Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 г. N 05АП-9280/18

г. Владивосток

26 декабря 2018 г.

Дело N А51-25127/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 декабря 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильтевой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АвтоБиз",

апелляционное производство N 05АП-9280/2018

на решение от 19.10.2018

судьи А.А. Николаева

по делу N А51-25127/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АвтоБиз" (ИНН 2536168785, ОГРН 1062536027510)

компании Кангару Ко., Лтд. (Kangaroo Co., Ltd., 419 ЧонгчонДонг, ПульонгГу, Инчхон,Республика Корея; представитель - ООО "Юридическая фирма Городисский и Партнеры")

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третье лицо - акционерное общество "Юником-Восток" об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа,

при участии:

от ООО "АвтоБиз": Смольникова Е.А., по доверенности от 28.12.2017 срок действия до 28.12.2018 года, паспорт; Борисенко Т.В., по доверенности от 10.01.2018 срок действия до 31.12.2018 года, паспорт;

от компании Кангару Ко., Лтд. - ООО "Юридическая фирма Городисский и Партнеры": Птицын Н.И., по доверенности от 14.04.2016 срок действия на 3 года, паспорт;

от УФАС по Приморскому краю: Межевая Е.В., по доверенности от 28.06.2018 срок действия до 31.12.2018 года, служебное удостоверение;

от АО "Юником-Восток" представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АвтоБиз" (далее - общество, ООО "АвтоБиз") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, Приморское УФАС, антимонопольный орган) по делу N 31/06-2015 от 23.09.2016 (дело N А51-25127/2016).

Компания "Кангару Ко., Лтд." (далее - компания, Кангару Ко., Лтд.) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Приморскому краю по делу N 31/06-2015 от 23.09.2016 в части отказа в признании действий ООО "АвтоБиз", связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству N 387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и о признании действий ООО "АвтоБиз", связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству N 387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции и обязании устранить допущенные УФАС по Приморскому краю нарушения прав и законных интересов заявителя (дело N А51-31878/2016).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 26.12.2016 дела N А51-25127/2016 и N А51-31878/2016 объединены в одно производство с присвоением делу номера N А51-25127/2016.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.05.2017 было отказано в удовлетворении заявления ООО "АвтоБиз" и заявления компании Кангару Ко. Лтд.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 решение арбитражного суда первой инстанции было оставлено без изменения, а апелляционные жалобы ООО "АвтоБиз" и Кангару Ко., Лтд. - без удовлетворения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 15.02.2018 решение Арбитражного суда Приморского края от 04.05.2017 и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 отменены, а настоящее дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Суд по интеллектуальным правам, направляя дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края, отметил, что при новом рассмотрении дела суду первой инстанции предлагается:

- провести сравнительных анализ обозначений размещенных на товарах, упаковке, используемых как компанией, так и обществом "АвтоБиз" и товарных знаков по свидетельству Российской Федерации N 387396 и N 250121;

- установить являлось ли со стороны общества "АвтоБиз" приобретение у общества "Премьера 2007" исключительных прав на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 387396 недобросовестной конкуренцией;

- установить законность и обоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа, и выданного на его основе предписания, исходя из оценки в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), доказательств, которыми руководствовался именно антимонопольный орган при принятии оспариваемого ненормативного акта.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 06.03.2018 настоящее дело N А51-25127/2016 было принято на новое рассмотрение.

Решением суда от 19.10.2018 в удовлетворении требований ООО "АвтоБиз" о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю N 31/06-2015 от 23.09.2016 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю N 31/06-2015 от 12.09.2016 (исх. N 7747/06 от 23.09.2016) отказано.

Заявленные требования компании "Кангару Ко.,Лтд." удовлетворены. Суд признал незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю N 31/06-2015 от 23.09.2016 в части отказа в признании действий ООО "АвтоБиз", связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству N 387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Также суд признал действия ООО "АвтоБиз", связанные с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству N 387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Кроме того, суд взыскал с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу компании "Кангару Ко., Лтд." судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей.

ООО "Автобиз", не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы указывает на то, что выводы суда о сходстве до степени смешения упаковок товаров заявителя, и, следовательно, о наличии в действиях ООО "АвтоБиз" состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Так, в новых упаковках товара ООО "АвтоБиз", применяемых с 2014 отсутствуют доминирующие признаки, образующие различительную способность комбинированных обозначений, индивидуализирующих продукцию компании "Кангару Ко., Лтд", признаки, по которым, согласно антимонопольного дела, было установлено сходство до степени смешения между этикеткой упаковки Кангару Ко., Лтд и товарным знаком N 387396, в частности.

Заявитель жалобы указывает на то, что форма элементов, включенных в состав обозначений, отличается:

- новые этикетки линейки товаров ООО "АвтоБиз" не содержат характерного трапециевидного фонового элемента красного цвета, напоминающий развевающийся флаг, который на этикетке Кангару Ко., Лтд занимает доминирующие положение, все словесные элементы на этикетках выполнены различными шрифтами;

- совпадение цветов и их сочетаний отсутствует: новые этикетки линейки товаров ООО "АвтоБиз" не содержат сложных цветовых композиций, характерных для всех этикеток Кангару Ко., Лтд, новые этикетки ООО "АвтоБиз" являются моноцветными (единственный цвет и его оттенки скомбинированы с белым цветом);

- числовые элементы "1000", "2000", "3000" сами по себе не обладающие различительной способностью (пункт 1 статьи 1483 Гражданского кодекса РФ), выполнены на сравниваемых этикетках в различных цветах: на этикетках Кангару Ко., Лтд они выполнены контрастными цветами, придавая дополнительное многоцветие всей композиции обозначения, на этикетках ООО "АвтоБиз" они совпадают по тону с общим фоном этикетки и, напротив, обеспечивают единство цвета, монолитность восприятия всей этикетки в целом;

- исполнение слова в характерной графике исключено в новых этикетках линейки товаров, реализуемых ООО "АвтоБиз": слово "Profitom" выполнено прямым шрифтом, без эффекта перспективы, характерного для слова "Profoam" на этикетках Кангару Ко., Лтд.

Отсутствие сходства до степени смешения между упаковками Кангару Ко., Лтд и упаковками очистителей, реализуемых ООО "АвтоБиз" с марта 2014, подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, а именно: заключением профессора ФГБОУ ВО РГАИС Орловой В.В., заключением патентного поверенного Кисенкова А.Г., заключением N 166-2018 от 10.05.2018.

При этом наличие сходства до степени смешения между упаковками Кангару Ко., Лтд и упаковками очистителей, реализуемых ООО "АвтоБиз" с марта 2014, не подтверждается ни одним доказательством из состава материалов антимонопольного дела.

Справка ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" от 11.11.2015, положенная УФАС в основу вывода о наличии сходства до степени смешения между этикетками заявителей, была составлена на основании черно-белых фотографий, что подтверждается ответом Роспатента от 27.05.2016 N 02/24-6793/08. Апеллянт указывает на то, что ФИПС при подготовке указанной справки не имел в наличии реальных сравниваемых упаковок товаров и также не обладал полной и достоверной информацией о зрительном впечатлении, производимом цветными этикетками, что ставит под сомнение обоснованность сравнения, приведенного в данной справке и, в целом, достоверность справки как доказательства по делу.

Относительно использования на упаковках Кангару Ко. Лтд и упаковках очистителей, реализуемых ООО "АвтоБиз" сходных сочетаний фона и нумерации, общество полагает, что цветовые и нумерационные различия этикеток обеих линеек продукции связаны со свойствами товаров (автомобильных очистителей), представленных в линейках. Голубой/синий фон этикетки соответствует универсальному очистителю, зеленый фон соответствует очистителю интерьера, более щадящему по химическому составу, а розовый/красный цвет фона соответствует самому активному очистителю в линейке.

Кроме того, крайне важным обстоятельством, по мнению апеллянта, является то, что компания Кангару Ко., Лтд никогда не использовала в дизайне своей продукции только определенные цвета и цифры, без дополнения их доминирующими элементами, обладающими высокой различительной способностью (словесный элемент ""Profoam", выполненный оригинальным шрифтом с эффектом перспективы, красный фоновый элемент, напоминающий развевающийся флаг, треугольник с изображением кенгуру), а использование неохраняемых элементов в составе комбинированного обозначения не влечет приобретения этими элементами самостоятельной различительной способности. Таким образом, по мнению заявителя, Кангару Ко., Лтд не вправе претендовать на монополизацию таких неохраняемых элементов, как простые цвета и цифры, используемые вне сложных композиций, характерных для этикеток Кангару Ко., Лтд.

ООО "Автобиз" считает ошибочным вывод суда о сходстве до степени смешения словесных элементов "Profitom" и "Profoam". Цифровые элементы не обладают различительной способностью, и в данном случае являются описательными (указывают на концентрацию и степень химической активности содержащихся в упаковках очистителей). По мнению заявителя, указанные словесные обозначения не могут быть сходными до степени смешения, так как отличаются количеством букв и буквенным составом, отличаются фонетически, отличаются смысловой нагрузкой, а также сильно отличаются графически. Апеллянт обращает внимание на среднюю часть слова "Profitom", а именно "fit", считая, что именно данная часть слова влечет узнавание у потребителя.

Кроме того, отсутствие сходства до степени смешения между указанными словесными обозначениями подтверждается самим наличием регистрации комбинированного товарного знака N 387396, которая при наличии такого сходства не могла состояться.

По мнению ООО "АвтоБиз", судом первой инстанции при сравнении спорных упаковок неверно применены нормы материального права, в частности Методические рекомендации, не применен пункт 1 статьи 1483 ГК РФ, а также пункт 9.6 Письма ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении четвертого антимонопольного пакета", согласно которому не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.

Как считает апеллянт, судом и УФАС применена норма права, предусмотренная частью 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, не подлежащая применению к ООО "АвтоБиз", которое не может быть признано субъектом правонарушения по данной норме, поскольку не является производителем (изготовителем) товара и спорной упаковки.

В части, касающейся предполагаемого нарушения части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции, судом не в полном объеме были выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела. По мнению ООО "АвтоБиз", судом первой инстанции с достоверностью не установлены следующие факты, имеющие значение для дела:

- факт узнаваемости упаковки Кангару Ко., Лтд, потребителями на дату приоритета товарного знака N 387396 в отношении всего перечня товаров, на которые распространяются данная регистрация;

- факт недобросовестности приобретения ООО "АвтоБиз" исключительного права на товарный знак N 387396 с целью создания смешения с товарами Кангару Ко., Лтд;

- факт недобросовестного использования товарного знака N 387396 с целью создания смешения с товарами Кангару Ко., Лтд;

- момент начала и окончания срока давности привлечения ООО "АвтоБиз" к ответственности.

