату по 126985,92 тыс.руб. в 1-4 месяц работы в 2017 году, и по 38299,55 тыс.руб. каждый месяц 2018 года.

Дополнительным соглашением N 2 от 31.08.2017 к Контракту стороны изложили в новой редакции приложение N 4 к Контракту "Виды и объемы работ, которые Подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению обязательств по контракту".

В соответствии с условиями п. 4.1.1 Контракта заказчик вправе осуществлять контроль и технический надзор за выполнением работ (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ, качеством представленных подрядчиком материалов, в том числе требовать предоставление информации о ходе строительства) в соответствии с условиями контракта и требованиями нормативных документов в области строительства, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно условиям п. 4.2 Контракта заказчик обязан после подписания Контракта в течение 5 (пяти) рабочих дней передать Подрядчику по акту следующие документы: а) копию разрешения на строительство - в 1 экз.; б) копию документа заказчика, оформленного в установленном порядке, о назначении своего ответственного представителя контроля за строительством - в 1 экз.; и другие документы; оказывать содействие подрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, решение которых возможно только при участии заказчика.

В соответствии с условиями п. 5.2 Контракта подрядчик обязан: в течение 10 (десяти) рабочих дней после дня получения проектно-сметной документации (приложение N 1), разработать и предоставить государственному заказчику план производства работ (ПОР); выполнить работы в соответствии с условиями настоящего контракта, графиком выполнения работ (приложение N 2), в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение N 1), строительными нормами и правилами; до начала любых работ по контракту оградить строительную площадку и опасные зоны работ за ее пределами в соответствии с требованиями нормативных документов и проекту документации строительства.

Согласно п. 5.2.42 Контракта - уведомить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

несоответствия, предоставленной заказчиком, проектно-сметной документации (приложение N 1);

возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе исполнения работ;

иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о вышеуказанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения 2 (двух) рабочих дней для направления разъяснений заказчика, не вправе при предъявлении к заказчику требований, ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с п. 5.3.2 Контракта подрядчик не вправе приступать к общестроительным работам до обеспечения организации строительства, безопасности труда, требованиям пожарной безопасности и требованиям охраны окружающей среды и готовности строительной площадки к началу строительства.

Договор безвозмездного пользования земельным участком, площадью 390202 кв.м., кадастровый номер участка 91:02:000000:127, расположенным по адресу: РФ, г. Севастополь, Гаранинский район, парк Победы по ул. Адмирала Фадеева, с разрешенным видом использования: "земельные участки (территории) общего пользования" для реконструкции подъездных и внутриплощадочных дорог, благоустройства территории парка Победы, заключен заказчиком с Департаментом имущественных и земельных отношений 23.08.2017 (Договор N 236-БП от 23.08.2017, л.д.95-98 т.1).

Акт приема-передачи площадки под строительство подписан сторонами 01.09.2017 (л.д.11 т.21) с замечаниями подрядчика о его действительности только при наличии приложения к нему - перечня имущества, передаваемого подрядчику на время строительства (МАФы, скамейки, урны, опоры освещения и т.п.), о чем указано также в письме от 01.09.2017 N 18.

Проектно-сметная документация в двух экземплярах на электронном и бумажном носителе с подписью заказчика путем простановки штампа на каждом листе предоставлена ответчиком подрядчику 30.08.2017.

02.10.2017 заказчиком направлена претензия о взыскании неустойки на сумму 1 492 298,15 руб., поскольку с 18.08.2017 по 18.09.2017 включительно, подрядчиком не был исполнен первый этап сдачи выполненных работ на сумму 126 985 920,00 руб.

09.10.2017 заказчику вручено уведомление подрядчика о приостановке работ по Контракту на основании п.1 ст. 719 ГК РФ по причине нарушения заказчиком встречных обязанностей.

09.10.2017 Государственным казенным учреждением "Капитальное строительство" принято решение N 4521 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 18.08.2017 N 0174200002717000176_313067 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция и благоустройство Парка Победы, г. Севастополь", мотивированное со ссылкой на часть 2 статьи 715 ГК РФ тем, что подрядчик в установленные Приложением N 2 к Контракту "График выполнения работ" сроки не предоставил заказчику надлежащее выполнение обязательств по Контракту.

