Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2018 г. N 07АП-10885/18

город Томск

27 декабря 2018 г.

Дело N А45-8516/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Киреевой О.Ю.,
судей		Павловой Ю.И.,
		Полосина А.Л.,

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем Поникаровской Н.В, после перерыва помощником Бабенковой А.В., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГИГАНТ ПЛЮС" (N 07АП-10885/2018) на решение от 26.09.2018 Арбитражного суда Новосибирской по делу N А45-8516/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью "ГИГАНТ ПЛЮС" (ИНН 5405279208), г. Новосибирск, к обществу с ограниченной ответственностью "ТАЙМ ПРЕЗЕНТС" (ИНН 5405423934), г. Новосибирск, о взыскании 70 865 руб. 72 коп. задолженности, 36 725 руб. 28 коп. неустойки,

без участия представителей сторон,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГИГАНТ ПЛЮС" (далее - ООО "ГИГАНТ ПЛЮС", истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТАЙМ ПРЕЗЕНТС" (далее - ООО "ТАЙМ ПРЕЗЕНТС", ответчик) о взыскании на основании договора аренды нежилого помещения N 1746 от 26.09.2017 г. 70 865 руб. 72 коп. задолженности по арендной плате за период с 08.11.2017 по 08.01.2018; 36 725 руб. 28 коп. неустойки в связи с просрочкой платежа за период с 08.11.2017 по 12.03.2018 с продолжением начисления неустойки по день исполнения обязательства.

В ходе рассмотрения дела, истец увеличил размер взыскиваемой неустойки до 140 011 руб. 68 коп. за период с 08.11.2017 по 20.09.2018, а затем уменьшил размер данного требования и просил взыскать 133 129 руб. 59 коп. неустойки за период с 16.11.2017 по 20.09.2018, с продолжением начисления неустойки по день исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 26.09.2018 (резолютивная часть объявлена 20.09.2018) исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 70 865 руб. 72 коп. задолженности по арендной плате за период с 08.11.2017 по 08.01.2018; 26 605 руб. 92 коп. неустойки за период с 16.11.2017 по 20.09.2018, с продолжением начисления неустойки за каждый день просрочки в размере 0,1% с суммы долга 70 865 руб. 72 коп., начиная с 21.09.2018 по день исполнения обязательства; 4 228 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины, в доход федерального бюджета 2 851 руб. 90 коп. государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "ГИГАНТ ПЛЮС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить в части и принять новый судебный акт, в следующей редакции: взыскать с ответчика в пользу истца 70 865 руб. 72 коп. задолженности по арендной плате за период с 08.11.2017 по 08.01.2018 г.; 4 228 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины; неустойку в размере 133 129 руб. 59 коп. за период с 16.11.2017 по 20.09.2018, из расчета 0,5% от суммы долга за каждый день просрочки, с продолжением начисления неустойки по день исполнения обязательства.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается, в том числе на то, что в материалах дела отсутствует требование ответчика о применении судом статьи 333 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), уменьшения и оспаривания неустойки; поскольку представитель ответчика не заявил о применении положений статьи 333 ГК РФ в суде первой инстанции, которое возможно только по обоснованному заявлению такого должника в силу приведенных разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств", у суда не имелось оснований для снижения по своей инициативе суммы пеней, начисленных в соответствии с условиями договора; ответчик не представил в материалы дела доказательств того, что заключение договора в предложенной редакции являлось для него вынужденным; оснований для уменьшения неустойки у суда не имелось.

Определением суда апелляционной инстанции от 09 ноября 2019 года апелляционная жалоба была принята к производству. Дело к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционной инстанции было назначено на 13 декабря 2018 года на 10 час. 45 мин. в помещении суда по адресу: улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, зал N 6 (каб. 714, 7 этаж).

В судебном заседании объявлялся перерыв до 20 декабря 2018 года (о чем стороны извещены посредством размещения информации на сайте суда, а также телефонограммами) для представления истцом расчета неустойки и пояснения по расчету, пояснений сторонам при наличии.

