Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2018 г. N 20АП-8136/18

г. Тула

25 декабря 2018 г.

Дело N А09-9000/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18.12.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.12.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Большакова Д.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лемонджавой С.Н., при участии от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Бета-М" - Уварова А.Г. (доверенность от 11.12.2018), в отсутствие заявителя - прокурора Бежицкого района города Брянска, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бета-М" на решение Арбитражного суда Брянской области от 09.11.2018 по делу N А09-9000/2018 (судья Пулькис Т.М.),

УСТАНОВИЛ:

прокурор Бежицкого района города Брянска (далее по тексту - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Бета-М" (далее по тексту - ответчик, общество) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 09.11.2018 заявление удовлетворено. ООО "Бета-М" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 250 тысяч рублей.

В апелляционной жалобе ООО "Бета-М" просит решение суда отменить, как незаконное, и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции ссылается на то, что акт составлен в нарушение статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях без участия понятых. Также указывает на нарушение прокуратурой срока вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. Ссылается на истечение срока давности привлечения к административной ответственности. Указывает на наличие оснований для признания совершенного административного правонарушения малозначительным.

Прокуратура Бежицкого района города Брянска отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, 15.12.2017 прокуратурой Бежицкого района г. Брянска проведена проверка доводов обращения собственников многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Брянск, пер. Кирова, д. 99, о размещении на фасаде здания рекламной конструкции.

В ходе проведенной проверки установлено, что на фасаде многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Брянск, пер. Кирова, д. 99, с южной и восточной стороны здания расположена на несущих конструкциях дома, являющихся общим имуществом собственников многоквартирного дома, рекламная вывеска - конструкция в красно-белом цвете, на которой располагается надпись, содержащая коммерческое обозначение - "Красное&Белое".

Вышеуказанная рекламная конструкция принадлежит ООО "Бета-М", которое осуществляло ранее торговлю в магазине, расположенном по указанному адресу.

Разрешения на установку данной рекламной конструкции у ООО "Бета-М" не имеется.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вынесения заместителем прокурора Бежицкого района г. Брянска 27.06.2018 постановления о возбуждении в отношении ООО "Бета-М" дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и обращения в Арбитражный суд Брянской области с требованием о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявление прокурора, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт совершения его лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) установлена административная ответственность за установку рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и (или) установку рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон N 38-ФЗ) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари) на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" разъяснено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Требования к распространению наружной рекламы посредством использования рекламных конструкций установлены в статье 19 Закона N 38-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона N 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

В силу части 9 статьи 19 Закона N 38-ФЗ установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на ее установку, выдаваемого органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается (часть 10 статьи 19 Закона N 38-ФЗ).

В случае самовольной установки рекламной конструкции вновь она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Проанализировав вышеприведенные нормативные положения, суд первой инстанции сделал обоснованное заключение о том, что распространение наружной рекламы с использованием рекламных конструкций возможно лишь при наличии разрешения на установку средств наружной рекламы, выдаваемого на основании заявления собственника органом местного самоуправления.

Согласно пункту 4.1.1 Положения о порядке установки рекламных конструкций на территории города Брянска, принятого решением Брянского городского Совета народных депутатов от 26.09.2006 N 536 (далее по тексту - Положение), установка и эксплуатация рекламных конструкций на территории города Брянска осуществляется на основании разрешения, выдаваемого Брянской городской администрацией.

Для получения разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции рекламораспространителю необходимо подать в управление имущественных и земельных отношений Брянской городской администрации заявление, в котором указываются сведения о предполагаемом территориальном размещении, технических параметрах и внешнем виде рекламной конструкции (пункт 5.2 Положения).

Судом установлено и следует из материалов дела, что спорная рекламная конструкция с надписью "Красное&Белое" установлена обществом без соответствующего разрешения. Иное обществом не доказано.