В решении заказчик указал, что в течение месяца, а именно, с 18.08.2017 по 18.09.2017 включительно, подрядчиком не был исполнен первый этап сдачи выполненных работ на сумму 126 985 920,00 руб., тогда как стоимость выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ от 27.09.2017, составила 1 582 714,00 руб. Также заказчиком сделан вывод о ненадлежащем исполнении контракта и грубом нарушении сроков исполнения обязательств по стороны подрядчика.

Решение вручено истцу посредством направления телеграммы, полученной им 12.10.2017, а также заказным почтовым отправлением.

30.10.2017 заказчик направил в Управление антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю заявление N 4912 о включении истца в Реестр недобросовестных поставщиков (л.д.11-13 т.20), указав в нем на нарушение подрядчиком существенного условия Контракта относительно сроков выполнения работ.

Считая решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения обязательств неправомерным, истец обратился с настоящим иском в суд.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены.

Заслушав пояснения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции, пришел к выводу, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в т.ч. в части определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), особенностей исполнения контрактов.

В соответствии с частями 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно пункту 4.1.8 контракта заказчик в праве принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с пунктом 10.4 заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения договора возмездного выполнения работ, договора подряда в случаях, установленных в статье 715, 717, 723 ГК РФ.

В силу пункта 10.7 Контракта решение Заказчика об односторонен отказе от исполнения Контракта вступает в силу и Контракт считает расторгнутым через 10 (десять) календарных дней с даты надлежащего уведомления Заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Коллегией судей установлено, что ответчиком направлено с уведомлением о вручении письмо от 09.10.2017 N 4520 с решением об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Указанное письмо вручено истцу посредством направления телеграммы, полученной им 12.10.2017, а также заказным почтовым отправлением.

Таким образом, ответчиком выполнены требования Государственного контракта о надлежащем уведомлении истца об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

Как следует из материалов дела указанное условие также выполнено.

Как было установлено выше в соответствии с пунктом 10.4 заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения договора возмездного выполнения работ, договора подряда в случаях, установленных в статье 715, 717, 723 ГК РФ в том числе в следующих случаях:

- в любое время без указания причин при условии оплаты Подрядчику фактически понесенных им расходов (статья 717 ГК РФ);

- если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению Контракта или выполняет работы настолько медленно, что окончание их к сроку становится явно невозможным (пункт 2 статьи 715 ГК РФ);

- если во время выполнения работ станет очевидным, что они не будут выполнены надлежащим образом. Заказчик вправе назначить Подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении Подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от исполнения Контракта (пункт 3 статьи 715 ГК РФ);

- если отступления от условий Контракта или иные недостатки результата работ в установленный Заказчиком разумный срок не были устранены Подрядчиком либо являются существенными и неустранимыми (пункт 3 статьи 723 ГК РФ);

- если при нарушении Подрядчиком конечного срока выполнения работ, указанного в Контракте, исполнение Подрядчиком Контракта утратило для Заказчика интерес (пункт 3 статьи 708 ГК РФ, пункт 2 статьи 405 ГК РФ);

- если Подрядчик, чье членство в саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства обязательно, будет исключен из нее (пункт 3 статьи 450.1 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, заявляя об одностороннем отказе от исполнения контракта, ответчик ссылался на положения п. 10.4 контракта без указания конкретного подпункта, содержащего основания для одностороннего отказа, а также на основании ст. 715 ГК РФ в связи с допущенной подрядчиком просрочкой выполнения работ.

По условиям заключенного сторонами контракта подрядчик обязан был выполнить работы в сроки в соответствии с п. 3.1. Контракта Подрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные Контрактом в соответствии с графиком выполнения работ (Приложение N 2). Начало работ - с даты заключения Контракта. Окончание работ по 10 декабря 2018. В установленные Приложением N 2 "График выполнения работ" сроки выполнения работ, Подрядчик не представил Заказчику надлежащее выполнение обязательств по Контракту.