От ООО "ТАЙМ ПРЕЗЕНТС", в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) поступил отзыв, в котором с доводами апелляционной жалобы не согласилось, отмечая, что суд правомерно оценил представленные в материалы дела доказательства, обстоятельства досрочного расторжения договора аренды учитывая, что к взысканию предъявлена неустойка в размере 0,5%, превышающем ключевую ставку в действующий период в несколько раз и составляет 180% годовых, а предъявленная сумма неустойки в размере 133129,59 руб. почти в два раза превышает взыскиваемый долг, в связи с чем является чрезмерной, а также, принимая во внимание недоказанность истцом, что установленный договором размер неустойки 0,5% за каждый день просрочки не превышает размер возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, суд правомерно пришел к выводу, что в рассматриваемом случае такой размер неустойки (0,5%) не соответствует балансу интересов сторон, явно несоразмерен последствиям нарушения денежного обязательства. При таком положении считает, что судом первой инстанции правомерно применены положения статьи 333 ГК РФ, и уменьшен процент до 0,1%. Более того, обращает внимание суда, что в материалах дела имеется акт об удержании имущества от 11.12. 2017 года составленный работниками ООО "ГИГАНТ ПЛЮС" согласно которому "имущество упаковано и помещено на хранение". Следовательно, ООО "ГИГАНТ ПЛЮС" освободило торговую площадь, сдаваемую ООО "ТАЙМ ПРЕЗЕНТ" и использовало по своему усмотрению, следовательно, не несло ни каких убытков. Также ООО "ГИГАНТ ПЛЮС" зачло в счет штрафа сумму арендной платы за первый месяц аренды. При таких обстоятельствах убытков ООО "ГИГАНТ ПЛЮС" не понесло.

От ООО "ГИГАНТ ПЛЮС" поступили письменные пояснения, в которых изложен расчет неустойки и просило читать просительную часть апелляционной жалобы в следующей редакции: Изменить решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26.09.2018 года по делу N А45-8516/2018 в части взыскания неустойки и принять в указанной части новый судебный акт и изложить резолютивную часть в следующей редакции: "Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТАЙМ ПРЕЗЕНТС" (ИНН 5405423934) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГИГАНТ ПЛЮС" (ИНН 5405279208): 70 865 руб. 72 коп. задолженности по арендной плате за период с 08.11.2017 по 08.01.2018; 109487 руб. 54 коп. неустойки за период с 16.11.2017 по 20.09.2018, с продолжением начисления неустойки за каждый день просрочки в размере 0,5% с суммы долга 70 865 руб. 72 коп., начиная с 21.09.2018 по день исполнения обязательства; 4 228 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины".

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменных пояснений, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 26 сентября 2017 года между

ООО "ГИГАНТ ПЛЮС" (Арендодатель) и ООО "ТАЙМ ПРЕЗЕНТ" (Арендатор) заключен договор аренды нежилого помещения N 1746 (далее - Договор).

Согласно п.1.1. Договора, Арендодатель обязуется предоставить, а Арендатор - принять во временное владение и пользование за плату Помещение в порядке и на условиях, определенных настоящим Договором. Площадь подлежащего передаче в аренду Арендатору Помещения определена сторонами 6 (шесть) кв.м., располагается на первом этаже здания, согласно Приложению N 1 к Договору.

Договором определено, что слова "Здание", "Помещение" имеют следующее значение:

"Здание" - созданное путем нового строительства нежилое, отдельно стоящее, четырехэтажное здание - Торговый комплекс с помещениями административного назначения (АТК "МЕГАС") с подземной паковкой, кадастровый номер 54:35:101580:36 здания, находящееся по адресу: г. Новосибирск, ул. Красный проспект, 2/1, кадастровый номер земельного участка 54:35:101590:009, Здание как объект имеет категорию торгового назначения;

"Помещение" - часть помещения с кадастровым номером 54:35:101580:36 общей площадью 6384,6 кв.м., площадь, подлежащая передаче Арендодателем в аренду Арендатору, составляет 6 кв.м. и располагается на первом этаже Здания, согласно Приложению N 1 к настоящему Договору.

Согласно п.п. 1.1.1, 1.2 Договора, помещение предоставляется Арендатору в целях организации розничной торговли сувенирной продукцией.

Арендодатель гарантирует Арендатору наличие у него права на распоряжение передаваемым Помещением, что подтверждается Свидетельством о праве собственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 610 ГК РФ договор аренды заключается на срок, определенный договором.

