Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 г. N 05АП-8830/18

г. Владивосток

26 декабря 2018 г.

Дело N А51-3352/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 декабря 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Гончаровой,

судей Н.Н. Анисимовой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой (до перерыва), А.А. Манукян (после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мухиной Галины Васильевны,

апелляционное производство N 05АП-8830/2018

на решение от 09.10.2018

судьи О.А. Жестилевской

по делу N А51-3352/2018 Арбитражного суда Приморского края

по иску индивидуального предпринимателя Мухиной Галины Васильевны (ИНН 190400012508, ОГРН 304190110500101)

к акционерному обществу "ЮЖМОРРЫБФЛОТ" (ИНН 2508098600, ОГРН 1112508007765),

третье лицо: индивидуальный предприниматель Обриков Сергей Николаевич,

о взыскании 3 324 774 рублей,

при участии:

от ИП Мухиной Галины Васильевны: до перерыва: Афанасьев Д.И., по доверенности от 27.04.2018 срок действия на 1 год, удостоверение адвоката, после перерыва: Афанасьев Д.И., по доверенности от 27.04.2018 срок действия на 1 год, удостоверение адвоката, Чугунов Д.А., по доверенности от 27.04.2018 срок действия на 1 год, удостоверение адвоката,

от АО "ЮЖМОРРЫБФЛОТ": до перерыва: Лагоша А.В., по доверенности от 18.08.2017 срок действия на 1 год, паспорт, после перерыва: Новиков И.Е., по доверенности от 20.07.2017 срок действия до 31.12.2018, паспорт,

от ИП Обрикова Сергея Николаевича: Афанасьев Д.И., по доверенности от 07.05.2018 срок действия на 1 год, удостоверение адвоката.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мухина Галина Васильевна (далее - предприниматель, истец) обратился в суд с иском к акционерному обществу "ЮЖМОРРЫБФЛОТ" (далее - общество, ответчик) о взыскании 3 324 774 рублей, в том числе 3 071 304 рублей стоимости некачественной продукции, 220 000 рублей убытков причиненных поставкой некачественной продукции, 33 470 рублей расходов за проведение экспертизы.

Судом в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Обриков Сергей Николаевич.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 09.10.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, предприниматель обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 09.10.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец ссылается на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, а именно, судом не учтено, что истцом в связи с выявлением в товаре бактерии рода Proteus были предъявлены требования к качеству товара в течение установленного срока годности с направлением в адрес поставщика надлежащих доказательств возникновения недостатков товара до его передачи покупателю. Так, согласно ответу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Приморскому краю обсеменение данной бактерией происходит из-за нарушения санитарного режима при выработке пищевых продуктов, попадание в пищу названной бактерии влечет пищевые токсикоинфекции. Апеллянт отмечает, что представленный с продукцией сертификат соответствия и декларация о соответствии не подтверждают качество спорного товара, поскольку спорная продукция была произведена в период с 23.08.2017 по 27.08.2017, а сертификат соответствия и декларация о соответствии были выданы в августе 2016 года на основании протокола испытаний от 22.08.2016. Полагает, что ветеринарное свидетельство от 09.10.2017 также не может подтверждать соответствие товара требованиям качества, поскольку лабораторные исследования спорной продукции при его выдаче не проводились. По тексту апелляционной жалобы предприниматель указывает на нарушение процесса производства спорного товара, а именно, требований ОСТ 15-220-94 в отношении сроков просаливания и, соответственно, сроков отгрузки товара, поскольку из удостоверений качества следует, что спорная продукция была отгружена до истечения установленного ОСТ 15-220-94 двухнедельного срока просаливания и созревания продукции. В подтверждение доводов о ненадлежащем качестве продукции апеллянт ссылается также на пояснения специалиста-технолога, данные в процессе судебного разбирательства, из которых следует, что на плавбазе не ведется контроль и проверка качества продукции, поскольку соответствующие службы ответчика находятся на берегу. Предприниматель полагает необоснованным вывод суда о том, что при осмотре товара не было выявлено коррозийных изменений на банках пресерв, а об изменениях истец заявил спустя 90 дней с даты отгрузки, поскольку актом осмотра удостоверялось лишь соответствие продукции сопроводительным документам, оттискам клейм, маркировке, упаковке, на предмет внешнего вида банок, следов коррозии осмотр не проводился. Ветеринарным врачом не проводились исследования продукции на микробиологию, так как акт осмотра содержит данные лишь в отношении органолептических показателей. При этом исследования на микробиологию проводились только в рамках экспертизы, которая прямо установила превышение в продукции нормативов бактерии рода Proteus, что свидетельствует о несоответствии спорной продукции требованиям Федерального закона Российской Федерации от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов". Предприниматель указывает на ошибочность выводов суда о возвращении предпринимателю и хранению им части продукции от конечных потребителей, поскольку даже после получения от конечных потребителей претензий по качеству, продукция истцу не возвращалась. Данное обстоятельство подтверждено актами отбора проб и образцов, в которых указано, что отбор образцов производился выборкой путем вскрытия разных упаковок без следов вскрытия и повреждения. Также апеллянт полагает ошибочным вывод суда о недоказанности истцом вместимости оставшихся ящиков с рыбопродукцией в 20-футовый рефрижераторный контейнер, имеющийся в собственности истца, поскольку истцом был предоставлен расчет вместимости данного контейнера, а также предложено ответчику произвести совместный осмотр контейнера и хранящегося в нем товара, от производства которого ответчик отказался.