Общество указывает на то, что судом не применена подлежащая применению норма статьи 41.1 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, общество указывает на то, что судом неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, а именно истребовании у ФГБУ "ФИПС" уведомления по результатам экспертизы заявленного обозначения по существу по заявке N 2009722608 и ответа на него от Кангару Ко., Лтд, поступившего в ФГБУ "ФИПС" 18.02.2011. Эти документы могли бы дополнительно с достоверностью подтвердить осведомленность Кангару Ко., Лтд еще в 2011 о наличии регистрации товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству N 387396.

Представители ООО "АвтоБиз" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель компании Кангару Ко., Лтд на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным.

Представитель УФАС по Приморскому краю также возразила на доводы апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения.

АО "Юником-Восток", извещенное о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом явку своего представителя не обеспечило, отношение к жалобе не выразило.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя АО "Юником-Восток".

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав пояснения представителей сторон, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, на основании заявления ООО "Юридическая фирма Городисский и Партнеры" представителя компании Кангару Ко., Лтд. от 23.09.2015 вх.N 7183 антимонопольным органом проведена проверка по признакам нарушения ООО "АвтоБиз" Закона о защите конкуренции, связанного с приобретением и использованием исключительных прав на комбинированный товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству Российской Федерации N 387396. По результатам рассмотрения заявления антимонопольным органом установлено, что Кангару Ко., Лтд. является правообладателем товарного знака "Profoam 2000" по свидетельству N 250121 (дата регистрации 27.06.2003, дата истечения срока действия регистрации 11.07.2022).

Товарный знак "Profoam 2000" имеет неохраняемый элемент - 2000 и зарегистрирован для индивидуализации следующих товаров, включенных в 03 класс МКТУ: моющие, очищающие средства для кузовов автомобилей; моющие, очищающие средства для мытья окон; моющие, очищающие средства для мытья, чистки стекол, в том числе ветровых; бытовые моющие, очищающие средства; воски для полирования мебели и полов; кремы, воски для кожи; пасты, кремы, воски для полирования.

Компания Кангару Ко., Лтд.с 2005 года производит, рекламирует и поставляет на территорию Российской Федерации моющие средства "Profoam" в линейке 1000, 2000, 3000. Уполномоченным лицензиатом в отношении товарного знака "PROFOAM 2000" в России является ООО "УК Юником" (адрес: Приморский край, г.Владивосток, ул.Тухачевского, 48а).

ООО "АвтоБиз" является правообладателем товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству N 387396. Регистрация указанного товарного знака осуществлялась по заявке N 2008700241 от 11.01.2008 в пользу ООО "Премьера". 13.08.2013 по договору отчуждения N РД0129047 исключительное право на товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству N 387396 перешло от ООО "Премьера" (адрес: 690063, г. Владивосток, ул. Зои Космодемьянской, 16-6) к ООО "Премьера 2007" (адрес: 690063, г. Владивосток, ул. Зои Космодемьянской, 16-6).

26.11.2014 по договору отчуждения N РД0162576 исключительное право на товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству N387396 перешло от ООО "Премьера 2007" (адрес: 690063, г. Владивосток, ул. Зои Космодемьянской, 16-6) к ООО "АвтоБиз" (690087, г.Владивосток, ул.Руднева, д.14-г, оф.14).

Товарный знак "Profitom 2000" зарегистрирован для индивидуализации следующих товаров, включенных в 03 класс МКТУ: препараты для отбеливания и прочие вещества для стирки; препараты для чистки, полирования, обезжиривания и абразивной обработки; мыла.

03.09.2018 г. в Государственный реестр товарных знаков внесена запись о продлении срока действия исключительного права на товарный знак до 11.01.2028 г.

ООО "АвтоБиз" вводит в оборот товар на территории Российской Федерации, а именно моющие средства "Profitom" в линейке 1000, 2000, 3000.

В рамках рассмотрения дела N 31/06-2015 ООО "АвтоБиз" представлены копии заключенных договоров поставки от 03.11.2015, 01.09.2014, 11.01.2013, где ООО "АвтоБиз" выступает покупателем товара. Продавцами же по договору поставки товара от 03.11.2015 N 1/11 является ООО "Велси" (ИНН 2543064360); по договору поставки товара от 01.09.2014 N 01-09/14 - ООО "Форвард" (ИНН 2543051410) и по договору поставки от 11.01.2013 N 04/ДВ - ООО "Премьера 2007" (ИНН2536186833).

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц, а также системы СГТАРК установлено, что ООО "Велси", ООО "Форвард", ООО "Премьера", ООО "Премьера 2007" имеют (имели) одного и того же учредителя и руководителя. При этом согласно сведениям, размещенным в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на сайте Федеральной налоговой службы, ООО "Премьера" прекратило свою деятельность 09.07.2013, а 16.03.2015 прекратило свою деятельность ООО "Премьера 2007".

УФАС по Приморскому краю пришло к выводу о том, что ООО "АвтоБиз" не производит товар "Profitom", а приобретает его для реализации в готовом виде у сторонних организаций.

Согласно материалам дела, в том числе этикеткам продукции "Profitom", ООО "АвтоБиз" является дистрибьютором продукции, а вышеуказанные продавцы ее импортерами. Производителем продукции выступает - Malpyo Industrial Co.,Ltd, 710-3, Kojan-Dong, Namgdong-Gu, Inchun, Korea. Факт того, что ООО "АвтоБиз" является эксклюзивным дистрибьютором продукции "Profitom" на территории Российской Федерации также подтверждается представленными письмами от 05.02.2013 ООО "Премьера 2007", от 17.12.2015 ООО "Велси", от 25.02.2015 ООО "Форвард".

В рамках дела N 31/06-2015 УФАС по Приморскому краю также было установлено, что продукция "Profitom" на территории Российской Федерации распространялась в разные периоды времени в различной упаковке.

УФАС по Приморскому краю, в оспариваемом решении по делу N 31/06-2015, пришло к выводу о том, что в течение всего периода владения исключительными правами на товарный знак по свидетельству N 387396 ООО "АвтоБиз" ни разу не использовало свои исключительные права.

Как следует из письменных пояснений ООО "АвтоБиз", начиная с весны 2014 года ООО "АвтоБиз" прекратило реализацию товара с использованием товарного знака по свидетельству N 387396 и начало реализацию товара в новой упаковке.

Товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству N 387396, по представленным ООО "АвтоБиз" пояснениям, после приобретения исключительных прав на него со стороны ООО "АвтоБиз" не использовался. ООО "АвтоБиз" не отрицает приобретение и последующую реализацию товара с использованием товарного знака по свидетельству N 387396 до весны 2014, что так же подтверждается заключенными договорами поставки товара от 01.09.2014, 11.01.2013.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц основными видами деятельности АО "Юником-Восток" и ООО "АвтоБиз" являются торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями. Таким образом, АО "Юником-Восток" и ООО "АвтоБиз" осуществляют аналогичные виды деятельности, в том числе продажу моющих средств для автомобилей и являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Из представленного компанией Кангару Ко, Лтд. заключения от 18.03.2015 патентного поверенного РФ N 477 следует, что внешний вид товара компании Кангару Ко., Лтд. сходен до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком по свидетельству N 387396.

В целях более полного и всестороннего рассмотрения заявления компании Кангару Ко.,Лтд. и принятия решения о наличии либо отсутствии признаков недобросовестной конкуренции Приморским УФАС Росси в адрес ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" направлен запрос исх.N 7373/06 от 12.10.2015 о предоставлении информации (справки) с просьбой предоставить ответы на следующие вопросы:

а) является ли внешний вид товара "Profoam 2000" сходными до степени смешения с товарным знаком "Profitom 2000" по свидетельству N 387396;

б) является ли внешний вид товара "Profoam 1000" сходными до степени смешения с внешним видом товара "Profitom 1000";

в) является ли внешний вид товара "Profoam 3000" сходными до степени смешения с внешним видом товара "Profitom 3000";

г) является ли товарный знак по свидетельству N 250121 сходными до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 387396.

Из ответа ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" от 13.11.2015 вх.N 8501 следует, что в результате проведенного исследования установлено, что этикетка с элементами "Profoam 2000" является сходной до степени смешения с товарным знаком "Profitom 2000" по свидетельству N 387396 в силу сходства изобразительных элементов в виде рамок оригинальной формы, сходного композиционного расположения и графического исполнения словесных элементов и цифр.

В результате сравнения "внешнего вида" представленных на исследование упаковок товара производства компании Кангару Ко.,Лтд.с этикетками, содержащими элементы "Profoam 1000", "Profoam 3000", и упаковок товара, содержащими элементы "Profitom 1000", "Profitom 3000", установлено, что этикетки являются сходными до степени смешения.

Сходство этикеток обусловлено одинаковым расположением и графическим исполнением словесных элементов и цифр, а также сходством изобразительных элементов в виде рамок оригинальной формы. Сравниваемые упаковки, на которых используются сходные до степени смешения этикетки, несмотря на отдельные различия элементов внешнего вида, производят общее зрительное впечатление и также являются сходными до степени смешения.

Приказом от 14.12.2015 N 317 УФАС по Приморскому краю возбудило дело N 31/06-2015 по признакам нарушения ООО "АвтоБиз" части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции и сформировало комиссию по рассмотрению указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением от 15.12.2015 рассмотрение дела назначено на 12.01.2016 в 14 час. 00 мин. Определением от 12.01.2016 рассмотрение дела откладывалось на 03.03.2016 в 10 час. 00 мин.

Приказом от 29.02.2016 N 33 внесены изменения в приказ от 14.12.2015 N 317 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства".

Определением от 03.03.2016 срок рассмотрения дела N 31/06-2015 продлен до 15.06.2016. Дело переквалифицировано с нарушения части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции на нарушение части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено - АО "Юником-Восток". Дело назначено к рассмотрению на 25.04.2016 в 14 час. 00 мин. Приказом от 21.04.2016 N 64 внесены изменения в приказ от 14.12.2015 N 317 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства".

Определением от 25.04.2016 рассмотрение дела отложено на 08.06.2016 в 14 час. 30 мин. Определением от 08.06.2016 рассмотрение дела продлено до 14.09.2016 и отложено на 03.08.2016 в 14 час. 00 мин. Определением от 10.08.2016 рассмотрение дела отложено на 12.09.2016 в 14 час. 00 мин.

Согласно заключению об обстоятельствах дела N 31/06-2015 от 10.08.2016 Комиссия Приморского УФАС при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не усмотрела в действиях ООО "АвтоБиз" нарушения части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции, однако, усмотрела нарушение со стороны ООО "АвтоБиз" части 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Решением от 23.09.2016 по делу N 31/06-2015 Комиссия Приморского УФАС признала факт нарушения ООО "АвтоБиз" части 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выражающийся в совершении хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с товарами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а именно копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом. Антимонопольным органом выдано предписание, в котором ООО "АвтоБиз" предписано в течение тридцати календарных дней с момента получения предписания, прекратить нарушение части 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции путем прекращения ввода в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара "Profitom" внешний вид которого копирует и имитирует внешний вид товара конкурента "Profoam".