Согласно представленным Государственному заказчику Актам о приемке выполненных работ от 27.09.2017, стоимость выполненных работ составляет 1 582 714, 00 руб. То есть, в течение месяца, а именно с 18.08.2017 по 18.09.2017 включительно, Подрядчиком не был исполнен первый этап сдачи выполненных работ на сумму 126 985 920, 00 руб.

Заказчик указывает, что отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие фактическое выполнение подрядчиком работ по контракту в соответствии с установленным графиком производства работ и сдачу результатов работы заказчику.

Возражая относительно доводов заказчика, подрядчик ссылался на то, что выполнение предусмотренных контрактом работ было невозможно по причинам, зависящим от заказчика.

Оценивая указанные доводы подрядчика, коллегия судей исходит из следующего.

В соответствии с п.1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п.2 ст. 743 ГК РФ).

Проектно-сметная документация в полном объеме была опубликована в составе конкурсной документации при проведении электронного аукциона с 07.07.2017 и известна всем участникам закупки до начала подачи заявок на участие в аукционе.

По правилам пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. При нарушении конечного срока работ заказчик вправе отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 708, пункт 2 статьи 405 ГК РФ).

Право на односторонний отказ от договора предусмотрен в отношении договора подряда (статьи 708, 715, 717 ГК РФ).

В соответствии с частями 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктами 4.1.8, 10.4 Контракта предусмотрена возможность одностороннего отказа от исполнения контракта, в том числе при обстоятельствах, указанных в пункте 2 статьи 715 ГК РФ.

Таким образом, в силу закона и условий Контракта заказчик вправе отказаться от исполнения Контракта в одностороннем порядке, если подрядчик не приступил своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

В пункте 2 статьи 450.1 ГК РФ указано, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу пункта 10.7 Контракта он считается расторгнутым через 10 календарных дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Коллегией судей установлено, что подрядчик по Контракту обязался выполнить работы в соответствии с его условиями, графиком выполнения работ (приложение N 2), в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение N 1), строительными нормами и правилами (пункт 5.2 Контракта).

График выполнения работ согласован сторонами 18.08.2017 в приложении N 2 к Контракту, иные сроки выполнения работ, наименования (виды) работ и их последовательность, установлены приложением N 2, сторонами не согласовывались.

Согласно Графику выполнения работ (приложение N 2 к Контракту) подрядчик обязан начать работы в сентябре 2017 года и выполнить: снос строений, подсыпку под стройгородок, и приступить к ограждению парка и сетчатому ограждению (п/п N 1, 2, 97). Материалами дела и пояснениями данными в судебном заседании представителями ответчика подтверждается выполнение истцом работ, предусмотренных п/п N 1, 2, а также частичное выполнение п/п N 97.

Таким образом, в обозначенный в оспариваемом решении период (с 18.08.2017 по 18.09.2017) истец выполнил работы, предусмотренные Графиком выполнения работ (приложение N 2 к Контракту).

Довод представителя ответчика о том, что подрядчик не приступил своевременно к исполнению Контракта опровергается собранными по делу доказательствами, в том числе актом приемке выполненных работ от 27.09.2017, подписанным и оплаченным ответчиком, и противоречит пояснениям самих представителей ответчика о выполнении работ по Графику выполнения работ (приложение N 2 к Контракту).

Кроме того, доводы истца о просрочке предоставления ответчиком земельного участка для строительства нашли свое подтверждение в том, что правоустанавливающий документ - договор безвозмездного пользования земельным участком заключен заказчиком с Департаментом имущественных и земельных отношений 23.08.2017, а акт приема-передачи площадки под строительство по требованию истца подписан сторонами только 01.09.2017, с замечаниями подрядчика.

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 401 Кодекса).

На основании пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Из норм статьи 718 ГК РФ следует, что заказчик обязан в случаях, объеме и порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В материалы дела представлены доказательства того, что в ходе выполнения работ возникало немало вопросов, для разрешения которых заказчику было необходимо осуществить определенные действия.

