Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2018 г. N 07АП-10923/18

город Томск

27 декабря 2018 г.

Дело N А27-11363/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Логачева К.Д.,

судей Бородулиной И.И.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полевый В.Н., без использования средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Зап-СибТранстелеком" (N 07АП-10923/2018(1)) на решение от 03.10.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-11363/2018 (судья Власов В.В.) по заявлению ЗАО "Зап-Сибтранстелеком", г. Новосибирск (ОГРН 1025403190922, ИНН 5407205145) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) о признании незаконным решения от 23.04.2018 и предписания от 23.04.2018 УФАС по Кемеровской области по делу N 19/Р-2018.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Борисов Алексей Александрович, г. Кемерово,

без участия лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Зап-Сибтранстелеком" (далее - ЗАО "Зап-Сибтранстелеком", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения от 23.04.2018 и предписания от 23.04.2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Управление, заинтересованное лицо).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 03.10.2018 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Зап-Сибтранстелеком" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что какие-либо предложения рекламного характера в записи разговора между заявителем и гражданином отсутствуют, а сам разговор проходил в формате вопрос-ответ, при этом вопросы задавались, в том числе, и самим гражданином. Обзвон абонентов в ЗАО "Зап-Сибтранстелеком" осуществляется лицами, которые не являются сотрудниками заявителя, а работают по агентским договорам.

В дополнениях к апелляционной жалобе ЗАО "Зап-Сибтранстелеком" также указало на то, что заинтересованным лицом, вынесено не мотивированное решение, так как в нем не дана полная оценка всем доводам и обстоятельствам вменяемого нарушения законодательства о рекламе, на которое ссылается заявитель в своих возражениях и пояснениях. Субъект правонарушения в рамках административного дела заинтересованным лицом установлен не правильно, а вина заявителя надлежащим образом не доказана.

Также от ЗАО "Зап-Сибтранстелеком" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие заявителя, в котором указало, что поддерживает требования в полном объеме, отводов составу суда не имеет.

В порядке статьи 262 АПК РФ Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на несостоятельность доводов, приведенных в апелляционной жалобе.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзыва, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в адрес заинтересованного лица поступило обращение Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области (вх. от 15.02.2018 N 867), а также аналогичное обращение Управления Министерства Внутренних дел Российской Федерации по г. Кемерово о рассмотрении заявления физического лица (вх. 13.03.2018 N 1466) о наличии признаков нарушения ФЗ "О рекламе" при распространении 07.12.2017 в 16 часов 25 минут рекламы посредством телефонного звонка на мобильный телефон заявителя (+7-951-581-7992) следующего содержания (аудиозапись, а также детализация звонков представлены заявителем): "Я звоню по поводу интернета по проспекту Шахтеров, 48А. Проживаете еще там?... Здравствуйте еще раз, компания "ТТК Транстелеком". Я звоню по поводу интернета по проспекту Шахтеров, 48 "А". Вы там еще проживаете?...Вы ранее пользовались компанией "Гудлайн", как интернет - провайдером? Вы до сих пор пользуетесь? Мы сейчас звоним по поводу переключения, мы сейчас массово переключаем абонентов по данному адресу, предлагаем более выгодные условия. Хотели бы узнать, у Вас есть желание платить поменьше...".

Указанный звонок поступил с абонентского номера +7(3842)345008, принадлежащий ЗАО "Зап-Сибтранстелеком".

Из заявления следует, что согласия на получение вышеуказанной рекламы на номер +7-951-581-7992 абонент не давал.

21.03.2018 определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Управлением возбуждено дело N 19/Р-2018 в отношении ЗАО "Зап-Сибтранстелеком".

23.04.2018 Управлением вынесено решение о признании ЗАО "Зап-Сибтранстелеком" нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закона о рекламе) при распространении рекламы посредством телефонного звонка без согласия абонента +7-951-581-7992.

Полагая, что указанное решение не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права и охраняемые законом интересы, ЗАО "Зап-Сибтранстелеком" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что заинтересованным лицом представлены все имеющие значение для дела доказательства, свидетельствующие о нарушении ЗАО "Зап-СибТранстелеком" требований части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются Законом о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Объектом рекламирования, в силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе, являются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Из пункта 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" следует, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

Суд первой инстанции, исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, правильно применив нормы материального и процессуального права, установив, что доказательств получения от гражданина предварительного согласия на получение рекламы ЗАО "Зап-СибТранстелеком" в материалы дела не представлено, пришел к обоснованным выводам о доказанности допущенного заявителем нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Апелляционный суд отклоняет доводы апеллянта об отсутствие в записи разговора предложений рекламного характера в связи со следующим.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе от 08.10.2012 N 58, при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Как верно указал суд первой инстанции, в телефонном звонке указывается компания, оказывающая рекламируемые услуги, содержится информация о массовом переключении абонентов и предложение более выгодных условий. Таким образом, спорный телефонный звонок направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования услугам "Интернет", формирование и поддержание интереса к провайдеру ЗАО "Зап-Сибтранстелеком" и продвижение услуги предоставления доступа к сети "Интернет" данного провайдера на рынке, соответственно, спорный телефонный звонок является рекламой.

То обстоятельство, что лица, распространявшие рекламную информацию, сотрудничают с заявителем на основании агентских договоров, не опровергает выводов суда первой инстанции о распространении рекламы ЗАО "Зап-Сибтранстелеком" с нарушением положений Закона о рекламе.

При этом из приложенного к дополнениям к апелляционной жалобе договора возмездного оказания услуг следует, что предметом договора в соответствие с пунктом 1.1.1 является, в том числе обязанность исполнителя информировать потенциальных абонентов об услугах и тарифах заказчика.

Ссылка апеллянта на то, что субъект правонарушения в рамках административного дела заинтересованным лицом установлен не правильно, а вина заявителя надлежащим образом не доказана, является голословной и опровергается материалами дела.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что заинтересованным лицом установлены все имеющие значение для дела обстоятельства и представлены доказательства, свидетельствующие о нарушении ЗАО "Зап-СибТранстелеком" требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, являются законными и обоснованными.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03.10.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-11363/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО "Зап-СибТранстелеком" - без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "Зап-СибТранстелеком" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 руб., уплаченную по платежному поручению N 22007 от 23.10.2018.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

К.Д. Логачев

Судьи

И.И. Бородулина Т.В. Павлюк