Данная конструкция является, вопреки доводу общества, именно рекламной, поскольку указанное на конструкции словосочетание не является фирменным наименованием ООО "Бета-М", не содержит информацию об этом обществе, а направлено с учетом внешнего вида вывески, характера ее оформления на формирование и поддержание интереса к деятельности сети магазинов "Красное и Белое", на создание у потребителей четкой ассоциации с товаром, продаваемым под маркой данного магазина, а именно алкогольной продукции.

Такая позиция соответствует судебной практике: постановление Арбитражного суда Уральского округа от 08.05.2015 по делу N А50-2227/2014, постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа: от 28.09.2016 по делу N А46-1235/2015, от 10.11.2016 по делу N А70-16391/2015.

Довод ответчика, что ООО "Бета-М" не является рекламораспространителем, поскольку монтирование конструкции произведено силами ООО "Агентство-Реклама", обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - постановление N 58) субъектами административной ответственности за нарушения Закона о рекламе могут быть рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель.

Пунктом 14 постановления N 58 разъяснено, что рассматривая дела, связанные с привлечением лиц к административной ответственности за установку рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и (или) установку рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, суды должны исходить из того, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.37 КоАП РФ, могут являться не только заказчик по договору на установку рекламной конструкции, в интересах которого производится такая установка, но и лицо, непосредственно выполнившее работу по установке рекламной конструкции, так как оно обязано удостовериться в том, что заказчик работ обладает соответствующим разрешением на установку рекламной конструкции.

С учетом этого суд первой инстанции обоснованно указал, что субъектом правонарушения может быть признан как собственник (пользователь) рекламной конструкции, так и лицо, выполнившее работы по установке рекламной конструкции и не убедившееся в наличии соответствующего разрешения у собственника.

Из материалов дела следует и установлено судом, что между ООО "Агентство-Реклама" (исполнитель) и ООО "Бета-М" (заказчик) заключен договор от 10.11.2014 N 7/03102013, по условиям которого исполнитель обязался изготовить по заданию заказчика и поставить рекламные конструкции и (или) выполнить работы, связанные с вывеской: монтаж, демонтаж, установка.

В соответствии с пунктом 4.1 договора заказчик утверждает готовую вывеску, после чего исполнитель осуществляет монтаж соответствующей вывески в срок не более трех календарных дней с момента ее согласования, если иной срок не указан в заявке.

Право собственности на вывеску переходит от исполнителя к заказчику в момент подписания заказчиком всех приемо-сдаточных документов (пункт 4.4. договора).

В рамках действия договора ООО "Агентство-Реклама" выполнило монтажные работы по установке рекламной конструкции по адресу: г. Брянск, ул. Кирова, д. 99, а ООО "Бета-М" приняло результат работ, о чем составлен универсальный передаточный документ от 16.06.2015 N 113.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции справедливо посчитал, что ООО "БетаМ" (заказчик по договору и собственник рекламной конструкции) является субъектом ответственности по статье 14.37 КоАП РФ.

В связи с тем, что вышеуказанная рекламная конструкция обладает всеми квалифицирующими признаками наружной рекламы (формирует интерес потребителей к реализуемой продукции) и ее установка возможна только на основании разрешения, которое у ООО "Бета-М" в рассматриваемом случае отсутствовало, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях ООО "Бета-М" имеется состав правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.37 КоАП РФ.

Процедура возбуждения дела об административном правонарушении органом соблюдена.

Так, судом установлено, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 27.06.2018 вынесено прокурором в отсутствие законного представителя общества. Однако в данном случае процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности, соблюдены, поскольку ООО "Бета-М" 14.06.2018 извещено о факте нарушения, а также о месте и времени вынесения постановления о возбуждении административного дела.

Отклоняя довод ответчика о том, что проверка проведена без вынесения решения о проведении проверки и уведомления ООО "Бета-М" о проведении проверки, суд первой инстанции обоснованно учитывал следующее.

Из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 27.06.2018, акта от 19.12.2017 следует, что проверка исполнения законодательства ООО "Бета-М" в соответствии со статьей 21 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее по тексту - Закон о прокуратуре) не проводилась.

Судом установлено, что в рассматриваемом случае правонарушение в виде размещения и эксплуатации рекламы без разрешения выявлено в результате непосредственного обнаружения прокурором как лицом, уполномоченным в силу положений статьи 28.4 КоАП РФ возбуждать дела о любых административных правонарушениях, за которые предусмотрена административная ответственность.

Следовательно, при возбуждении дела об административном правонарушении прокурор руководствовался нормами части 2 статьи 22 Закона о прокуратуре и положениями статьи 28.1 КоАП РФ.

Признавая несостоятельной ссылку ответчика о нарушении срока вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

Постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

Исходя из положений статьи 28.5 КоАП РФ срок, установленный для составления протокола не является пресекательным, нарушение срока составления протокола об административном правонарушении не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, что имело место быть в рассматриваемом случае.

Довод общества об истечении срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ (год со дня совершения правонарушения в сфере законодательства о рекламе), правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку факт незаконного размещения спорной рекламы и ее эксплуатация выявлены уполномоченным на возбуждение дела органом 19.12.2017.

В соответствии с частью 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

При применении данной нормы судьям необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Рассматриваемое правонарушение является длящимся, а обнаружено оно прокурором, как отмечено выше, 19.12.2017.

Следовательно, на момент принятия судом обжалуемого решения (09.11.2018) срок давности привлечения общества к административной ответственности не истек.

Ссылку в апелляционной жалобе на то, что то, что прокурором в нарушение статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не составлялся акт осмотра с участием понятых, судебная коллегия признает несостоятельной, поскольку факт допущенного обществом правонарушения, как установлено выше, зафиксирован в акте от 19.12.2017, то есть до возбуждения дела об административном правонарушении, а, следовательно, положения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в рассматриваемом случае не подлежали применению.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном неприменении судом первой инстанции положений статьи 2.9 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции признает несостоятельным ввиду следующего.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судом необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

В соответствии с абзацем 3 пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.04.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Таким образом, нормы о малозначительности правонарушения применяются независимо от состава административного правонарушения, но в исключительных случаях. Применение названных норм осуществляется судом с учетом конкретных обстоятельств дела и является правом, а не обязанностью суда.

Оценив доводы общества, приведенные им в обоснование применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным и освобождения ООО "Бета-М" от административной ответственности.

Отсутствие негативных последствий правонарушения само по себе не свидетельствует о малозначительности административного правонарушения, поскольку состав правонарушения, предусмотренный статьей 14.37 КоАП РФ, является формальным.

Материалы дела не содержат доказательств того, что фактические обстоятельства дела могут свидетельствовать об исключительности ситуации, позволяющей применить статью 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как это сформулировано в пункте 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Правовых оснований для переоценки степени общественной опасности совершенного обществом правонарушения, с учетом конкретных обстоятельств дела, судебная коллегия не усматривает.

В то же время суд первой инстанции, с учетом положений статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, счел необходимым и возможным снизить размер назначенного управлением административного штрафа.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Оценив представленные доказательства в их неразрывной совокупности, учитывая характер совершенного административного правонарушения, совершение правонарушения впервые, суд первой инстанции решил вопрос об избрании в отношении заявителя административного наказания в виде административного штрафа в сумме 250 тысяч рублей, адекватного и соразмерного конституционно значимым целям и ценностям, необходимого для их защиты и отвечающего требованиям справедливости.

Оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Несогласие общества с оценкой установленных судом обстоятельств по делу не свидетельствует о неисследованности материалов дела судом и не может рассматриваться в качестве основания для отмены или изменения судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы основаны на ошибочном толковании вышеприведенных нормативных положений во взаимосвязи с установленными по делу фактическими обстоятельствами и не опровергают правомерность выводов суда первой инстанции, в связи с чем оснований для ее удовлетворения у судебной коллегии не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 09.11.2018 по делу N А09-9000/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бета-М" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Еремичева

Судьи

Д.В. Большаков В.Н. Стаханова