ООО "АвтоБиз" полагая, что решение антимонопольного органа от 23.09.2016 по делу N 31/06-2015, а также выданное на его основании предписание, нарушают его права и законные интересы общества, обратилось в суд с заявлением.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. N 331), Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Федеральная антимонопольная служба в силу пункта 4 вышеуказанного Положения, осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно подпункту "г" пункту 2 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в названном Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении недобросовестной конкуренции.

В силу части 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

УФАС по Приморскому краю было установлено, что деятельность, имеющая признаки недобросовестной конкуренции, осуществляется на территории Дальневосточного федерального округа, а не только на территории Приморского края. В связи с этим УФАС по Приморскому краю, руководствуясь п.п.3.12.-3.15. и п.3.118. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ (утв.приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339), письмом 04.05.2016 г. N 3149/06 запросило у Федеральной антимонопольной службы полномочия, необходимые для рассмотрения дела.

Письмом от 12.05.2016 N АД/31661/16 Федеральная антимонопольная служба, руководствуясь частью 3 статьи 39 Закона о защите конкуренции и п.1.4.1. Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган (утв. Приказом ФАС России от 01.08.2007 N 244), наделила Приморское УФАС России полномочиями по рассмотрению дела N 3149/06.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал на то, что дело N 31/06-2015 было возбуждено по признакам нарушения антимонопольного законодательства и рассмотрено уполномоченным органом государственной власти в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Так, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

В ходе рассмотрения дела Комиссией Приморского УФАС было установлено, что этикетки товаров "Profitom" и этикетки товаров "Profoam" оформлены сходным образом, в том числе имеют идентичные сочетания цветов и нумерации: - линейка товаров "1000" исполнена в розовых тонах; - линейка товаров "2000" исполнена в голубых тонах; - линейка товаров "3000" исполнена в зеленых тонах.

При этом товары линейки "Profoam" компании Кангару Ко., Лтд. начали реализовываться на рынке Российской Федерации, по меньшей мере, с 2005 года, то есть задолго до появления очистителей линейки "Profitom".

Согласно справке, подготовленной ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" на основании запроса Приморского УФАС от 12.10.2015 N 7373/06 в рамках Соглашения о взаимодействии Федеральной антимонопольной службы и Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) от 09.04.2010, в результате сравнения "внешнего вида" представленных на исследование упаковок товара производства "Кангару Ко., Лтд." с этикетками, содержащими элементы "Profoam 1000", "Profoam3000", и упаковок товара ООО "АвтоБиз" с этикетками, содержащими элементы "Profitom 1000", "Profitom 3000", установлено, что этикетки являются сходными до степени смешения.

Сходство этикеток обусловлено одинаковым расположением и графическим исполнением словесных элементов и цифр, а также сходством изобразительных элементов в виде рамок оригинальной формы.

Сравниваемые упаковки, на которых используются сходные до степени смешения этикетки, несмотря на отдельные различия элементов внешнего вида, производят общее зрительное впечатление и также являются сходными до степени смешения.

По результатам проверки, комиссия Приморского УФАС пришла к выводу о том, что ООО "АвтоБиз" вводит в гражданский оборот товары "Profitom" этикетки которых сходны до степени смешения с этикетками товаров "Profoam" компании Кангару Ко., Лтд., что создает угрозу возникновения заблуждения потребителей относительно производителя товара, что, в свою очередь, может привести к возникновению убытков у компании Кангару Ко., Лтд.

На основании установленных обстоятельств, Комиссией Приморского УФАС было принято решение о признании факта нарушения ООО "АвтоБиз" пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, предметом судебной проверки является установление соответствия решения Приморского УФАС по делу N 31/06-2015 антимонопольному законодательству, с проверкой арбитражным судом наличия в действиях ООО "АвтоБиз" всех признаков недобросовестной конкуренции, в соответствии с пунктом 9 статьи 4 и пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц),которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом- конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Из материалов дела судом установлено, что Компания Кангару Ко., Лтд и ООО "АвтоБиз", являясь хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляют деятельность по продаже таких товаров, как моющие, очищающие и чистящие средства, в том числе используемые для автомобилей. При этом, как следует из пояснений представителя Кангару Ко., Лтд. и представленных в материалы дела доказательств, очистители серии "Profoam" поставляются на территорию Российской Федерации, а также предлагаются к продаже, рекламируются и продвигаются иными способами, по меньшей мере, с 2005 года.

В подтверждение данной позиции суду представлены: товарные накладные, а также рекламные материалы, подтверждающие активное продвижение очистителей серии "Profoam" компании Кангару Ко., Лтд.

В то же время, ООО "АвтоБиз" зарегистрировано в качестве юридического лица в связи с его созданием 29.03.2006 г. При этом, очистители серии "Profitom", имеющие внешний вид, который исследовался Комиссией Приморского УФАС, ООО "АвтоБиз" начало реализовывать с весны 2014 года.

Таким образом, являются правомерным вывод Комиссии Приморского УФАС о том, что товары серии "Profoam" копании Кангару Ко., Лтд. появились на товарном рынке Российской Федерации задолго до появления на товарном рынке очистителей линейки "Profitom", а также задолго до того, как ООО "АвтоБиз" начало осуществлять деятельность по продаже очистителей "Profitom".

Как верно отмечено судом первой инстанции, ООО "АвтоБиз" ни в ходе рассмотрения дела N 31/06-2015 Комиссией Приморского УФАС, ни в ходе рассмотрения настоящего дела не отрицало тот факт, что общество, являясь участником товарного рынка очистителей и моющих средств, обладало информацией о наличии на товарном рынке очистителей "Profoam" компании Кангару Ко., Лтд. При этом ООО "АвтоБиз" только ставило под сомнение широкую известность очистителей "Profoam" компании Кангару Ко., Лтд. Как следует из Отчета Фонда "ВЦИОМ", подготовленного по результатам исследования, проведенного в апреле-мае 2015 года, 43,9% опрошенных респондентов подтвердили, что знают очиститель "Profoam 2000" компании Кангару Ко., Лтд.

Данный показатель может свидетельствовать о широкой известности и узнаваемости очистителей "Profoam 2000" компании Кангару Ко., Лтд. среди потребителей.

Пунктом 2 ст.14.6. Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта конкурента и (или) его товар.

Как разъяснено в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. В частности, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 18.07.2006 N 3691/06, должен проводиться комплексный анализ сходства товарных знаков. При этом вывод о сходстве делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления).

Поскольку на дату обращения компании Кангару Ко., Лтд. в УФАС по Приморскому краю с заявлением о признании действий ООО "АвтоБиз" недобросовестной конкуренцией действовали Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003г.N 32 (далее - "Правила"), устанавливающие порядок проведения сравнительного анализа обозначений заявленных для регистрации в качестве средства индивидуализации, то на основании данных Правил должен быть проведен сравнительный анализ обозначений, размещенных на товарах "Profoam" и "Profitom", этикеток и упаковок данных товаров.

В соответствии с пунктом 14.4.2. Правил обозначения считаются сходными до степени смешения, если они ассоциируются друг с другом в целом, несмотря на отдельные отличия, существующие между ними.

В соответствии с п.14.4.2.3. Правил изобразительные и объемные обозначения сравниваются:

- с изобразительными обозначениями;

- с объемными обозначениями;

- с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:

- внешняя форма;

- наличие или отсутствие симметрии;

- смысловое значение;

- вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.);

- сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с пунктом 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (далее - "Методические рекомендации"), которые также действовали на момент обращения Кангару Ко., Лтд.в Приморское УФАС, оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого сравниваемыми товарными знаками.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно пункту 5.2.1. Методических рекомендаций, при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые, уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

В силу пункта 5.2.2. Методических рекомендаций, поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений.

Согласно пункту 5.3 Методических рекомендаций при оценке сходства изобразительных и объемных обозначений, состоящих из двух и более элементов, решающим является тождество или сходство следующих элементов:

- пространственно доминирующих элементов;

- элементов, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей (к таким элементам относятся, в первую очередь, изображения людей, животных, растений и других объектов, окружающих человека, а также изображения букв, цифр);

- элементов, которые лучше запоминаются потребителями (например, симметричные элементы; элементы, представляющие собой изображения конкретных объектов, а не абстрактных).

По смыслу изложенного, для оценки сходства этикеток очистителей "Profoam"и "Profitom", как изобразительных обозначений, необходимо определить пространственно доминирующие элементы, элементы на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей и элементов, которые лучше запоминаются потребителям.

Судом установлено, что такими пространственно доминирующими элементами, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей и которые лучше запоминаются потребителям, фактически, являются: обозначения "Profoam 1000", "Profoam 2000" и "Profoam 3000" - на этикетках товаров линейки "Profoam" и обозначения "Profitom 1000", "Profitom 2000" и "Profitom 3000" - на этикетках товаров линейки "Profitom".

Проведя визуальное сравнение данных элементов между собой, а именно, сравнив элементы "Profoam 1000" и "Profitom 1000", "Profoam 2000" и "Profitom 2000", "Profoam 3000" и "Profitom 3000", суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что они производят сходное общее зрительное впечатление:

- словесные элементы "Profoam" и "Profitom", вместе с цифрами 1000, 2000 и 3000, размещаются на этикетке сходным образом и имеют доминирующее положение;

- элементы "Profoam" и "Profitom", вместе с цифрами 1000, 2000 и 3000, изображены внутри рамок оригинальной формы;

- словесные элементы "Profoam" и "Profitom", несмотря на разное количество букв, одинаковым образом размещены над цифрами 1000, 2000 и 3000, при этом длина словесных элементов совпадает с длиной цифр;

- в словесных элементах "Profoam" и "Profitom" совпадают начальные части "Prof", также слова заканчиваются на один и тот же согласный звук "м". При этом слово "Profoam" имеет звучание "профоам", а "Profitom" - "профитом", поэтому их окончания "ом" и "ам" также созвучны и сходны.

При этом доводы ООО "АвтоБиз" о том, что потребители могут ассоциировать словесный элемент "Profitom" с английскими словами "profit" и "fit" судом воспринимаются критически, исходя из того, что словесные элементы "Profoam" и "Profitom" являются вымышленными словами и не имеют прямого перевода на русский язык, соответственно, не обладают каким-либо смысловым значением сами по себе.

Как предусмотрено в пункте 4.2.1.2 Методических рекомендаций, одним из наиболее распространенных случаев фонетического сходства является тождество звучания начальных частей обозначений и сходство звучания конечных частей.