В силу п. 2.1 Договора срок аренды начинается с даты подписания акта приема-передачи помещения и продолжается в течение 11 месяцев.

По акту приема-передачи от 08.11.2017 Арендатор (ответчик) принял от Арендодателя (истца) в аренду объект аренды, и с учетом условия п. 2.1 Договора, началом срока аренды является 08.11.2018.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, 07.12.2017 ответчик уведомил истца о прекращении торговой деятельности в торговом центре с 08.12.2017, заявил о расторжении договора аренды с 08.12.2017 в связи с отсутствием продаж.

08.12.2017 истец в ответе на уведомление ответчика от 07.12.2017 указал, что в соответствии с п. 6.4. Договора расторжение договора состоится с 08.01.2018, и потребовал погасить образовавшуюся задолженность в размере 74 330 руб. 67 коп.

Ссылаясь на ненадлежащие исполнение ответчиком денежного обязательства по оплате аренды, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела доказательств оплаты задолженности по договору аренды. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу, что размер неустойки (0,5%) не соответствует балансу интересов сторон, явно несоразмерен последствиям нарушения денежного обязательства, в связи с чем, снизил его размер до 0,1%.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции в части взыскания основного долга, при этом исходит из следующего.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статьи 309 и 310 ГК РФ).

Согласно статье 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В соответствии со статьей 614 ГК РФ арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату). Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды. В случае, когда договором они не определены, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах.

Судом установлено, что в данном случае Договор аренды от 26.09.2017 N 1746 считается расторгнутым Арендатором (ответчиком) в одностороннем порядке с 08.01.2018.

Данный факт установлен вступившим в законную силу решением от 19.06.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45- 9750/2018 и не доказывается вновь учитывая положения части 2 статьи 69 АПК РФ.

Согласно п. 4.1 Договора, фиксированная часть арендной платы устанавливается в соответствии с указанной площадью (п. 1.1), исходя из ставки арендной платы: -5833,34 руб., в т.ч. НДС 18%-889,83 руб. за 1 кв.м. арендуемой площади, что составляет в месяц 35000,04 руб., в т.ч. НДС 18% - 5338,99 руб.

В соответствии с п.п. 4.3, 4.4 Договора Арендатор обязуется в течение 5 рабочих дней с момента подписания настоящего договора произвести предоплату на расчетный счет Арендодателя за фактическое количество дней аренды в первый календарный месяц аренды Помещения и обеспечительный взнос, равный сумме арендной платы за 1 полный календарный месяц. Датой оплаты считается день поступления денежных средств на счет Арендодателя. Оплата фиксированной части арендной платы за второй и последующие месяцы аренды производится ежемесячно путем перечисления денежных средств на расчетный счет Арендодателя, не позднее 5 (пятого) числа текущего месяца аренды, даже если Арендодатель не представил счет на оплату. Датой оплаты считается день поступления денежных средств на счет Арендодателя.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ответчика об отсутствии у него задолженности перед истцом со ссылками на то, что в уведомлении о досрочном расторжении договора он просил истца зачесть в счет арендной платы обеспечительный взнос в размере 35 000 руб.

Согласно п.1 статьи 381.1 ГК РФ, при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

В соответствии с п. 4.3 Договора, ответчик в установленный срок произвел обеспечительный платеж в размере 35 000 руб. платежным поручением N 193 от 12.10.2017.

В соответствии с п. 5.4 Договора в случае одностороннего расторжения договора аренды со стороны Арендатора, в пределах срока действия настоящего договора, по причинам, не предусмотренным статьей 620 ГК РФ, а также в случае нарушения Арендатором условий, предусмотренных настоящим договором, Арендатор уплачивает Арендодателю штраф в размере арендной платы за полный календарный месяц.

Пунктом 3.2.3 Договора стороны предусмотрели, что Арендодатель вправе компенсировать за счет суммы обеспечительного взноса сумму ущерба, причиненного Арендатором арендуемому Помещению или зданию, в котором расположено арендуемое Помещение, задолженность по оплате арендной платы, все штрафы и пени, начисленные Арендатору в соответствии с настоящим договором. В этих случаях соблюдается следующая очередность распределения погашения: 1. Суммы штрафов и пеней; 2. Суммы компенсаций за ущерб; 3. Задолженность по оплате арендной платы.