В судебном заседании представители ИП Мухиной Галины Васильевны и ИП Обрикова Сергея Николаевича поддержали доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Решение суда первой инстанции просят отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель АО "ЮЖМОРРЫБФЛОТ" на доводы апелляционной жалобы возразил, решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд, руководствуясь статьями 163, 184, 185 АПК РФ, определил объявить перерыв в судебном заседании до 20.12.2018 до 13 часов 40 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

В судебном заседании после окончания перерыва представители ИП Мухиной Галины Васильевны ходатайствовали о приобщении дополнительных пояснений с приложенными к нему документами.

Представитель АО "ЮЖМОРРЫБФЛОТ" возразил относительно приобщения приложенных документов к дополнительным пояснениям ИП Мухиной Г.В.

Рассмотрев ходатайство ИП Мухиной Г.В., апелляционный суд определил приобщить к материалам дела дополнительные пояснения с приложенными документами на основании абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ, признав указанные документы значимыми для установления обстоятельств рассматриваемого спора, как имеющие существенное значение, в целях полного и всестороннего исследования материалов дела, а также соблюдения баланса интересов сторон, поскольку в силу положений пункта 26 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В судебном заседании представители ИП Мухиной Г.В. и ИП Обрикова С.Н. ходатайствовали об осмотре исследования вещественных доказательств по месту их нахождения.

В удовлетворении ходатайства об осмотре и исследовании вещественных доказательств по месту их нахождения, учитывая положения статьи 78 АПК РФ, согласно которым исследование доказательств на месте является правом, а не обязанностью суда, принимая во внимание принципы допустимости и достаточности доказательств, имеющихся в материалах дела, судебная коллегия, руководствуясь статьями 73, 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, определила отказать.

Из пояснений сторон, материалов дела коллегия установила следующее.

03.10.2017 между АО "Южморрыбфлот" (далее - поставщик) и индивидуальным предпринимателем Мухиной Г.В. (далее покупатель) был заключен договор поставки продукции N ЮЗ-ДПК-Т1848/2017.

Предметом указанного договора является поставка рыбопродукции в соответствии со спецификациями на каждую партию.

В соответствии с п. 2.1 договора поставляемая рыбопродукция должна соответствовать по качеству условиям, указанным в спецификации.

В случае обнаружения при приемке рыбопродукции несоответствия качества продукции условиям договора должен быть составлен акт экспертизы (п. 4.9 договора).

На основании п. 8.1 договора поставщик отвечает за недостатки рыбопродукции, если покупатель докажет, что недостатки рыбопродукции возникли до его передачи покупателю в соответствии с п. 3.7 договора или по причинам, возникшим до этого момента.

Покупатель, которому поставлена рыбопродукция ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные данным пунктом, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках товара, без промедления заменит поставленную продукцию продукцией надлежащего качества (п. 8.2 договора).