В соответствии с пунктом 5.2.4. Методических рекомендаций, сходство сочетаний цветов и тонов изобразительных и объемных обозначений может рассматриваться в качестве признака сходства. В некоторых случаях этот признак может быть основным, например, когда цвет (сочетание цветов) является фоном, на котором расположены другие элементы обозначения, или когда совокупность цветов составляет основу его композиции.

В результате рассмотрения антимонопольного дела Комиссией Приморского УФАС, на этикетках очистителей "Profoam 1000" и очистителей "Profitom 1000" в качестве фона используется розовый цвет; на этикетках очистителей "Profoam 2000" и очистителей "Profitom 2000" - голубой цвет; на этикетках очистителей "Profoam 3000" и очистителей "Profitom 3000" - зеленый цвет.

Установив наличие общего зрительного впечатления, производимого сравниваемыми этикетками товаров "Profoam" и "Profitom", а также указанными выше признаками, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что этикетки товаров "Profoam" и "Profitom" ассоциируются друг с другом в целом, несмотря на отдельные отличия, существующие между ними.

По результатам сравнительного анализа внешнего вида упаковок товаров "Profoam" и "Profitom" в соответствии с Правилами и Методическими рекомендациями, судом также установлено, что они производят сходное зрительное впечатление, обусловленное следующими факторами:

- товары имеют сходную форму упаковки (флаконов) и равный объем (600 мл.);

- пространственно доминирующими элементами, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей и которые лучше запоминаются потребителям, являются этикетки, проанализированные выше и являющиеся сходными до степени смешения.

При этом этикетки товаров содержат сходный до степени смешения словесный элемент ("Profoam" и "Profitom"), использованы идентичные цифровые индексы (1000, 2000 и 3000), которые одинаковым образом разграничивают очистители по своему предназначению (индекс "1000" - соответствует "мощному очистителю"; индекс "2000" - "универсальному очистителю"; индекс "3000" - "мягкому очистителю" для интерьера), имеется сходное цветовое оформление, зависящее от используемого цифрового индекса (в оформлении этикеток очистителей "Profoam 1000" и "Profitom 1000" преобладающим является розовый цвет; в оформлении этикеток очистителей "Profoam 2000" и "Profitom 2000" преобладающим является голубой цвет; в оформлении этикеток очистителей "Profoam 3000" и "Profitom 3000" преобладающим является светло-зеленый цвет).

Из пояснений представителя Компании Кангару Ко., Лтд следует, что Компания самостоятельно разработала и внедрила систему распределения очистителей по интенсивности (мощности), используя цифровые индексы "1000", "2000" и "3000". При этом Компания не претендует на получение исключительных прав на вышеуказанные цифровые элементы и не ссылается на данное обстоятельство, как на единственное подтверждение имеющейся по ее мнению недобросовестной конкуренции со стороны ООО "АвтоБиз".

Доводы ООО "АвтоБиз" о том, что использование на товарах "Profitom" аналогичных цифровых индексов является указанием на определенные технические характеристики товара документально не подтверждены.

Внешний вид очистителей "Profoam" и "Profitom" имеет некоторые расхождения отдельных элементов, однако, они существенным образом не влияют на различительную способность сравниваемых обозначений и, в соответствии с пунктом 5.2.1. Методических рекомендаций необходимо руководствоваться первым впечатлением, получаемым при сравнении изобразительных и объемных обозначений.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что товары линейки "Profoam" и товары линейки "Profitom", в соответствии с положениями Методических рекомендации по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденные приказом Роспатента от 31.12.2009 N 198 (далее - Методические рекомендации по однородности), являются однородными.

Так, в соответствии с пунктом 14.4.3 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю.

В силу пункта 3.1 Методических рекомендации по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 198 (далее - "Методические рекомендации по однородности"), для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе, общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

Согласно пункту 3.1.2 Методических рекомендаций по однородности при определении однородности товаров с учетом их назначения, целесообразно принимать во внимание область применения товаров и цель применения. Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа по перечисленным признакам в их совокупности в том случае, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

В соответствии с пунктом 3.16. Методических рекомендаций по однородности устанавливается, что при определении однородности товаров целесообразно учитывать, предназначены ли эти товары для длительного пользования или краткосрочного, а также какой стоимостью они обладают (например, дорогостоящие или дешевые). Это связано с тем, что при покупке изделий длительного пользования или дорогостоящих (например, автомобилей, холодильников, компьютеров, мебели, ювелирных изделий и т.д.) покупатели бывают особенно внимательны, и вероятность смешения невелика, но в отношении товаров краткосрочного пользования или дешевых степень внимательности покупателей, наоборот, снижается, и вероятность смешения соответственно увеличивается.

К таким товарам могут быть отнесены продукты питания, напитки, косметические и гигиенические изделия, периодические печатные издания, канцелярские товары, а также товары бытовой химии и т.д.

Судом установлено и сторонами не отрицается, что товары "Profoam 1000", "Profoam 2000" и "Profoam 3000" компании Кангару Ко., Лтд. и товары "Profitom 1000", "Profitom 2000" и "Profitom 3000" ООО "АвтоБиз" представляют собой "очистители" имеющие различную степень интенсивности ("1000" - "мощные", "2000" - "универсальные", "3000" - "мягкие"), используемые в бытовых целях для очистки поверхностей от различных загрязнений.

Указанные товары, в соответствии с Международной классификаций товаров и услуг (МКТУ), квалифицируются как "препараты для чистки" и относятся к 03 классу МКТУ.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что товары (очистители) "Profoam 1000" и товары (очистители) "Profitom 1000" являются однородными и взаимозаменяемыми товарами; товары (очистители) "Profoam 2000" и товары (очистители) "Profitom 2000" также являются однородными и взаимозаменяемыми товарами; товары (очистители) "Profoam 3000" и товары (очистители) "Profitom3000" также являются однородными и взаимозаменяемыми товарами.

Согласно универсальному передаточному документу N 090-17-07 от 17.07.2015 г., которым подтверждается продажа очистителей "Profitom 1000" и "Profitom 2000" со стороны ООО "АвтоБиз" в пользу ООО 32 А51-25127/2016 "КлиматЛэнд", стоимость одной единицы очистителя "Profitom 1000" объемом 600 мл. составляла 128,81 руб. без учета НДС и 152 руб. с учетом НДС, стоимость одной единицы очистителя "Profitom2000" объемом 600 мл. составляла 104,24 руб. без учета НДС и 123 руб. с учетом НДС.

Из универсальных передаточных документов за 2015 года, которые были представлены компанией Кангару Ко., Лтд. к заявлению в УФАС по Приморскому краю, стоимость очистителя "Profoam 1000" объемом 600 мл. составляла 114,40 руб. без учета НДС и 135 руб. с учетом НДС, стоимость очистителя "Profoam 2000" объемом 600 мл. составляла 92,80 руб. без учета НДС и 109,50 руб. с учетом НДС, стоимость очистителей "Profoam 3000" объемом 600 мл. составляла 96,40 руб. без учета НДС и 113,75 руб. с учетом НДС.

Учитывая положения пункта 3.16. Методических рекомендаций по однородности, товары (очистители) линейки "Profoam" и товары (очистители) линейки "Profitom", являясь однородными, также относятся к одному ценовому сегменту недорогой бытовой химии, при покупке которой покупатели обычно не проявляют чрезмерного внимания, что увеличивает вероятность смешения данных товаров потребителями.

Кроме того, сходство до степени смешения между внешним видом очистителей "Profoam" и очистителей "Profitom" также подтверждено результатами социологического исследования, проведенного Всероссийским центром изучения общественного мнения и подготовленным Отчетом об определении вероятности введения в заблуждение потребителей относительно производителей автомобильных (универсальных) очистителей.

Согласно представленному Отчету, большинство опрошенных (65,6%) полагают, что упаковки очистителей скорее схожи между собой по внешнему виду. Каждый второй респондент (49,9%) считает, что данные очистители производятся скорее одной компанией. Три четверти опрошенных (73,5%) скорее могли бы воспринять в магазине данные очистители как линейку товаров одного производителя.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции АО "Юником-Восток" также выразило мнение о том, что внешний вид очистителей "Profitom" и "Profoam" оказывает общее впечатление сходства до степени смешения.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет довод жалобы об отсутствии сходства до степени смешения между этикетками и упаковками очистителей "Profoam" и "Profitom".

Как видно из материалов дела, ООО "АвтоБиз" обосновывает отсутствие сходства до степени смешения расхождением отдельных элементов, а именно: этикетки очистителей "Profitom" не содержат трапециевидного фонового элемента; отсутствует совпадение цветов и их сочетаний; числовые элементы "1000", "2000", "3000" сами по себе не обладают различительной способностью и выполнены на сравниваемых этикетках в различных цветах; слово "Profitom" выполнено прямым шрифтом, без эффекта перспективы, характерного для слова "Profoam".

Проанализировав данные доводы, коллегия приходит к выводу о том, что они фактически основаны не на первом впечатлении, которое оказывают на потребителя сравниваемые обозначения, и комплексном анализе, приведенном выше, а на расхождении в обозначениях некоторых отдельных элементов.

При этом суд учитывает, что очистители "Profoam" и "Profitom" относятся к сегменту недорогой бытовой химии, при покупке которой покупатели обычно не проявляют чрезмерного внимания и, соответственно, потребители могут не уделять внимания расхождениям в отдельных элементах.

В отношении довода о наличии отдельных расхождений в элементах этикеток и упаковок очистителей "Profoam" и "Profitom", о которых указывает ООО "АвтоБиз", судом установлено следующее.

Так, вместо трапециевидного фонового элемента, на отсутствие которого указывает ООО "АвтоБиз", на этикетках очистителей "Profitom" имеется рамка оригинальной формы, в которую вписано слово "Profitom", ниже которого расположены соответствующие цифры "1000", "2000" или "3000". Цвета, используемые в оформлении фона этикеток очистителей "Profoam" и "Profitom", являются сходными, как указывалось выше.

Числа "1000", "2000", "3000", действительно, сами по себе не обладают различительной способностью, однако, оценка сходства до степени смешения должна основываться не на сходстве каждого элемента обозначения (этикетки и упаковки) на что указывает апеллянт, а на основании общего впечатления, которое оказывает обозначение.

При этом вывод суда о сходстве этикеток и упаковок товаров (очистителей) линейки "Profoam" и товаров (очистителей) линейки "Profitom" сделан на основе восприятия не отдельных элементов, а обозначений в целом (общего впечатления), что соответствует Правилам, Методическим рекомендациям и правовой позиции, закрепленной в постановлении Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 N 3691/06.

Кроме того, исследовав заключение N 166-2018 от 10.05.2018 г., подготовленное ФГБУН "Федеральный научно-исследовательский центр РАН" по результатам социологического опроса, проведенного с 09 апреля 2018 года по 20 апреля 2018 года (далее - "заключение N 166-2018"), суд первой инстанции пришел к выводу о невозможности принятия данного документа в качестве доказательства достоверно подтверждающего отсутствие смешения потребителями товаров (очистителей) линейки "Profoam" товаров (очистителей) линейки "Profitom".