Истец, реализуя право, предусмотренное п. 3.2.3, в ответе от 08.12.2017 на уведомление ответчика о досрочном расторжении договора указал, что в соответствии с п. 5.4 Договора, Арендодатель компенсирует за счет суммы обеспечительного взноса сумму штрафа в размере 35 000 руб., начисленного Арендатору за одностороннее расторжение договора со стороны арендатора в пределах срока действия договора, что является правомерным.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что утверждение ответчика об отсутствии у него задолженности за ноябрь 2017 г., в счет которой, по его мнению, истец должен был зачесть обеспечительный платеж, и отсутствии задолженности за период с декабря по 08.01.2018 по причине прекращения арендных правоотношений с 08.12.2017, не основаны на материалах дела, фактических обстоятельствах.

Указание ответчика в отзыве на апелляционную жалобу на то, что в материалах дела имеется акт об удержании имущества от 11.12.2017 года, составленный работниками ООО "ГИГАНТ ПЛЮС", согласно которому "имущество упаковано и помещено на хранение", следовательно, ООО "ГИГАНТ ПЛЮС" освободило торговую площадь, сдаваемую ООО "ТАЙМ ПРЕЗЕНТ" и использовало по своему усмотрению, а соответственно не несло никаких убытков, было предметом рассмотрения в суде первой инстанции и ему была дана надлежащая оценка.

Так, согласно вступившему в законную силу решению суда по делу А45-9750/2018 "факт удержания имущества от 11.12.2017 не может влиять на факт расторжения договора с 08.01.2018 (по истечении 30 календарных дней с даты уведомления) и не свидетельствует о том, что стороны пришли к соглашению о расторжении договора аренды с 08.12.2017. Согласно ст. 359 ГК РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Указанным правом арендодатель и воспользовался". Данный факт установлен вступившим в законную силу решением от 19.06.2018 по делу N А45-9750/2018, и является преюдициально установленным и не доказывается вновь при рассмотрении настоящего дела (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

При этом как следует из представленного в материалы дела акта от 11.12.2018 и фотоматериалов к нему ограничения доступа к арендуемой площади не имелось, иного в материалы дела не представлено.

Поскольку наличие задолженности по арендной плате за период с 08.11.2017 по 08.01.2018 в размере 70 865 руб. 72 коп. подтверждается материалами дела, а доказательств оплаты ответчиком не представлено, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование в части взыскания основного долга.

Истец также просил взыскать с ответчика 133 129 руб. 59 коп. неустойки за период с 16.11.2017 по 20.09.2018 (указанное уточнение заявлено в последнем судебном заседании в суде первой инстанции. расчет не представлен), с продолжением начисления неустойки по день исполнения обязательства.

При этом, в апелляционной жалобе истец, после предложения суда обосновать свой расчет, просил изменить решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26.09.2018 года по делу N А45-8516/2018 в части взыскания неустойки и принять в указанной части новый судебный акт и изложить резолютивную часть в следующей редакции: "Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТАЙМ ПРЕЗЕНТС" (ИНН 5405423934) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГИГАНТ ПЛЮС" (ИНН 5405279208): 70 865 руб. 72 коп. задолженности по арендной плате за период с 08.11.2017 по 08.01.2018; 109487 руб. 54 коп. неустойки за период с 16.11.2017 по 20.09.2018, с продолжением начисления неустойки за каждый день просрочки в размере 0,5% с суммы долга 70 865 руб. 72 коп., начиная с 21.09.2018 по день исполнения обязательства; 4 228 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины".

Об отказе от иска в остальной части, истцом не заявлено.

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ договором либо законом может быть предусмотрена денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 5.2 договора предусмотрено, что в случае несвоевременной уплаты Арендатором платежей, предусмотренных настоящим договором, Арендатор уплачивает Арендодателю неустойку в размере 0,5% от суммы просроченных платежей за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца размер неустойки за период с 16.11.2017 по 20.09.2018 составил 133 129 руб. 59 коп.

Суд апелляционной инстанции, проверив расчет истца приходит к выводу, что расчет является неверным.