В силу п. 8.3 договора, если недостатки рыбопродукции не были оговорены в спецификации, поставщик в случае выявления рыбопродукции ненадлежащего качества, вправе: 1) соразмерно уменьшить отпускную цену продукции; 2) возместить расходы покупателя или расходы грузополучателя на устранение недостатков тары, если такие расходы подтверждены актом экспертизы ТПП РФ. В случае существенных недостатков рыбопродукции покупатель вправе отказаться от договора в части недоброкачественной продукции и потребовать возврата уплаченной за эту рыбопродукцию денежной суммы. Существенными считаются неустранимые недостатки, то есть недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения.

Согласно спецификации N Ю3000007004 от 04.10.2017 поставщик обязался поставить пресервы - сардина т/о (иваси) крупная жирная тушка полупотрошеная специального посола бN25 580 г. ЛВК, ящ. 1/24 ТМ "ДОБРОФЛОТ" на условиях FCA г.Большой Камень в количестве 1300 ящиков по 24 банки на общую сумму 4 511 488, 80 руб. в срок до 11.10.2017.

Покупатель произвел 100% предоплату товара в сумме 4 511 488,80 руб., что подтверждается платежным поручением N 00062 от 06.10.2017.

09.10.2017 поставщик произвел отгрузку товара грузоперевозчику, индивидуальному предпринимателю Обрикову С.Н., который доставил груз до склада покупателя - 17.10.2017, в подтверждении чего представлены сопроводительные документы: а именно товарно-транспортная накладная N 12/09 от 09.10.2017, ветеринарное свидетельство N 124328494 от 09.10.2017, декларация о соответствии, сертификат соответствия N РОСС RU.AE30.H22593, удостоверение качества N 54 от 01.09.2017, удостоверение качества N 55 от 01.09.2017, удостоверение качества N 55 от 07.09.2017.

Как следует из удостоверения качества N 55 от 01.09.2017 сардина т/о (иваси) крупная жирная тушка полупотрошеная специального посола (пресервы) дата выработки 26.08.2017 - 27.08.2017 отправлена 01.09.2017 с КРКПБ "Всеволод Сибирцев", срок хранения и годности продукции - 5 месяцев с даты изготовления.

Согласно удостоверению качества N 55 от 07.09.2017 сардина т/о (иваси) крупная жирная тушка полупотрошеная специального посола (пресервы) дата выработки 26.08.2017 - 27.08.2017 отправлена 07.09.2017 с КРКПБ "Всеволод Сибирцев", срок хранения и годности продукции - 5 месяцев с даты изготовления.

В соответствии с удостоверением качества N 54 от 01.09.2017 сардина т/о (иваси) крупная жирная тушка полупотрошеная специального посола (пресервы) дата выработки 23.08.2017 - 26.08.2017 отправлена 01.09.2017 с КРКПБ "Всеволод Сибирцев", срок хранения и годности продукции - 5 месяцев с даты изготовления.

Все указанные удостоверения качества содержат сведения о соответствии продукции ОСТ 15-220-94 по микробиологическим показателям.

ИП Мухиной был заключен с ИП Обриковым С.Н. договор-заявка на перевозку спорной продукции по маршруту Владивосток - Абакан. Стоимость перевозки составила 220 000 рублей, которая оплачена предпринимателем 17.10.2017 согласно представленной в материалы дела квитанции.

17.10.2017 при доставке груза в г. Абакан ветеринарным врачом ГКУ РХ "Абаканская ветеринарная станция" был произведен внешний осмотр груза и составлен акт осмотра продукции о том, что продукция соответствует сопроводительным документам, маркировке и упаковке, продукция поступила автомобильным транспортом - рефрижератором при температуре - 6 - 8 С.

Как следует из пояснений истца и представленных в дело претензий конечных покупателей, в процессе реализации продукции были обнаружены скрытые недостатки, а именно неприятный запах, мягкая и слабая консистенция.

В адрес истца стали поступать возвраты с претензиями на внешний вид банок и требования о возврате денежных средств за некачественный товар, а именно жалобы на вздутые банки, тухлый запах при вскрытии. После поступления претензий истец произвел осмотр продукции на сладе, вскрывая каждую коробку для осмотра банок. При осмотре было обнаружено: вздутые банки, коррозия на банках.