На основании части 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Так, в заключении N 166-2018 содержатся выводы о том, что подавляющее большинство респондентов могут отличить обозначения, содержащиеся на бутылках моющих средств "Profitom" и "Profoam" (94% - в отношении моющих средств "Profitom 1000" и "Profoam 1000" с розовыми этикетками; 96% - в отношении моющих средств "Profitom 2000" и "Profoam 2000" с голубыми этикетками;96% - в отношении моющих средств "Profitom 3000" и "Profoam 3000" с зелеными этикетками).

Также в названном заключении содержатся выводы о том, что подавляющее большинство респондентов полагают, что обозначения, которыми маркируются моющие средства "Profitom" и "Profoam", используются разными компаниями (81% - в отношении моющих средств "Profitom 1000" и "Profoam 1000" с розовыми этикетками; 83% - в отношении моющих средств "Profitom 2000" и "Profoam 2000" с голубыми этикетками; 82% - в отношении моющих средств "Profitom 3000" и "Profoam 3000" с зелеными этикетками).

Таким образом, в заключении N 166-2018 указывается, что поскольку количество респондентов, которые не могут отличить обозначения "Profitom" и "Profoam" и которые считают, что обозначения "Profitom" и "Profoam" используются одной компанией, не превышают 20% от общего числа респондентов, то обозначения, используемые на очистителях линейки "Profitom", и обозначения, используемые на очистителях линейки "Profoam", не являются сходными до степени смешения и отсутствует вероятность смешения обозначений потребителями.

Согласно заключению N 166-2018, 20% от общего числа опрошенных, принято за минимальное пороговое значение, необходимое для подтверждения того, что сравниваемые обозначения могут быть признаны сходными до степени смешения.

В заключении указано, что согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 N 3691/06, при оценке угрозы смешения схожих обозначений данными, подтверждающими наличие такого смешения, могут быть результаты, полученные путем проведения социологического опроса, если как минимум 20% опрошенных потребителей не могут однозначно отличить сравниваемые обозначения, так как такой процент расценивается как внушительный и оказывающий влияние на продвижение товаров в определенном сегменте рынка.

Вместе с тем, указанная трактовка названного постановления Президиума ВАС РФ не может быть признана корректной, поскольку в тексте данного судебного акта не содержится указания на какие-либо минимальные или максимальные пороговые значения.

Дословно в названном постановлении указано: "Такие опросы проводились по инициативе как истца, так и третьего лица. В первом случае около 30 процентов респондентов ответили, что товарные знаки принадлежат одним производителям, еще 29 процентов затруднились ответить на поставленный опрос. Это свидетельствует об имеющихся сомнениях покупателей. Во втором случае 6 процентов респондентов ответили утвердительно, 12 процентов затруднились ответить. Таким образом, от 20 до почти 60 процентов опрошенных потребителей не смогли однозначно отличить товарные знаки конкурентов, что является весьма внушительным результатом, влияющим на продвижение товара на определенном сегменте рынка".

Таким образом, в постановлении Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 N 3691/06 констатируется, что в данном конкретном споре от 20% до почти 60% опрошенных не смогли однозначно отличить товарные знаки конкурентов, что является весьма внушительным результатом, влияющим на продвижение товара на определенном сегменте рынка.

Указание на то, что во всех случаях обозначения должны признаваться сходными до степени смешения, если как минимум 20% опрошенных респондентов не смогли различить сравниваемые обозначения, не следует из текста постановления Президиума Высшего Арбитражного Суд РФ от 18.07.2006 N 3691/06.

Как уже отмечалось выше, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом.

В отношении вероятности смешения товаров (очистителей) линейки "Profoam" и товаров (очистителей) линейки Profitom, суд отмечает, что из заключения N 166-2018 следует, что от 17 до 19 % от общего числа опрошенных респондентов посчитали, что обозначения, которыми маркируются моющие средства "Profitom" и "Profoam", используются одной компанией (19% - в отношении моющих средств "Profitom 1000" и "Profoam 1000" с розовыми этикетками;17% - в отношении моющих средств "Profitom 2000" и "Profoam 2000" с голубыми этикетками; 18% - в отношении моющих средств "Profitom 3000" и "Profoam 3000" с зелеными этикетками).

При этом в заключении N 166-2018 указано на наличие ошибки "порядка 6,5%". Наличие данной ошибки "порядка 6,5%" дополнительно подтверждено в Рецензии на Заключение N 166-2018, подготовленной профессором, доктором социологических наук, заведующим кафедрой методологии социологических исследований социологического факультета ФГБОУ ВО "Московский государственный университет имени М.В.Ломоносова", Ю.П. Авериным, а также в отзыве N 217-2018 от 27.06.2018 ФГБУН "Федеральный научно-исследовательский центр РАН" на рецензию.

Согласно названным документам, наличие ошибки "порядка 6,5%" приводит к тому, что количество респондентов, подтвердивших использование обозначений "Profoam" и "Profitom" одной компанией, может быть как выше на 6,5%, так и ниже на 6,5%. Из-за ошибки "порядка 6,5%",возникает погрешность в размере 13% (поскольку к полученным результатам можно как прибавить ошибку "порядка 6,5%", так и отнять ошибку "порядка 6,5%"), что существенным образом влияет на результаты опроса.

С учетом ошибки "порядка 6,5%", от 10,5% до 25,5 % от общего числа опрошенных респондентов могли посчитать, что обозначения, которыми маркируются моющие средства "Profitom" и "Profoam", используются одной компанией (от 12,5 до 25,5 % - в отношении моющих средств "Profitom 1000" и "Profoam 1000" с розовыми этикетками; от 10,5 до 23,5 % - в отношении моющих средств "Profitom 2000" и "Profoam 2000" с голубыми этикетками; от 11,5 до 24,5 % - в отношении моющих средств "Profitom 3000" и "Profoam 3000" с зелеными этикетками).

Установив наличие существенного размера возможной ошибки и погрешности, суд первой инстанции правомерно не принял в качестве достоверных выводы, содержащиеся в заключении N 166-2018 от 10.05.2018 г., об отсутствии смешения или угрозы смешения потребителями товаров (очистителей) линейки "Profoam" и товаров (очистителей) линейки "Profitom".

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, Компанией Кангару Ко., Лтд. была представлена рецензия на заключение N 166-2018, подготовленная профессором, доктором социологических наук Ю.П. Авериным, а также сообщено о наличии недостатков в заключении N 166-2018, которые не позволяют проверить достоверность и корректность выводов, содержащихся в данном заключении, в том числе об отсутствии опросных листков.

В целях подтверждения выводов, содержащихся в заключении N 166- 2018, со стороны ООО "АвтоБиз" были представлены в материалы дела дополнительные доказательства, а именно: массив данных к заключению N 166-2018 (далее - "Массив данных").

Представленный ООО "АвтоБиз" массив данных представляет собой таблицу, в которой приведены не все, а только часть вопросов из анкеты, которая была разработана для проведения социологического исследования, ответы на данные вопросы, указание на область и район. При этом Массив данных не содержит вопрос "S1. Скажите, пожалуйста, что из перечисленного Вы покупали хотя бы раз за последние полгода?". Наличие информации об ответах респондентов на данный вопрос является крайне важным, поскольку данный вопрос является фильтром для корректного проведения целевой выборки.

В этой связи, невозможно достоверно установить, что лица, ответы которых содержатся в Массиве данных, приобретали препараты для чистки, полирования, обезжиривания автомобилей. Следовательно, невозможно установить, что участники данного опроса могут представлять оценки исследуемой целевой группы - российских потребителей очистителей и моющих средств.

Также судом установлено, что в массиве данных отсутствуют вопросы 18 - 26 анкеты и, соответственно, отсутствуют ответы респондентов на данные вопросы. При этом, как следует из анкеты, данные вопросы 18 и 19 добавлены в анкету с целью контроля качества собираемых данных. Таким образом, невозможно провести анализ проведенного контроля качества собранных данных.

Вопросы 23 - 26 включены в анкету для подтверждения прохождения опроса респондентами. Так, к заключению N 166-2018 приложен компакт-диск, содержащий 179 файлов, в которых лица, участвовавшие в опросе, представили свое согласие на обработку персональных данных и подтвердили участие в опросе.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что представленный массив данных не дает возможность соотнести ответы 179 лиц, давших свое согласие на обработку персональных данных, с ответами, содержащимся в массиве данных. В этой связи коллегия признает обоснованным вывод суда о том, что массив данных не может быть признан аналогом опросных листков и не обеспечивает возможность проверки степени достоверности результатов социологического исследования и выводов, содержащихся в заключении N 166-2018.

Кроме того, массив данных представлен от ФГБУН "Федеральный научно-исследовательский центр РАН", которое подготовило заключение N 166-2018, в то время как опрос проводился с использованием интернет-панели anketer.org, о чем указано в заключении N 166-2018. Таким образом, массив данных является результатом обработки сведений, полученных от интернет-панели anketer.org и не является первичными опросными данными, представленными респондентами, которые могли бы представить суду и лицам, участвующим в деле, возможность осуществить проверку достоверности результатов социологического исследования и выводов, содержащихся в заключении N 166-2018.

Несмотря на то, что отсутствие опросных листов не подтверждает само по себе недостоверность заключения N 166-2018, это не позволяет суду провести проверку и оценить действительность выводов, содержащихся в заключении N 166-2018. Судом помимо прочего учтено, что часть вопросов, поставленных перед респондентами при проведении опроса (вопросы анкеты 9 - 16), начинаются со слов "Если бы в 2015 году в любой из дней, например 17 июля, Вас спросили_" носят предположительный характер.

Таким образом, выводы, содержащиеся в пунктах 2, 4, 6, 8 раздела "Основные выводы исследования" заключения N 166-2018, основаны на ответах, носящих предположительный характер, что не может служить основанием для достоверного вывода об отсутствии сходства до степени смешения между очистителями линейки "Profoam" и очистителями линейки "Profitom". Аналогичная правовая позиция относительно опроса с использованием предположительных вопросов содержится в решениях Суда по интеллектуальным правам (27.02.2018 г. по делу N СИП-683/2017 и от 31.07.2018 г. по делу N СИП-156/2018).

Установив данные обстоятельства, коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что массив данных к заключению N 166-2018 от 10.05.2018 г., при указанных выше недостатках не может быть принят в качестве надлежащего и допустимого доказательства.

При этом суд отмечает, что проводя социологическое исследование и формируя описание внешнего вида этикеток очистителей линейки "Profitom" и этикеток очистителей линейки "Profoam", исследователи отметили, что очистители (моющие средства) "Profitom 1000" и "Profoam 1000" имеют розовую этикетку, очистители (моющие средства) "Profitom 2000" и "Profoam 2000" имеют голубую этикетку, очистители (моющие средства) "Profitom 3000" и "Profoam 3000" имеют зеленую этикетку.