Произведя перерасчет размер неустойки, апелляционный суд приходит к выводу, что ее размер за период за период с 16.11.2017 по 20.09.2018 составляет 109 487 руб. 54 коп.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу, что размер неустойки (0,5%) не соответствует балансу интересов сторон, явно несоразмерен последствиям нарушения денежного обязательства, в связи с чем, в отсутствие заявления ответчика снизил его размер до 0,1%.

Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (абзац 1 пункта 72 Постановления N 7).

В соответствии с пунктами 69, 73-78, 81 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Однако, апелляционным судом установлено, что из материалов дела и аудиозаписей судебных заседаний не следует, что ответчиком заявлялось ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ в суде первой инстанции, доказательств ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства в материалы дела не представлено.

Согласно определению Конституционного Суда РФ от 19.11.2015 N 2721-О статья 333 ГК Российской Федерации как в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 8 марта 2015 года N 42-ФЗ, так и в ныне действующей редакции в части, закрепляющей право суда уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (определения от 16 декабря 2010 года N 1636-О-О, от 29 сентября 2011 года N 1075-О-О, от 25 января 2012 года N 185-О-О, от 24 октября 2013 года N 1664-О, от 22 января 2014 года N 219-О и др.).

При этом отмечено, что с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 15 января 2015 года N 6-О и N 7-О, суд в части снижения неустойки не обладает абсолютной инициативой. Согласно указанным определениям положение части первой статьи 333 ГК Российской Федерации в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность, без предоставления им возможности для подготовки и обоснования своих доводов и без обсуждения этого вопроса в судебном заседании.

Так из аудиозаписей, в том числе из аудиозаписи судебного заседания 20.09.2018 следует, что на вопросы суда относительно несогласия с размером неустойки, ответчик какого-либо несогласия не выразил, о несоразмерности неустойки не заявил.

Поскольку ответчик является коммерческой организацией, исполнение спорного договора связано с осуществлением им предпринимательской деятельности, но о применении положений статьи 333 ГК РФ в суде первой инстанции не заявил, в силу приведенных разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации у суда не имелось оснований для снижения по своей инициативе суммы пени, начисленных в соответствии с условиями договора.

В данном случае, истцом реализовано право, основанное на договоре на взыскание неустойки, размер которой согласован участниками договора.

В соответствии с положениями статьи 421 ГК РФ юридические лица и граждане свободны в заключении договора.

Согласно условиям заключенного с истцом договора ответчик обязался, в том числе, нести ответственность в виде уплаты неустойки в случае несвоевременной уплаты Арендатором платежей, предусмотренных настоящим договором. Риск наступления данной ответственности напрямую зависит от действий самого ответчика. При этом, ответчик, действуя как профессиональный участник гражданского оборота, мог и должен был предпринять необходимые действия во избежание применения к нему штрафных санкций.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд считает решение суда в части применения ст. 333 ГК РФ и снижения размера неустойки в отсутствие соответствующего заявления стороны и непредставления каких-либо доказательств несоразмерности неустойки является необоснованным, в связи с чем неустойка подлежит взысканию в размере 109487, 54 руб. В остальной части во взыскании неустойки требования истца не обоснованы, в связи с чем в их удовлетворении надлежит отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат распределению по правилам частей 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 110, 271, пунктами 3,4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.09.2018 Арбитражного суда Новосибирской по делу N А45-8516/2018 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТАЙМ ПРЕЗЕНТС" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГИГАНТ ПЛЮС": 70 865 руб. 72 коп. задолженности по арендной плате за период с 08.11.2017 по 08.01.2018; 109 487 руб. 54 коп. неустойки за период с 16.11.2017 по 20.09.2018, с продолжением начисления неустойки за каждый день просрочки в размере 0,5% с суммы долга 70 865 руб. 72 коп., начиная с 21.09.2018 по день исполнения обязательства; 4 228 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, 3000 рублей в возмещение расходов по апелляционной жалобе.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТАЙМ ПРЕЗЕНТС" в доход федерального бюджета 2 030 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГИГАНТ ПЛЮС" в доход федерального бюджета 821 рубль государственной пошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

Ю.И. Павлова А.Л. Полосин