20.12.2017, 30.12.2017 истец в адрес ответчика направил претензии с указанием недостатков товара, требованием о вывозе со склада покупателя некачественного товара в количестве 21 240 банок и возврате денежных средств за испорченную продукцию

Письмом от 17.01.2018 АО "Южморрыбфлот" отказало в удовлетворении претензии, в связи с тем, что отсутствуют доказательства, что товар пришел в негодность по причинам, связанным с качеством продукции, а также минимальным остаточным сроком годности товара.

С целью установления наличия дефектов и определения пригодности товара для реализации, истец обратился в Союз "Торгово-промышленной палаты Республики Хакасия".

Согласно акту экспертизы Союза "Торгово-промышленной палаты Республики Хакасия" N 035-01-00001/2 от 09.01.2018 эксперту предъявлена партия: пресервы рыбные. Сардина тихоокеанская (Иваси) крупная жирная тушка полупотрошеная специального посола, ОСТ 15-220-94, в жестяных банках, упакованная в ящики, в количестве 885 ящиков/21240 банок, дата изготовления 23.08.17, 24.08.17, 25.08.17, 26.08.17, массой нетто 580 г. (согласно маркировке), изготовитель АО "Южморрыбфлот" Приморский край, г. Находка.

Для определения внешнего вида банок по показателям: поверхность, паяный шов, закаточный шов, лаковое и литографическое покрытие на корпусе банок в соответствии с требованиями п. 8.3. таблица 5, ГОСТ "Банка и крышки к ним металлические для консервов. Технические условия, из разных мест транспортной тары (ящики из гофрокартона) без следов вскрытия и повреждения отобраны экспертом методом случайного отбора выборки в количестве по 125 банок каждой даты изготовления.

При исследовании образцов установлено: на наружной поверхности банок по закаточным швам имеются следы коррозии, после удаления которой, остаются раковины.

Экспертом Союза "Торгово-промышленной палаты Республики Хакасия" установлено: количество банок по показателям первой и второй группы больше браковочного числа банок, указанного в таблицах 6,7 ГОСТ 5981-2011, то есть не соответствует требованиям названного стандарта.

Экспертом сделан вывод, что в соответствии с требованиями Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (TP ТС - 021-2011) данная продукция не может быть допущена к реализации.

Так же указанная продукция была проверена лабораторным методом на соответствие продукции требованиям ОСТ 15-220-94 "Пресервы из сельди Иваси специального посола. Технические условия" по органолептическим и микробиологическим показателям.

Согласно акту экспертизы Союза "Торгово-промышленной палаты Республики Хакасия" N 035-01-00001/1 от 23.01.2018 в результате осмотра продукции и лабораторных исследований установлено: продукт даты выработки 24.08.2017 по органолептическим показателям соответствует требованиям нормативных документов; по микробиологическому показателю бактерии родов Proteus не соответствует требованиям TP ЕАЭС 040/2016 "О безопасности рыбы и рыбной продукции" и ТР ТС 021/2011 "Требования безопасности пищевой продукции". Результаты проверки распространены на всю партию; продукт даты выработки 25.08.2017 по органолептическим показателям - запах, консистенция, внешний вид не соответствует требованиям ОСТ 15-22094 "Пресервы из сельди Иваси специального посола. Технические условия"; по микробиологическим показателям соответствует требованиям нормативных документов. Результаты проверки распространены на всю партию; продукт даты выработки 26.08.2017 по органолептическим показателям соответствует требованиям нормативных документов; по микробиологическому показателю бактерии родов Proteus не соответствует требованиям TP ЕАЭС 040/2016 "О безопасности рыбы и рыбной продукции" ТР ТС 021/2011 "Требования безопасности пищевой продукции". Результаты проверки распространены на всю партию.

ООО "Аналитик Эксперт" на основании заключенного с ИП Мухиной Г.В. договора на проведение экспертизы от 22.01.2018 были проведены микробиологические и органолептические испытания, при проведении микробиологических испытаний был обнаружен Proteus. Факт обнаружения Proteus отражен в протоколах испытаний, выданных испытательной лабораторией ООО "Аналитик" N 15 от 22.01.2018, N 18 от 22.01.2018.

Как указано в ответе ООО "Аналитик Эксперт" от 29.01.2018, наличие микроорганизма рода Proteus свидетельствует о разрушении органических веществ животного происхождения (о гнилостном процессе), температурные пределы роста от 20 до 38С, хорошо переносит замораживание, при попадании в организм может вызвать пищевые токсикоинфекции.

Из письма N 344 от 27.04.2018 ООО "Аналитик" следует, что факт присутствия бактерий рода Proteus в образцах продукции может быть следствием обсеменения пищевого продукта в результате нарушений санитарного режима при выработке пищевого продукта на предприятии изготовителе.

Ответчик обратился с запросом в испытательный центр "Океан" ФГАОУВО "Дальневосточный Федеральный университет.

Согласно ответу испытательного центра "Океан" от 03.08.2018, причинами обнаружения в пресервах бактерий рода Proteus могут являться: нарушение температурно-влажностного режима хранения пресервов, в результате которого возобновляются бактериальные процессы и развивается коррозия; попадание бактерий из внешней среды в результате коррозионного нарушения целостности жестяных банок; несоответствие органолептических показателей; нарушение технологии изготовления пресервов; нарушение режима хранения пресервов.

Как указано в ответе ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Приморском крае" от 29.08.2018, человек является источником инфекции рода Proteus, пути передачи - пищевой, контактно-бытовой, протеи вызывают различные формы инфекции. Профилактикой является соблюдение санитарно-гигиенического режима на пищевых предприятиях. Первоисточником пищевой токсикоинфекции может являться человек - бактерионоситель, работающий на пищевых предприятиях.

Полагая, что вследствие неправомерных действий ответчика, связанных с поставкой продукции ненадлежащего качества, последнему причинены убытки, в виде стоимости некачественной продукции, убытки в виде поставки некачественной продукции и расходы за проведение экспертизы, истец обратился в суд с рассматриваемым иском, который обжалуемым решением в удовлетворении иска отказал.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи со следующим.

Суд первой инстанции верно квалифицировал, что между сторонами сложились договорные отношения, связанные с исполнением обязательств по поставке товара, которые подлежат регулированию параграфами 1, 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Частью 5 статьи 454 ГК РФ установлено, что положения параграфа 1 главы 30 ГК РФ применяются к договору поставки, если иное не предусмотрено параграфом 3 главы 30 ГК РФ.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный договором срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности.

Согласно пунктам 1-3 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Статьей 470 ГК РФ установлено, что товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 ГК РФ, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Как указано в пунктах 1, 2 статьи 476 ГК РФ, продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В силу пункта 4 статьи 477 ГК РФ в отношении товара, на который установлен срок годности, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, если они обнаружены в течение срока годности товара.

Согласно п. 2.1 договора поставляемая рыбопродукция должна соответствовать по качеству условиям, указанным в спецификации.

В спецификации отсутствуют требования к качеству продукции.

С учетом изложенного, на основании статей 469, 470 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Судом первой инстанции сделан вывод о соответствии переданной истцу продукции (пресервы в жестяных банках) требованиям ОСТ на основании документов компетентных органов (в том числе сертификата соответствия, декларации соответствия, ветеринарного сертификата, а также паспорта качества, акта Абаканской ветеринарной станции от 17.10.2017).

При этом судом первой инстанции не учтено следующее.

Требования к качеству и безопасности рыбной продукции, в том числе, к рыбным пресервам, установлены Федеральным законом Российской Федерации от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", Техническим регламентом Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции", ОСТ 15-220-94 Пресервы рыбные. Сардина тихоокеанская (иваси) всех видов разделки специального посола. Технические условия.

Согласно статье 1 Федерального закона Российской Федерации от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" безопасность пищевых продуктов - состояние обоснованной уверенности в том, что пищевые продукты при обычных условиях их использования не являются вредными и не представляют опасности для здоровья нынешнего и будущих поколений.

На основании пункта 2 статьи 3 Федерального закона Российской Федерации от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые имеют явные признаки недоброкачественности.

В силу пункта 1 статьи 15 Федерального закона Российской Федерации от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" предназначенные для реализации пищевые продукты должны удовлетворять физиологические потребности человека в необходимых веществах и энергии, соответствовать обязательным требованиям нормативных документов к допустимому содержанию химических (в том числе радиоактивных), биологических веществ и их соединений, микроорганизмов и других биологических организмов, представляющих опасность для здоровья нынешнего и будущих поколений.

Целями принятия технического регламента ТР ТС 021/2011 является, в том числе, защита жизни и (или) здоровья человека.

В соответствии со статьей 4 ТР ТС 021/2011 срок годности пищевой продукции - период времени, в течение которого пищевая продукция должна полностью соответствовать предъявляемым к ней требованиям безопасности, установленным настоящим техническим регламентом и (или) техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции, а также сохранять свои потребительские свойства, заявленные в маркировке, и по истечении которого пищевая продукция не пригодна для использования по назначению.

В статье 7 ТР ТС 021/2011 указано, что пищевая продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасной. В пищевой продукции, находящейся в обращении, не допускается наличие возбудителей инфекционных, паразитарных заболеваний, их токсинов, представляющих опасность для здоровья человека и животных.

Согласно таблице N 1 ТР ТС 021/2011 не допускается бактерии рода Proteus в массе продукта (г) 0,1 в кулинарных изделиях без тепловой обработки из рыбы и морепродуктов, икорные продукты - многокомпонентные блюда, нерыбных объектах промысла - двухстворчатые моллюски живые.

Таким образом, в отношении рыбных консервов содержание бактерии рода Proteus не регламентируются.

Вместе с тем, в силу вышеприведенных положений Федерального закона N 29-ФЗ, ТР ТС 021/2011, ТР ЕАЭС 040/2016 пищевая продукция (в том числе, спорная рыбопродукция) должна отвечать принципам безопасности, качественности пищевой продукции, не создавать угрозу жизни и здоровья граждан в течение установленного срока годности.

Согласно удостоверениям качества N 54, 55 на спорную продукцию установлен срок годности - 5 месяцев с даты изготовления продукции (23.08.2017 - 27.08.2017).

Из представленного в материалы дела акта экспертизы N 035-01-00001/2 от 09.01.2018, выполненного Союзом "Торгово-промышленная палата Республики Хакасия", следует, что до истечения установленного срока годности экспертом были отобраны из разных мест транспортной тары по 125 банок каждой даты изготовления без следов вскрытия и повреждения, и установлено, что потребительская тара по показателям (поверхность, паяный шов, закаточный шов, лаковое и литографское покрытие на корпусе банок) не соответствует ГОСТ 11771-93 "консервы и пресервы из рыбы и морепродуктов. Упаковка и маркировка", в соответствии с требованиями ТР ТС 021/2011 данная продукция не может быть допущена к реализации.

Более того, согласно акту экспертизы N 035-01-00001/1 от 23.01.2018 Союза "Торгово-промышленная палата Республики Хакасия" в результате лабораторных исследований по органолептическим и микробиологическим показателям выявлено, что продукт даты выработки 24.08.2017 не соответствует требованиям ТР ЕАЭС 040/2016, ТР ТС 021/2011 по микробиологическому показателю - бактерии рода Proteus, продукт даты выработки 25.08.2017 не соответствует требованиям ОСТ 15-220-94 по органолептическим показателям - запах, консистенция, внешний вид, продукт даты выработки 26.08.2017 не соответствует требованиям ТР ЕАЭС 040/2016, ТР ТС 021/2011 по микробиологическому показателю - бактерии рода Proteus.

Указанные результаты исследований подтверждаются заключениями ООО "Аналитик", в которых также указано на обнаружение в спорной продукции бактерий рода Proteus.

При этом, специалистами ООО "Аналитик", ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Приморском крае" указано, что факт присутствия бактерий рода Proteus в образцах продукции может быть следствием обсеменения пищевого продукта в результате нарушений санитарного режима при выработке пищевого продукта на предприятии изготовителе, источником бактерий данного рода является человек.

Наличие в продукции микроорганизма рода Proteus свидетельствует о разрушении органических веществ животного происхождения (о гнилостном процессе), при попадании в организм может вызвать пищевые токсикоинфекции.

Выводы вышеуказанных специалистов о вероятном обсеменении спорной пищевой продукции в результате нарушений санитарного режима при выработке пищевого продукта на предприятии изготовителе не опровергаются представленным ответчиком ответом испытательного центра "Океан", в котором также в качестве одной из причин обнаружения в пресервах бактерий рода Proteus указано на нарушение технологии изготовления пресервов.

В силу вышеизложенного, коллегия приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждено обстоятельство несоответствия в течение срока годности качества спорной продукции требованиям Федерального закона N 29-ФЗ, ТР ТС 021/2011.

При этом коллегия суда отмечает, что материалы дела не содержат достаточные и достоверные доказательства того, что причиной появления названной бактерии явились иные обстоятельства, в том числе, коррозийность банок, нарушение температурного режима хранения. Напротив, при проведении ветеринарным врачом 17.10.2017 внешнего осмотра продукции, по результатом которого был составлен акт осмотра партии продукции, признаков коррозии выявлено не было, доказательства обратного акт не содержит. Доказательства нарушений условий последующего хранения материалы дела также не содержат, поскольку из акта экспертизы N 035-01-00001/2, не оспоренного сторонами и не опровергнутого иными доказательствами по делу, следует, что условия хранения в контейнере-рефрежираторе соответствуют требованиям, предъявляемым к условиям хранения данной продукции, измерения температуры проводились исправным прибором - термометром стеклянным ТС-7-М1, исп. 6, N 42061.

Указание суда первой инстанции на документы компетентных органов (в том числе сертификата соответствия, декларации соответствия, ветеринарного сертификата, а также паспорта качества, акта Абаканской ветеринарной станции от 17.10.2017) в качестве доказательств надлежащего качества продукции критически оцениваются коллегией суда в силу следующего.

Представленный в материалы дела сертификат соответствия, декларация о соответствии выданы, как следует из содержания данных документов, на основании протокола испытаний N 1676 от 22.08.2016, то есть, до момента изготовления спорной партии продукции, в связи с чем не могут достоверно подтверждать качество продукции.

Исследовав по правилам статьи 71 АПК РФ ветеринарное свидетельство от 09.10.2017 апелляционный суд установил, что лабораторные исследования продукции не проводились.

Удостоверения качества от 01.09.2017, 07.09.2017 также не могут свидетельствовать о надлежащем качестве спорной продукции, поскольку содержащиеся в них сведения о соответствии продукции ОСТ 15-220-94 по микробиологическим показателям не подтверждены результатами испытаний, в удостоверениях не содержатся данные о N и дате баканализа. При этом коллегией отмечается, что материалы дела не содержат доказательства осуществления проверки качества непосредственно на плавбазе.

Кроме того, из названных удостоверений качества следует, что в нарушение пункта 3.6.2 ОСТ 15-220-94 (устанавливающего, что в процессе при просаливании и созревании пресервы хранят при температуре от -6 до -8С, а также дважды переворачивают ящики с банками для обеспечения равномерного просаливания в процессе созревания: первый раз через 2-5 суток, второй раз по истечении 7-10 суток с даты изготовления) спорные пресервы были отгружены до истечения установленного ОСТ 15-220-94 срока просаливания. Так, продукция, изготовленная 23.08.2017 - 26.08.2017 была отгружена 01.09.2017, продукция, изготовленная 26.08.2017-27.08.2017 была отгружена 07.09.2017.

Проведенный 17.10.2017 осмотр продукции ветеринарным врачом ГКУРХ "Абаканская ветеринарная станция" свидетельствует лишь о том, что врачом был проведен внешний осмотр партии на соответствие сопроводительным документам, оттискам клейм, маркировке, упаковке. Указание на соответствие органолептических показателей продукции сделано без представления доказательств отбора экземпляров продукции, как установлено требованиями ГОСТ 8756.0-70, в связи с чем данный акт не может однозначно свидетельствовать о надлежащем качестве продукции в отсутствие результатов лабораторных исследований.

С учетом совокупности представленных в дело доказательств, коллегия приходит к выводу о том, что ответчиком истцу была поставлена продукция, не отвечающая требованиям качества и безопасности, недостатки продукции выявлены истцом в течение срока годности, при этом обсеменение пищевой продукции бактерией рода Proteus произошло, как указано специалистом, выводы которого не опровергнуты иными доказательствами по делу, в результате нарушения санитарно-гигиенических требований в процессе производства.

Доводы ответчика о недоказанности истцом вместимости 20-футового рефрижераторного контейнера опровергаются представленными истцом фотоизображениями контейнера, расчетами вместимости, произведенными исходя из указанных заводом-изготовителем размеров контейнера, а также письменными пояснениями конечных потребителей.

При таких условиях, апелляционный суд считает доказанным факт нахождения у истца 885 ящиков/21 240 банок со спорной продукцией.

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Пунктом 2 статьи 475 ГК РФ предусмотрено право покупателя, в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены) отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

В силу п. 8.3 договора, если недостатки рыбопродукции не были оговорены в спецификации, поставщик в случае выявления рыбопродукции ненадлежащего качества, вправе: 1) соразмерно уменьшить отпускную цену продукции; 2) возместить расходы покупателя или расходы грузополучателя на устранение недостатков тары, если такие расходы подтверждены актом экспертизы ТПП РФ. В случае существенных недостатков рыбопродукции покупатель вправе отказаться от договора в части недоброкачественной продукции и потребовать возврата уплаченной за эту рыбопродукцию денежной суммы. Существенными считаются неустранимые недостатки, то есть недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения.

Таким образом, из системного анализа вышеприведенных положений следует, что норма статьи 475 ГК РФ предусматривает в случае существенного нарушения требований к качеству товара наличие у покупателя права выбора способа защиты нарушенного права: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В силу пункта 1 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450).

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Доказательства возврата ответчиком истцу стоимости некачественного товара либо доказательства замены товара на иной апелляционному суду в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлены.

При таких обстоятельствах, учитывая заявленный истцом в претензии отказ от договора в связи с поставкой некачественного товара, принимая во внимание наличие у истца поставленного ответчиком некачественного товара, имеющего существенные недостатки, оплата за который истцом произведена в полном объеме, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для одностороннего отказа от договора и обоснованности требований истца о взыскании стоимости некачественной продукции в сумме 3 071 304 рубля.

Пунктом 1 статьи 393 ГК РФ предусмотрена обязанность должника возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Поскольку судом установлен факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства, вызванного поставкой товара ненадлежащего качества истцу, коллегия приходит к выводу об обоснованности требований истца о взыскании убытков в виде транспортных расходов по доставке товара ненадлежащего качества (из г.Владивосток в г.Абакан) в размере 220 000 рублей (подтвержденные договором-заявкой на перевозку груза, квитанцией) и расходов по оплате услуг, связанных с проверкой качества товара в размере 33 470 рублей.

Размер расходов на проведение экспертиз подтверждается счетом на оплату N 1, актом оказанных услуг N 1, платежным поручением N 219, счетом N 20, платежным поручением N 2, счетом N 14, актом N 14, платежным поручением N 983.

Названные расходы в силу статей 15, 393 ГК РФ являются убытками истца и подлежат возмещению за счет ответчика, в результате действий которого по поставке некачественного товара они понесены.

С учетом изложенного, заявленные истцом требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При установленных обстоятельствах, оспариваемое решение на основании пунктов 1, 2, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит отмене.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом ее удовлетворения, судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные истцом при подаче апелляционной жалобы, на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 09.10.2018 по делу N А51-3352/2018 отменить.

Взыскать с акционерного общества "ЮЖМОРРЫБФЛОТ" в пользу индивидуального предпринимателя Мухиной Галины Васильевны 3 071 304 (три миллиона семьдесят одну тысячу триста четыре) рубля - стоимость некачественной продукции, 220 000 (двести двадцать тысяч) рублей убытков, причиненных поставкой некачественной продукции, 33 470 (тридцать три тысячи четыреста семьдесят) рублей убытков за проведение экспертизы, а также 39 457 (тридцать девять тысяч четыреста пятьдесят семь) рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, 3 000 (три тысячи) рублей расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с акционерного общества "ЮЖМОРРЫБФЛОТ" в доход федерального бюджета 167 (сто шестьдесят семь) рублей расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Гончарова

Судьи

Н.Н. Анисимова О.Ю. Еремеева