Данное обстоятельство дополнительно подтверждает обоснованность вывод суда и Приморского УФАС об использовании сходных цветов в оформлении этикеток и, соответственно, подтверждает несостоятельность доводов ООО "АвтоБиз" о том, что в оформлении этикеток очистителей "Profitom" и "Profoam" отсутствует совпадение цветов и их сочетаний.

В отношении доводов ООО "АвтоБиз" о том, что положения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не могли быть применены в отношении указанного общества поскольку, указанная статья вступила в силу 05.01.2016 г. и ООО "АвтоБиз" не производит товар "Profitom", а приобретает его для реализации в готовом виде у сторонних организаций, суд установил следующее.

Согласно материалам дела, 23.09.2015 г. компания Кангару Ко., Лтд. обратилась в УФАС по Приморскому краю с заявлением о признании действий ООО "АвтоБиз" по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак по свидетельству N 387396 актом недобросовестной конкуренции.

Компания Кангару Ко., Лтд. обосновывала свое заявление ссылкой на часть 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действующей на момент подачи заявления).

В соответствии с частью 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действующей на момент подачи заявления) не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Компания Кангару Ко., Лтд. заявляла, что приобретение и использование ООО "АвтоБиз" исключительного права на товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству N 387396, является актом недобросовестной конкуренции, поскольку данный товарный знак сходен до степени смешения с этикеткой очистителя "Profoam 2000".

При этом компания указывала на то, что очиститель "Profoam 2000" начал продаваться, рекламироваться и продвигаться на товарном рынке Российской Федерации, по меньшей мере, с 2005 года, то есть задолго до регистрации товарного знака по свидетельству N 387396.

В качестве доказательств, подтверждающих использование товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству N 387396, к заявлению компании Кангару Ко., Лтд. были приложены документы, подтверждающие закупку ООО "КлиматЛэнд" очистителей "Profitom 1000" и "Profitom 2000" у ООО "АвтоБиз", а именно: универсальный передаточный документ N 090-17-07 от 17.07.2015 г., товарная накладная N ВРН-0055071 от 17.07.2015 г., фотографии приобретенных очистителей "Profitom 1000" и "Profitom 2000", а также фотографии коробки, в которую были упакованы приобретенные у ООО "АвтоБиз" очистители "Profitom 1000" и "Profitom 2000".

При этом из представленных фотографий видно, что на коробку нанесена скотч-лента с надписью "АВТОБИЗ автотовары оптом", а также имеется обозначение, сходное с товарным знаком "Profitom 2000" по свидетельству N 387396.

14.12.2015 Приморское УФАС приказом N 317 возбудило дело N 31/06-2015 по признакам нарушения ООО "АвтоБиз" части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действующей на тот момент). Таким образом, компания Кангару Ко., Лтд., при подаче заявления в УФАС по Приморскому краю, не заявляло о наличии в действиях ООО "АвтоБиз" по продаже очистителей "Profitom" недобросовестной конкуренции, связанной с копированием или имитацией внешнего вида очистителей "Profoam".

УФАС по Приморскому краю, принимая решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, руководствуясь положениями статьи 14 и статьи 39 Закона о защите конкуренции и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (приложение к Приказу ФАС России от 25.05.2012 N 339) выявило наличие в действиях ООО "АвтоБиз" признаков недобросовестной конкуренции, запрещенной частью 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом N 31/06-2015 со стороны ООО "АвтоБиз" были представлены письменные пояснения о том, что с весны 2014 года по настоящее время ООО "Автобиз" реализует очистители "Profitom 1000", "Profitom 2000" и "Profitom 3000" с "новым дизайном упаковки и этикетки".

Данные сведения представлены в отзыве ООО "АвтоБиз" на заявление компании Кангару Ко., Лтд., датированном 02.03.2016. К данному отзыву ООО "Автобиз" приложило фотографии реализуемых очистителей "Profitom 1000", "Profitom 2000" и "Profitom 3000".

Таким образом, деятельность ООО "АвтоБиз" по реализации очистителей "Profitom 1000", "Profitom 2000" и "Profitom 3000", имеющая признаки недобросовестной конкуренции запрещенной пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, носила длящийся характер и продолжалась, по меньшей мере, до принятия Комиссией Приморского УФАС обжалуемых решения и предписания.

Наличие в действиях ООО "АвтоБиз" признаков недобросовестной конкуренции, запрещенной пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции могло быть выявлено УФАС по Приморскому краю только после 02.03.2016, т.е. в то время когда ООО "АвтоБиз" подтвердило сведения о реализуемых очистителях "Profitom 1000", "Profitom 2000" и "Profitom 3000", и когда положения статьи 14.6 Закона о защите конкуренции вступили в законную силу.

Учитывая, что на момент рассмотрения антимонопольным органом дела N 31/06-2015 и выявления признаков недобросовестной конкуренции в действиях ООО "АвтоБиз" действовала редакция Закона о защите конкуренции, с изменениями внесенными Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ, действия ООО "АвтоБиз" были обоснованно признаны недобросовестной конкуренцией и нарушением положений пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

В этой связи коллегия отмечает, что о допустимости применения к длящимся нарушениям положений главы 2.1. "Недобросовестная конкуренция", введенной Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ, свидетельствует и практика Суда по интеллектуальным правам.

Так в постановлении от 31.05.2017 по делу N А32-19816/2016 Суд по интеллектуальным правам указал, что отклоняет довод предпринимателя о том, что антимонопольным органом был неверно применен закон, который вступил в законную силу после совершения ей действий по использованию спорных товарных знаков, поскольку как антимонопольным органом, так и судом первой инстанции указывалось, что в связи с вступлением с 05.01.2016 изменений и дополнений, внесенных в Закон о конкуренции Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", статья 14 Закона о конкуренции утратила силу, однако, была введена глава 2.1 "Недобросовестная конкуренция", в которую была включена статья 14.6, вступившая в силу с 05.01.2016, за нарушение пункта 2 которой, действия предпринимателя и были признаны антимонопольным органом, а затем подтверждены судами, нарушением общего запрета на недобросовестную конкуренцию. Следовательно, на момент принятия оспариваемого решения (от 24.03.2016 N 5961/7 по делу N 177/2015) и предписания (от 24.03.2016 N 7-177/2015), антимонопольным органом была правомерно произведена переквалификация, допущенного предпринимателем нарушения общего запрета на недобросовестную конкуренцию с части 1 статьи 14 Закона о конкуренции на пункт 2 статьи 14.6 названного Закона.

Учитывая названную правовую позицию вышестоящего суда, действия ООО "Автобиз" по реализации очистителей "Profitom", внешний вид которых копирует и имитирует внешний вид очистителей "Profoam", осуществлялись не только на момент проведения закупки товаров (17.07.2015) и возбуждения дела N 31/06-2015 (14.12.2015).

Поскольку 02.03.2016 ООО "АвтоБиз" представило пояснения и доказательства того, что реализация очистителей "Profitom" продолжается, данное обстоятельство явилось основанием для вывода антимонопольного органа о наличии в действиях ООО "АвтоБиз" признаков нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, действовавшего на тот момент.

Действия ООО "АвтоБиз", имеющие признаки нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, продолжались, в том числе, на момент принятия решения по делу Комиссией Приморского УФАС (23.09.2016) и вынесения предписания.

При таких обстоятельствах, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган правомерно применил положения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Довод жалобы о том, что вмененное ООО "АвтоБиз" нарушение состоялось 17.07.2015 г., то есть не является длящимся, в связи с чем не может быть применена статья 14.6 Закона о защите конкуренции отклоняется как основанный на неверном понимании норм материального права.

Оценивая довод ООО "АвтоБиз" о том, что его действия не могут быть признаны недобросовестной конкуренцией, запрещенной пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, поскольку общество не производит очистители "Profitom", а лишь реализует их, поскольку они произведены и импортированы в Россию иными лицами, основан на неверном толковании положений статьи 14.6. Закона о защите конкуренции.

Как указывалось ранее, положения статьи 14.6. Закона о защите конкуренции, аналогично положениям статьи 10 bis Парижской конвенции, не содержат исчерпывающий перечень действий, которые могут быть признаны недобросовестной конкуренцией.

Из названных норм не следует, что только производство товаров, приводящих к смешению с товарами иного хозяйствующего субъекта, подлежит признанию недобросовестной конкуренцией. Положения статьи 14.6. Закона о защите конкуренции необходимо толковать с учетом понятия "недобросовестная конкуренция", закрепленного в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Так, в силу названной правовой нормы под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

По смыслу изложенного, положения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции предполагают, что запрещены и могут быть признаны недобросовестной конкуренцией любые действия, совершение которых приводит к смешению с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

По мнению суда, недобросовестной конкуренцией могут быть признаны любые действия, которые приводят к смешению с товарами хозяйствующего субъекта-конкурента, которые появились на товарном рынке Российской Федерации раньше, в том числе: производство, импорт, продажа, предложение к продаже и иные действия.

При таких обстоятельствах, УФАС по Приморскому краю, установив сходство до степени смешения очистителей "Profitom 1000", "Profitom 2000" и "Profitom 3000" и очистителей "Profoam 1000", "Profoam 2000" и "Profoam3000", которое приводит к смешению товаров потребителями или создает угрозу такого смешения, обоснованно признало факт нарушения ООО "АвтоБиз" пункта 2 статьи 14.6. Закона о защите конкуренции, поскольку очистители "Profoam 1000", "Profoam 2000" и "Profoam 3000" компании Кангару Ко., Лтд. вводятся в гражданский оборот на территории России с более раннего времени, получили известность среди потребителей (43,9% респондентов, по данным Отчета Фонда ВЦИОМ знают очистители "Profoam").

Оценив совокупность установленных по делу обстоятельств, суд пришел к верному выводу о том, что поскольку очистители линейки "Profitom" сходны до степени смешения с очистителями "Profoam", которые как указано выше узнаваемы потребителями, ООО "АвтоБиз" получает необоснованные преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, которые выражаются в использовании известности и узнаваемости очистителей "Profoam" компании Кангару Ко., Лтд., при этом не неся каких-либо затрат на рекламу или иное продвижение реализуемых очистителей "Profitom".

В подтверждение своих доводов Компания Кангару Ко, Лтд. Представила суду:

- копии рекламных и информационных материалов, направленных на формирование узнаваемости и продвижение очистителей "Profoam" (Сибирский региональный автожурнал "ТРАНССЕРВИС" за май 2005 года и декабрь 2006 года;

- Новосибирский автомобильный журнал "Беркут" за декабрь 2006 года;

- журнал "АВТО Лидер" за сентябрь 2006 года и март 2007 года;

- справочно-информационное издание для автомобилистов "АВТОмобильный Екатеринбург" за апрель 2007 года;

- журнал "За рулем" за 2006 год;

- газета "АВТОмобильные ВЕСТИ" за май 2007 года;

- газета для водителей и пешеходов "АвтоДрайв" за апрель 2007 года;

-промышленно-коммерческий справочник "Жёлтые страницы Восточной России";

- газета "Владивосток" за сентябрь 2007 года).