Письмом от 24.08.2017 N 03 подрядчик уведомил заказчика о необходимости включить в состав проектной документации лист согласования с ресурсоснабжающими организациями, смежными землепользователями, владельцами сетей, и необходимости заключения договора на присоединение к электрическим сетям объекта с ООО "Севастопольэнерго".

Согласно письму заказчика от 26.09.2017 N 4267 направлены запросы о согласовании рабочей документации в части инженерных сетей, а согласно предоставленному ответчиком в материалы дела листу согласований к проекту, такие согласования получены после 15.10.2017, т.е. после отказа от Контракта.

Письмом от 01.09.2017 N 18 подрядчик обратился к заказчику с просьбой предоставить копию правоустанавливающего документа на земельный участок, на котором размещен объект реконструкции, а также обозначены требующие содействия заказчика следующие вопросы: по вырубке и сохранении зеленых насаждений, в том числе включеных в Красную книгу; о составлении акта балансового разграничения сетей; о функционировании 18 торговых точек, аттракционов, парковых трамвайчиков, наличии малых архитектурных форм; о возможности ограждения территории парка в условиях неоконченного туристического сезона, высокой популярности парковой зоны среди туристов (л.д. 72-73 т.1).

Письмом от 07.09.2017 N 3989 заказчик сообщил, что подрядчик по состоянию на 05.09.2017 не приступил к работам, не выполнено временное ограждение, не установлен строительный городок, не установлен паспорт объекта, не предоставлен проект производства работ, график производства работ и потребовал предоставить документы в срок до 08.09.2017 (т. 21 л.д. 110).

Письмом от 11.09.2017 N 04/104 подрядчик ответил, что не решены вопросы: по вырубке и сохранении зеленых насаждений; о составлении акта балансового разграничения сетей; о закрытии торговых точек; о возможности ограждения территории парка в условиях неоконченного туристического сезона; не зарегистрирован общий журнал работ; направлен проект производства работ; поставка бытовок на объект определена 13.09.2017; паспорт объекта установлен; график производства работ направлен на согласование 08.09.2017; продолжается работа по геодезической разбивке (т. 21 л.д. 111).

Письмом от 13.09.2017 N 04/100 подрядчик сообщил, что при производстве работ по строительству здания администрации в границах застройки им обнаружена кабельная линия 6Кв, что не дает возможности производить работы по устройству фундаментов; просит заказчика провести освидетельствование данной кабельной линии (т. 21 л.д. 107).

Письмом от 13.09.2017 N 04/108 подрядчик просит направить инженера технического надзора на освидетельствование котлована здания администрации (т. 21 л.д. 108).

Письмом от 13.09.2017 N 04/107 подрядчик сообщает, что не имеет возможности производить работы по устройству фонтана "Победа", выносу и прокладке сетей НВК и других сооружений из-за обнаружения деревьев и кустарников, которые отсутствуют в дендрологической ведомости и схеме демонтажа стройгенплана проекта и занесены в Красную книгу (т. 21 л.д. 109).

Письмом от 15.09.2017 N 04/111 подрядчик на письмо заказчика от 12.09.2017 N 4049 с требованием о предоставлении отчета о ходе выполнения работ сообщает, что заказчиком: не подписан акт приема-передачи строительной площадки с перечнем переданного имущества (лавочки, урны, светильники, опоры освещения), территория не освобождена от малых архитектурных форм, рабочая документация не согласована в части инженерных сетей (сводный план сетей), фактическое расположение и количество деревьев, подлежащих вырубке не соответствует дендрологической ведомости и схеме демонтажа стройгенплана проекта, вследствие чего не выдан порубочный билет, не определен порядок приема-передачи демонтированной тротуарной плитки; не зарегистрирован и не направлен адрес подрядчика общий журнал работ, направленный 24.08.2017; не решен вопрос о закрытии торговых точек, аттракционов; не предоставлено разрешение на снос строений находящихся на территории в связи с чем ООО "Рабочий-1" не может приступить к исполнению контракта и просит заказчика приступить к решению указанных вопросов (т. 21 л.д. 104-105).

Письмом от 15.09.2017 N 04/112 подрядчик просит разъяснить разграничение ответственности между представителями заказчика - Алиевым Г.Г., Тимукиным Е.Г., Шенгоф А.С. и сообщить, кто уполномочен подписывать акты скрытых работ (т. 21 л.д. 102). Письмом от

25.09.2017 N 4239 заказчиком дан ответ об ответственных лицах отдела технического надзора. Вместе с тем, в судебном заседании представителем ответчика даны пояснения об осуществлении авторского надзора на объекте с 22.03.2018.

Письмом от 15.09.2017 N 4096 заказчик требует предоставить детальный график производства работ в соответствии с Приложением N 3 к Контракту, требуя приступить к работам в срок 15.09.2017 (т. 21 л.д. 106).

Письмом от 17.09.2017 N 04/115 подрядчик просит предоставить разрешение на снос объектов: киосков, павильонов, деревянных навесов, рекламных щитов, фундаментов, каменных стен, кирпичных и каменных зданий (т. 21 л.д. 98).

Письмом от 18.09.2017 N 04/113 подрядчик сообщает о приостановке работ по устройству фундаментов здания администрации в связи с тем, что он не освидетельствован представителями заказчика, указывая заказчику на нарушение контракта и возможности применения к нему штрафа (т. 21 л.д. 96).

В письме от 18.09.2017 N 4127 заказчик сообщил о ненадлежащем исполнении работ подрядчиком; указав, что последним, по состоянию на 18.09.2017, не выполнено: входной контроль проектной документации, не начаты работы по демонтажу строений, не установлены защитные козырьки над пешеходными зонами, не начаты работы по ограждению парка и сетчатое ограждение, не установлен при въезде на строительную площадку стенд пожарной защиты с указанием строящихся, сносимых и вспомогательных зданий и сооружений, въездов, подъездов, схем движения транспорта, местонахождение водоисточников, средств пожаротушения, не установлены инвентарные здания на период строительства, не разработан и не предоставлен проект временного поселения, не выполнено устройство временного электроснабжения, не начаты работы по демонтажу асфальтобетонного покрытия, не начаты работы по ремонту асфальтобетонного покрытия, не начаты работы по ремонту асфальтобетонного покрытия, не своевременно (с отставанием от графика) начаты работы по демонтажу тротуарной плитки, не начаты работы по демонтажу площадок из бетона, не своевременно (с отставанием от графика) начаты работы по демонтажу бортового камня, количество работающих на 18.09.2017 - 13 чел., что не соответствует расчету - 37 чел. в подготовительный период (раздел НОС л. 17), не выполнены работы по устройству мойки колес, не выполнены работы по устройству временного водоснабжения, не предоставлена декларация о соответствии субъектам малого предпринимательства ООО "КрымТрансстрой". Предоставлен срок на устранение недостатков до 22.09.2017 (т. 21 л.д. 78-79).

Письмом от 18.09.2017 N 4826 заказчик требовал от подрядчика ограничить доступ посторонних лиц на строительную площадку (т. 21 л. д. 80).

Письмом от 18.09.2017 N 4125 заказчик сообщает о недостатках предоставленного подрядчиком проекта производства работ (т. 21 л. д. 82).

Письмом от 22.09.2017 N 04/124 подрядчик предложил к утверждению календарный план производства работ, который не утвержден заказчиком.

Письмом от 26.09.2017 N 4267 заказчик ответил, что акт приема передачи строительной площадки был передан подрядчику в день подписания - 01.09.2017, рабочая документация в части инженерных сетей направлена в соответствующие организации, акт о сносе и сохранении зеленых насаждений подрядчиком получен, тротуарная плитка вывозится ГБУ "Парки и Скверы", общий журнал находится в Севасстройнадзор на регистрации, снос строений в границах участка производится на основании раздела 7 "Проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства" (15-16/ПИР-399-ПОД) (т. 21 л.д. 101).

Письмом от 26.09.2017 N 04/130 (л.д. 57 т.1) подрядчик сообщил о том, что остаются неразрешенными следующие вопросы: рабочая документация не согласована в части инженерных сетей (сводный план сетей), вследствие чего службами не освидетельствуется выполнение скрытых работ (бытовая канализация К1 - работы остановлены), не решен вопрос выноса кабельной линии 6 кВ, которая проходит под строящимся административным зданием (работы остановлены), не подключается к временному электроснабжению, водоснабжению строительный городок, невозможен вынос кабельной линии, которая находится под строящимся фонтаном "Победа", не сопровождается выполнение работ представителями служб в охранной зоне кабельных линий 6кВ и линий связи; не завершена работа комиссии по составлению акта о сносе и сохранении зеленых насаждений в связи с тем, что на территории строительства сооружений объекта произрастают деревья и кустарники, виды которых, внесены в Красную книгу, а также фактическое расположение и количество деревьев, подлежащих вырубке не соответствует дендрологической ведомости и схеме демонтажа стройгенплана проекта, вследствие чего порубочный билет N 238/21-19/2-17 от 18.09.2017 (л.д. 62 т.1) выдан только на 53 тыс.кв.м, что составляет 14 % площади строительной площадки, без получения порубочного билета на оставшуюся часть строительной площадки заморожены следующие работы: установка 70 % (1610 погонных метров) ограждения парка и сетчатое ограждение, устройство спортивных площадок, устройство "Летней эстрады", устройство "Детской площадки", устройство "Насосной станции" и "Резервуаров для полива территории", устройство "Очистных сооружений", строительство "Вспомогательных зданий спортивных площадок", локальные участки водопровода В1 (в соответствии с проектом) и ВП (в соответствии с проектом) в западной части строительной площадки, локальный участок канализации (в соответствии с проектом - К1) в западной части строительной площадки, локальные участки сетей электроснабжения (в соответствии в проектом: N, 2W1, 4W1, 2N, кабельная линия архитектурной подвески).

Письмом от 27.09.2017 N 04/135 (л.д.59-61 т.1) подрядчиком даны ответы на замечания заказчика, изложенные в письме от 18.09.2017 N 4127, в том числе указано, что ГУПС "Водоканал" отказал в предоставлении технических условий на временное присоединение строительного городка к водоснабжению и водоотведению по причине несогласования проектно-сметной документации.

Письмом от 28.09.2017 N 04/135 подрядчик предоставил исправленный проект производства работ (л.д.83-90 т.21). Последний отклонен заказчиком письмом от 04.10.2017 N 4412 (л.д.91 т.21).

Как следует из материалов дела, заключением экспертов N 26-18-05-01 от 07.06.2018 по проведенной в рамках настоящего дела комплексной строительно-технической и инженерно-технической судебной экспретизы с привлечением экспертов в области биологии подтверждается: наличие на территории объекта строительства подземных кабельных коммуникаций, неучтенных в проектной документации, и невозможность без корректировки проектной документации производства земляных работ, предусмотренных проектной документацией под устройство канализации и водопровода (вывод по первому вопросу); несоответствие объема строительно-монтажных работ, предусмотренных проектом, и сметной документацией на общую стоимость (разница) 26 307 360 руб. (вывод по второму вопросу); несоответствие указанной в проектно-сметной документации группы грунта по трудоемкости разработки при производстве земляных работ фактической, разница в стоимости составила 9 244 552,00 руб., разница в нормативных сроках проведения земляных работ - 1,16 месяцев (вывод по третьему вопросу); стоимость опережения календарного графика производства работ составила 4 192 336,00 руб. за вычетом некачественно выполненных работ (вывод по пятому вопросу); наличие на территории объекта строительства объектов растительного мира, занесенных в Красную книгу Российской Федерации и в Красную книгу г. Севастополя, и несоответствие указанного в проекте местоположения объектов растительного мира фактическому в количестве 13 деревьев, 54 кустарников и 2-х участков с порослями травянистого растения.

Вместе с тем, экспертами, в том числе, привлеченными по ходатайству ответчика, сделаны выводы по обстоятельствам, которые имеют значение для дела, и по поводу которых не были поставлены экспертам вопросы.

При составлении дендрологической и пересчетной ведомости деревьев никаким образом не отражены деревья, занесенные в Красную книгу Российской Федерации и в Красную книгу г. Севастополя, а именно: в вышеуказанных ведомостях определены породы растений, вопрос по видам деревьев и принадлежность их к объектам растительного мира, занесенных в Красную книгу не решен. В представленной на исследование проектной и рабочей документации объекты растительного мира, занесенные в Красную книгу Российской Федерации и в Красную книгу г. Севастополя, отображены как объекты растительного мира не занесенные в Красную книгу, а часть объектов полностью отсутствует.

В связи с наложением объектов растительного мира, занесенных в Красную книгу Российской Федерации и в Красную книгу г. Севастополя, с объектами строительства строительство сооружений с порядковыми номерами 8, 9, 11, 12, 31, 32, 33 без корректировки проектной документации невозможно, а также без корректировки проектной документации частично невозможно устройство временного и постоянного ограждения территории и парковых светильников.

Оценив указанное экспертное заключение, что оно соответствует требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством, в частности, положениям статьи 86 АПК РФ, в нем даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, следовательно, у суда отсутствуют основания не доверять выводам лиц, обладающим специальными познаниями и проводившим исследования, в рамках рассмотрения данного дела, эксперты предупреждены об уголовной ответственности. В связи с чем, судом принимается в качестве надлежащего и допустимого доказательства по настоящему делу заключение экспертов N 26-18-05-01 от 07.06.2018.

Замечания ответчика к экспертному заключению по первому и пятому вопросам судом отклоняются, поскольку опровергаются материалами дела и содержанием заключения экспертов, в том числе, о неизвещении ответчика о дате и времени осмотра, ходатайство о вызове экспертов для дачи пояснений по заключению отозвано.

В соответствии с правовой позицией, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.09.2008 N 5103/08 по делу N А21-4959/2004, односторонний отказ влечет прекращение договорных отношений между сторонами договора подряда независимо от указанного основания отказа.

То есть в случае отсутствия оснований для квалификации отказа по ст.715 Гражданского кодекса Российской Федерации, данный отказ должен быть квалифицирован как заявленный на основании ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как указано выше, заявляя об одностороннем отказе от исполнения контракта в Письме от 09.10.2017 N 4521, ответчик ссылался на положения п. 10.4 контракта без указания конкретного подпункта, содержащего основания для одностороннего отказа.

Соответственно, апелляционный суд приходит к выводу о том, что договорные отношения между сторонами были прекращены на основании одностороннего отказа заказчика, соответствующего положениям ст. 717 ГК РФ.

Таким образом, отказ от исполнения контракта соответствует требованиям закона и условиям заключенного сторонами контракта.

В силу п.1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Пунктом 4 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" также указано, что при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ).

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Доказательства, опровергающие указанную презумпцию, истцом в материалы дела не представлены. При этом учет прав и интересов подрядчика в случае реализации заказчиком права на односторонний отказ от исполнения договора в порядке ст. 717 ГК РФ обеспечивается положениями указанной нормы, наделяющими подрядчика правом получить оплату части установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, а также требовать возмещения убытков, причиненных прекращением договора подряда.

При таких обстоятельствах основания для вывода о недействительности заявленного отказа от исполнения контракта у суда отсутствуют.

С учетом изложенного, обжалуемое решение суда первой инстанции принято незаконно и необоснованно, с несоответствием выводов изложенных в решении, обстоятельствам дела с не доказанностью имеющих значения для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, что является согласно пункту 2, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения полностью согласно пункта 2 статьи 269 АПК РФ и принятия нового судебного акта.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе арбитражным апелляционным судом не рассматривался, поскольку в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 части 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации апеллянт освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд, -

постановил:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 16 августа 2018 года по делу N А84-4109/2017 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В иске отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 АПК РФ.

Председательствующий

О.И. Мунтян

Судьи

Е.А. Баукина А.В. Зарубин