В то же время, со стороны ООО "АвтоБиз" суду не было представлено доказательств, подтверждающих формирование узнаваемости очистителей "Profitom", рекламы и продвижения данных очистителей на рынке.

Установленные судом обстоятельства позволяют прийти к выводу о том, что действия ООО "АвтоБиз", связанные с использованием известности и узнаваемости очистителей "Profoam" компании Кангару Ко., Лтд., противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, следовательно, в действиях ООО "АвтоБиз" имеются все признаки, предусмотренные пунктом 9 статьи 4 и пункта 2 статьи 14.6. Закона о защите конкуренции.

В этой связи, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что решение и предписание УФАС по Приморскому краю по делу N 31/06-2015 соответствуют Закону о защите конкуренции, в части признания в действиях ООО "АвтоБиз" нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, и не нарушают права и законные интересы ООО "АвтоБиз", что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований ООО "АвтоБиз".

В отношении требований, заявленных Компанией Кангару Ко.,Лтд., судом установлено следующее.

Как указывалось ранее, Компания Кангару Ко., Лтд с 2005 года производит, рекламирует и поставляет на территорию Российской Федерации моющие средства "Profoam" в линейке 1000, 2000, 3000.

Также указанная компания является правообладателем товарного знака "Profoam 2000" по свидетельству N 250121 (дата подачи заявки: 11.07.2002, дата регистрации 27.06.2003, дата истечения срока действия регистрации 11.07.2022). Товарный знак "Profoam 2000" имеет неохраняемый элемент - 2000 и зарегистрирован для индивидуализации следующих товаров, включенных в 03 класс МКТУ: моющие, очищающие средства для кузовов автомобилей; моющие, очищающие средства для мытья окон; моющие, очищающие средства для мытья, чистки стекол, в том числе ветровых; бытовые моющие, очищающие средства; воски для полирования мебели и полов; кремы, воски для кожи; пасты, кремы, воски для полирования.

ООО "АвтоБиз" является правообладателем товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству N 387396. Регистрация указанного товарного знака осуществлялась по заявке N 2008700241 от 11.01.2008 в пользу ООО "Премьера".

13.08.2013 по договору отчуждения N РД0129047 исключительное право на товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству N 387396 перешло от ООО "Премьера" (адрес: 690063, г. Владивосток, ул. Зои Космодемьянской, 16- 6) к ООО "Премьера 2007" (адрес: 690063, г. Владивосток, ул. Зои Космодемьянской, 16-6).

26.11.2014 по договору отчуждения N РД0162576 исключительное право на товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству N 387396 перешло от ООО "Премьера 2007" (адрес: 690063, г. Владивосток, ул. Зои Космодемьянской, 16-6) к ООО "АвтоБиз" (690087, г.Владивосток, ул.Руднева, д.14-г, оф.14).

Судом установлено, что товарный знак "Profitom 2000" зарегистрирован для индивидуализации следующих товаров, включенных в 03 класс МКТУ: препараты для отбеливания и прочие вещества для стирки; препараты для чистки, полирования, обезжиривания и абразивной обработки; мыла.

03.09.2018 г. в Государственный реестр товарных знаков внесена запись о продлении срока действия исключительного права на товарный знак "Profitom 2000" до 11.01.2028 г.

Заявляя свои требования, Компания Кангару Ко., Лтд. указывает на то, что товарный знак "Profitom 2000", правообладателем которого является ООО "АвтоБиз", является сходным до степени смешения с этикеткой очистителя "Profoam 2000". При этом очиститель "Profoam 2000" компании Кангару Ко., Лтд. появился на товарном рынке Российской Федерации, начал продаваться и рекламироваться, задолго до приобретения ООО "АвтоБиз" исключительных прав на указанный товарный знак. Товарный знак "Profitom 2000", правообладателем которого является ООО "АвтоБиз", не только позволяет ООО "АвтоБиз" использовать узнаваемость и популярность очистителей "Profoam 2000", но и блокирует возможность компании Кангару Ко., Лтд. осуществить регистрацию в качестве товарного знака обозначения "Profoam 2000".

Данные обстоятельства явились основанием для обращения Компании Кангару Ко. Лтд. в УФАС по Приморскому краю с заявлением о признании действий ООО "АвтоБиз", связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак "Profitom 2000", зарегистрированного по свидетельству N 387396, недобросовестной конкуренцией. Решением УФАС по Приморскому краю по делу N 31/06-2015 был признан лишь факт нарушения ООО "АвтоБиз" пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

В признании факта нарушения ООО "АвтоБиз" части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции отказано поскольку Комиссия Приморского УФАС посчитала не подтвержденным использование товарного знака "Profitom 2000" со стороны ООО "АвтоБиз".

Согласно части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Как видно из материалов дела, определением об отложении рассмотрения дела N 31/06-2015 от 03.03.2016 дело было переквалифицировано с нарушения части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции на часть 1 статьи 14.4. Закона о защите конкуренции, в связи с признанием статьи 14 утратившей силу и вступлением в законную силу статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

Нормой части 1 статьи 14.4. Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (далее - средства индивидуализации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст.1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в п.2 ст.1229 ГК РФ.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Как видно из материалов дела, комиссия Приморского УФАС, принимая обжалуемое решение, пришла к выводу о факте использования ООО "АвтоБиз" товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству N 387396, после приобретения исключительных прав на него.

Согласно пояснениям представителя УФАС по Приморскому краю, для признания в действиях ООО "АвтоБиз" недобросовестной конкуренции, запрещенной частью 1 статьи 14.4. Закона о защите конкуренции необходимо установление недобросовестности как при приобретении исключительных прав на товарный знак, так и при использовании товарного знака.

Таким образом, при оценке обоснованности требований, заявленных Компанией Кангару Ко., Лтд., суд, с учетом указаний, содержащихся в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 15.02.2018, суд первой инстанции провел сравнительный анализ между обозначениями, используемыми компанией Кангару Ко., Лтд., на этикетке очистителя "Profoam 2000" и товарным знаком "Profitom 2000" по свидетельству N 387396, а также между товарными знаками "Profoam 2000" по свидетельству 250121 и "Profitom 2000" по свидетельству N 387396.

Кроме того, в рамках рассмотрения требований Компании необходимо установить добросовестность действий ООО "АвтоБиз" при приобретении исключительных прав на товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству N 387396 у ООО "Премьера 2007".

В соответствии пунктом 14.4.2 Правил обозначения считаются сходными до степени смешения, если они ассоциируются друг с другом в целом, несмотря на отдельные отличия, существующие между ними.

В силу требований пункта 14.4.2.3 Правил изобразительные и объемные обозначения сравниваются:

- с изобразительными обозначениями;

- с объемными обозначениями;

- с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:

- внешняя форма;

- наличие или отсутствие симметрии;

- смысловое значение;

- вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.);

- сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

При этом в силу п.5.2.1 Методических рекомендаций при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые, уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

В соответствии с пунктами 5.2.2. и 5.2.4. Методических рекомендаций, поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений. Сходство сочетаний цветов и тонов изобразительных и объемных обозначений может рассматриваться в качестве признака сходства.

В некоторых случаях этот признак может быть основным, например, когда цвет (сочетание цветов) является фоном, на котором расположены другие элементы обозначения, или когда совокупность цветов составляет основу его композиции.

При этом в силу п.5.3. Методических рекомендаций, при оценке сходства изобразительных и объемных обозначений, состоящих из двух и более элементов, решающим является тождество или сходство следующих элементов:

- пространственно доминирующих элементов;

- элементов, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей (к таким элементам относятся, в первую очередь, изображения людей, животных, растений и других объектов, окружающих человека, а также изображения букв, цифр);

- элементов, которые лучше запоминаются потребителями (например, симметричные элементы; элементы, представляющие собой изображения конкретных объектов, а не абстрактных).

На основании приведенных рекомендаций, а также требований Правил, проведя сравнение этикетки очистителя "Profoam 2000" компании Кангару Ко., Лтд и товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству N 387396, суд пришел к выводу о том, что они производят сходное зрительное впечатление, обусловленное следующими факторами:

- цветовое и градиентное решение фона имеет одинаковый характер (бело - голубой с градиентом изменения цвета по высоте от голубого цвета к белому);

- форма выполнения плашек в обоих обозначениях имеет очень высокую степень сходства, обусловленную сходным выполнением верхнего и нижнего срезов;

- цветовое решение плашек идентично (красный цвет в обоих случаях);

- взаимное расположение и цветовое решение словесных элементов "Profoam / Profitom" и цифрового элемента "2000" идентично (белые буквы, зеленые цифры), графическое выполнение указанных элементов обладает очень высокой степенью сходства (в обоих случаях слова начинаются с заглавной буквы с увеличением размера букв слева направо, характер шрифта сходен);

- в обоих обозначениях, несмотря на разное количество букв, длина словесных элементов "Profoam" и "Profitom" совпадает с длиной цифрового элемента "2000";

- словесные элементы "Profoam" и "Profitom" имеют совпадающие начальные части "Prof" и заканчиваются одной и той же буквой "m";

- цифровые элементы "2000" тождественны по смысловому значению и сходны до степени смешения визуально.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно учтено, что товар "Profoam 2000" компании Кангару Ко., Лтд., представляет собой очиститель, предназначенный для очистки различных поверхностей от загрязнений. И классифицируется в соответствии с Международной классификаций товаров и услуг (МКТУ) как "препараты для чистки" и относятся к 03 классу МКТУ.

Товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству РФ N 387396 зарегистрирован в отношении следующих товаров 03 класса МКТУ: "препараты для отбеливания и прочие вещества для стирки; препараты для чистки, полирования, обезжиривания и абразивной обработки; мыла".

Исходя из положений пункта 14.4.3 Правил и пунктов 3.1., 3.1.2. и 3.16. Методических рекомендаций по однородности, следует, чтоочистители "Profoam 2000" компании Кангару Ко., Лтд., являются однородными с товарами, в отношении которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству РФ N 387396.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что обозначение, используемое на этикетке очистителя "Profoam 2000" компании Кангару Ко., Лтд., сходно до степени смешения с товарным знаком "Profitom 2000" по свидетельству РФ N 387396.

При рассмотрении дела судом первой инстанции представители ООО "АвтоБиз", на вопросы представителя Кангару Ко., Лтд. о сходстве вышеуказанных обозначений, подтвердили, что не отрицают наличие сходства до степени смешения между обозначением, используемым на этикетке очистителя "Profoam 2000" компании Кангару Ко., Лтд., и товарным знаком "Profitom 2000" по свидетельству РФ N 387396.

Кроме того, сходство до степени смешения между этикеткой очистителя "Profoam 2000" и товарным знаком "Profitom 2000" по свидетельству N 387396 подтверждено следующими доказательствами, использованными УФАС по Приморскому краю при вынесении оспариваемого решения, а именно:

- заключением специалиста по вопросу сходства комбинированных обозначений от 18.03.2015, подготовленным патентным поверенным Рогаль И.В. (стаж работы в области интеллектуальной собственности с 1975 года);

- справкой, подготовленной Федеральным государственным бюджетным учреждением "Федеральный институт промышленной собственности". Данная Указанная справка была подготовлена в соответствии с Соглашением о взаимодействии Федеральной антимонопольной службы и Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент).

Письмом от 27.05.2016 N 02/24-6793/08, подписанным заместителем руководителя Роспатента Л.Л. Кирий, было подтверждено, что данная справка была предварительно согласована Роспатентом;

- результатами социологического исследования и Отчетом ВЦИОМ, в соответствии с которым подавляющее большинство опрошенных (86%) посчитали, что товарный знак "Profitom 2000" N 387396 и обозначение, расположенное на этикетке очистителя "Profoam 2000", схожи между собой по внешнему виду; при этом каждый второй опрошенный (52,1%) указал, что товарный знак "Profitom 2000" N 387396 и упаковка очистителя "Profoam" принадлежат одному владельцу. Подавляющее большинство респондентов (78,2%) в целом полагают, что могли бы воспринять очиститель, маркированный товарным знаком "Profitom 2000" N 387396 и очиститель "Profoam" как линейку товаров одного производителя.

При этом, указанные выводы, вопреки позиции апеллянта, не опровергаются заключением ФГБОУ "РГАИС" и заключением патентного поверенного Кисенкова А.Г. от 26.02.2016 г., поскольку при подготовке указанных заключений не проводилось сравнение товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству N 387396 и этикетки очистителя "Profoam 2000".

Кроме того, при сравнении словесного товарного знака "Profoam 2000" по свидетельству N 250121 и комбинированного товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству N 387396, суд также пришел к выводу о наличии сходства словесных элементов "Profoam 2000" и "Profitom 2000".

Так, в указанных словесных обозначениях совпадают начальные части слов "Prof", также слова заканчиваются на один и тот же согласный звук "м". Кроме того, слово "Profoam" имеет звучание "профоам", а "Profitom" - "профитом", поэтому их окончания "ам" и "ом" также созвучны и сходны в силу фонетического звучания. Помимо этого, указанные словесные элементы рассматриваемых товарных знаков дополнены цифрой "2000", что также приводит к их сходству.

Изложенные обстоятельства позволяют суду прийти к выводу о том, что отмеченные признаки свидетельствуют о сходстве до степени смешения товарных знаков по свидетельству N 250121 "Profoam 2000" и "Profitom 2000" по свидетельству N 387396, что согласуется с положениями пункта 4.2.1.2 Методических рекомендаций.

Как указывалось ранее, товарный знак "Profoam 2000" по свидетельству N 250121 и товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству N 387396 зарегистрированы в отношении моющих, чистящих средств и препаратов, относящихся к 03 классу МКУТ, которые являются однородными.

В соответствии с п. 14.4.3 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Таким образом, товарный знак "Profoam 2000" по свидетельству N 250121 и товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству N 387396 правомерно признаны судом первой инстанции сходными до степени смешения.

При анализе действий ООО "АвтоБиз" по приобретению исключительного права на товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству РФ N 387396, суд пришел к следующим выводам.

Согласно материалам дела, заявка на регистрацию товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству РФ N 387396 была подана 11.01.2008 г., то есть спустя три года после появления на товарном рынке Российской Федерации очистителей "Profoam 2000" компании Кангару Ко., Лтд.

Таким образом, на момент регистрации товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству РФ N 387396 (28.08.2009), очистители "Profoam 2000" компании Кангару Ко., Лтд. уже более 4 лет реализовывались, рекламировались и иным образом продвигались в России.

26.11.2014 ООО "АвтоБиз" приобрело исключительные права на товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству РФ N 387396, то есть спустя более чем 9 лет после того, как очистители "Profoam 2000" компании Кангару Ко., Лтд. начали реализовываться, рекламироваться и иным образом продвигаться в России.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, а также в ходе рассмотрения настоящего дела, представители ООО "АвтоБиз" не отрицали, что общество располагало информацией о наличии на товарном рынке Российской Федерации очистителей "Profoam 2000".

По смыслу пункта 1 статьи 1477, статьи 1481 ГК РФ основной целью приобретения исключительных прав на товарный знак является использование товарного знака для индивидуализации товаров.

ООО "АвтоБиз" в доводах жалобы, а также при рассмотрении дела судом первой инстанции указывало на то, что не осуществляет производство очистителей "Profitom". Доказательств, подтверждающих продвижение или рекламу очистителей "Profitom", направленных на приобретение данными очистителями популярности и узнаваемости среди потребителей общество также не представило.

Согласно пункту 4 Справки по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий утвержденной Постановлением Президиума СИП от 21.03.2014 N СП21/2, одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третье лицо на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовало соответствующее обозначение для индивидуализации производимых им товаров без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

Учитывая данное разъяснение Суда по интеллектуальным правам, судом установлено, что ООО "АвтоБиз" не представило суду каких-либо пояснений о том, для каких правомерных целей было приобретено исключительное право на товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству N 387396 при наличии довода о его неиспользовании.

При этом суд исходит из того, что отсутствие явной правомерной цели использования товарного знака "Profitom 2000" является существенным признаком, свидетельствующим о недобросовестной конкуренции.

По вопросу использования товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству N 387396, суд установил следующее.

В подтверждение своих доводов о наличии со стороны ООО "АвтоБиз" недобросовестной конкуренции при приобретении и использовании исключительных прав на товарный знак "Profitom 2000", Компания Кангару Ко., Лтд представила материалы закупки, произведенной ООО "КлиматЛэнд" у ООО "АвтоБиз": копию накладной N ВРН-0055071 от 17.07.2015, копию счета-фактуры N 090-17-07 от 17.07.2015, фотографии приобретенного товара, а также фотографии упаковки (коробки), в которой товар находился.

Согласно постановлению Суда по интеллектуальным правам от 15.02.2018, при рассмотрении спора по существу лицами, участвующими в деле, не опровергался факт реализации товара (моющих средств) обществом "АвтоБиз" как правообладателем товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству Российской Федерации N 387396 в упаковке, в подтверждении которого компанией были представлены названные накладные, счет-фактура, фотографии товара и коробка (упаковка товара). Факт незаконного размещения на указанном товаре и упаковке обозначений установлен не был.

Судом установлено, что на коробке, в которую был упакован товар (очистители "Profitom 1000" и "Profitom 2000") имеется комбинированное обозначение, состоящее из словесного элемента "Profitom", под которым расположено число 2000, которые вписаны в рамку оригинальной формы, при этом словесный элемент "Profitom" и число "2000" выполнены с эффектом перспективы.

При проведении сравнительного анализа обозначения, размещенного на коробке, и товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству N 387396, суд установил, что они производят сходное зрительное впечатление, близкое к тождеству, обусловленное высоким уровнем сходства словесного элемента "Profitom", числа "2000" и рамки оригинальной формы, а также общего композиционного построения. Обозначение, содержащееся на упаковке (коробке), может быть признано судом использованием товарного знака "Profitom 2000" о свидетельству N 387396, с внесением допустимых незначительных изменений.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, суд приходит к выводу о том, что ООО "АвтоБиз", осуществляя реализацию очистителей "Profitom" использовало товарный знак N 387396. Таким образом, доводы заявителя жалобы об обратном не соответствует фактическим обстоятельствам дела и подлежит отклонению.

Кроме того, ООО "АвтоБиз" не оспаривался как сам факт продажи очистителей "Profitom" в пользу ООО "КлиматЛэнд", так и осуществление продажи с использованием коробки, фотографии которой приложены к заявлению Кангару Ко., Лтд.

Также судом первой инстанции обоснованно указано на то, что ООО "АвтоБиз" не заявляло о том, что коробка с нанесенным изображением "Profitom 2000" является контрафактной либо указанное обозначение нанесено на коробку без согласия ООО "АвтоБиз". Ходатайство о фальсификации доказательств обществом также не заявлялось.

При таких обстоятельствах, установив, что товар приобретался непосредственно у ООО "АвтоБиз", а также учитывая наличие на коробке скотч-ленты с отметкой наименования ООО "Автобиз", суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт использования товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству N 387396 является установленным.

В этой связи, вывод УФАС по Приморскому краю о том, что факт использования товарного знака "Profitom 2000" по свидетельству N 387396 не нашел своего подтверждения нельзя признать обоснованным.

На основании совокупности установленных по делу обстоятельств, решение Приморского УФАС по делу N 31/06-2015 от 23.09.2016 г. в части отказа в признании недобросовестной конкуренцией действий ООО "АвтоБиз" по приобретению и использованию исключительных прав на товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству N 387396, не соответствует Закону о защите конкуренции и нарушают права и законные интересы компании Кангару Ко., Лт, что в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ влечет удовлетворение требований Компании Кангару Ко., Лтд в указанной части.

Признавая решение УФАС по Приморскому краю незаконным, и установив наличие оснований для признания действий ООО "АвтоБиз" актом недобросовестной конкуренции, суд вправе не обязывать антимонопольный орган продолжить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, а сделать такой вывод самостоятельно, что соответствует правовой позиции постановления Суда по интеллектуальным правам от 25.07.2018 г. по делу N А79- 8650/2017.

Возможность установления недобросовестной конкуренции судом предусмотрена также пунктом 3.1 Справки по вопросам недобросовестного поведения, утвержденным Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 21.03.2014 г. N СП-21/2.

Таким образом, установленными по делу доказательствами, подтверждается также наличие недобросовестной конкуренции в действиях ООО "АвтоБиз", запрещенной частью 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции и связанной с приобретением исключительных прав на товарный знак "Profitom 2000" по свидетельству N 387396, что влечет удовлетворение требований компании Кангару Ко., Лтд., о признании незаконным решения УФАС по Приморскому краю по делу N 31/06-2015 от 23.09.2016 в части отказа в признании действий ООО "АвтоБиз", связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству N 387396 недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, при том, что обстоятельства, позволяющие суду апелляционной инстанции произвести такую переоценку, не установлены.

В данном случае заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции; доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Следовательно, оснований для изменения или отмены обжалуемого решения не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежат.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на ООО "АвтоБиз".

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.10.2018 по делу N А51-25127/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Приморского края.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович