Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 г. N 17АП-16966/18

г. Пермь

26 декабря 2018 г.

Дело N А50П-659/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 декабря 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Макарова Т.В.,

судей Зелениной Т.Л., Поляковой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Муравьевой Е.С.,

при участии:

от истца, ИП Томилиной Т.Г. - Курушин И.А., доверенность от 09.12.2016, паспорт;

от ответчика ИП Останина В.А. - Мымрин Н.А., доверенность от 12.09.2018, удостоверение адвоката;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, индивидуального предпринимателя Останина Владимира Алексеевича,

на решение Арбитражного суда Пермского края, Постоянного судебного присутствия в г. Кудымкар,

от 28 сентября 2018 года

по делу N А50П-659/2017,

принятое судьей Поповой И.Д.,

по иску индивидуального предпринимателя Томилиной Татьяны Геннадьевны (Кудымкар, Пермский край, ОГРН 304818111400010, ИНН 810700054539)

к индивидуальному предпринимателю Останину Владимиру Алексеевичу (Кудымкар, Пермский край, ОГРН 306818114200011, ИНН 810700073161)

о взыскании задолженности по договору о софинансировании ремонтно-строительных работ, неустойки,

третьи лица: индивидуальный предприниматель Яворский Олег Михайлович (ОГРН 307598132500014, ИНН 810702597308), Курзин Сергей Михайлович,

установил:

индивидуальный предприниматель Томилина Татьяна Геннадьевна обратилась в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Останину Владимиру Алексеевичу о взыскании задолженности по договору от 09.09.2016 о софинансировании ремонтно-строительных работ в размере 615 000 руб., неустойки - 615 673,97 руб., с дальнейшим ее начислением до фактического погашения долга (с учетом представленных уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Иск основан на том, что по договору софинансирования ремонтно-строительных работ, в соответствии с которым стороны обязались произвести в равных долях оплату по договору строительного подряда с целью восстановления после пожара принадлежащего им здания. Стоимость работ составила 3 230 000 руб., из которых истец оплатил 2 230 000 руб.

Ответчик возражал против иска, указывая, что оснований для оплаты произведенных работ не наступило, работы подрядчиком не переданы, заказчиками не приняты.

В ходе судебного разбирательства судом к участию в деле в порядке ст. 51 АПК РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены лица, производившие на объекте ремонтные работы: предприниматель Яворский О.М. и Курзин С.М.

Решением Арбитражного суда Пермского края, Постоянного судебного присутствия в г. Кудымкар, от 28 сентября 2018 года требования индивидуального предпринимателя Томилиной Татьяны Геннадьевны удовлетворены частично, с индивидуального предпринимателя Останина Владимира Алексеевича в пользу индивидуального предпринимателя Томилиной Татьяны Геннадьевны взыскана задолженность в размере 510 305 руб. 82 коп., неустойка в размере 103 592 руб. 08 коп., исчисленная с 01.02.2017 по 22.08.2017, с последующим ее начислением на момент фактической уплаты долга исходя из ставки 0,1 % за каждый день просрочки, судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 21 145 руб., судебные расходы по оплате судебной строительно-технической экспертизы в размере 20 890 руб. В остальной части иска отказано.

Ответчик обжаловал решение суда в апелляционном порядке, просит судебный акт изменить, взыскать в пользу Томилиной возмещение затрат на оплату фактически выполненных Яворским О.М, в сумме 147 144 руб.

В апелляционной жалобе указывает, что договор подряда на все виды работ от 09.09.2016 не исполнялся, и соответственно нет оснований для софинансирования расходов по нему, цена договора подряда от 09.09.2016 не определена, договоры подряда на отдельные виды работ ответчиком оплачены, ответчик был исключен из процесса приемки работ, Томилина работы на сумму 3 561 270 руб. не принимала. Настаивает на том, что денежные средства выплаченные ответчиком, превышают сумму необходимого аванса, покрывают все расходы по договорам подряда, поэтому платежи истца нельзя признать вынужденными, что по условиям договора софинансирования исключает ответственность в виде неустойки. Указывает, что решение принято судом на основании недопустимых доказательств, дополнительных расчетах экспертов, противоречащих ранее сделанному заключению без назначения дополнительной или повторной экспертизы, при этом был сделан неправильный расчет компенсации НДС и были неправильно применены расценки при определении стоимости работ. Обращает внимание, что ответчик за свой счет произвел работы по утеплению перекрытий. Настаивает на том, что общая стоимость работ завышена на 726 323 руб. 64 коп.

В отзыве на апелляционную жалобу сторона истца поддержала выводы, сделанные судом первой инстанции, просила решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика адвокат Мымрин Н.А. поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, и ходатайствовал о назначении по делу повторной строительной экспертизы для определения стоимости работ, выполненных на объекте. В обоснование данного ходатайства представитель ответчика указал, что вызванные судом эксперты не смогли дать мотивированные пояснения по существу экспертного заключения, представленные экспертами расчеты противоречили как заключению, так и их письменным пояснениям, и, кроме того, процессуальным законом не предусмотрены дополнительные расчеты экспертов и внесение изменений в исследовательскую и резолютивную часть.

Представитель истца Курушин И.А. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Возражал против ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Обсудив ходатайство представителя ответчика о назначении повторной судебной экспертизы, суд не находит предусмотренных ст. ст. 82, 87 АПК РФ оснований для ее назначения.

Как это установлено в статье 82 АПК РФ суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Заключение экспертов не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы (ч. 5 ст. 71 АПК РФ) и подлежит оценке наравне со всеми иными доказательствами по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности.

Назначение повторной экспертизы в силу части 2 статьи 87 АПК РФ не является обязанностью суда.

Экспертное заключение от 30.03.2018 N 014-Э/18, составленное экспертами ООО "Бизнес Эксперт" Косажихиным Д.В. и Коростиной Е.С., было оценено судом первой инстанции в порядке ст. 71 АПК РФ, возникшие у суда сомнения в обоснованности заключения экспертов и обнаруженные судом противоречия были устранены в результате произведённых экспертами перерасчетов.

Апелляционный суд, оценив экспертное заключение в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами также не усматривает в нем недостатков, достаточных для назначения повторной экспертизы, в связи с чем соответствующее ходатайство стороны ответчика было отклонено.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, считает, что оснований для изменения или отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется в связи со следующим.

Как следует из материалов дела согласно договору простого товарищества на строительство здания от 28 марта 2011 года (л.д. 137-138 т.10) Томилина Т.Г. и Останин В.А. обазались объединить свои вклады и совместно действовать в целях строительства объекта торговли: двухэтажного здания на земельном участке, принадлежащем Томилиной Т.Г. на праве собственности общей площадью 816 кв. м по адресу: г. Кудымкар, ул.Гайдара, д. 1 согласно проектной документации.

Томилиной Т.Г. 22.02.2012 получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, 06 марта 2012 года Томилиной Т.Г. зарегистрировано право собственности на нежилые помещения общей площадью 448.6 кв. м, этаж 1, по адресу: г. Кудымкар, ул. Гайдара, д. 1; 06.03.2012 за Останиным В.А. зарегистрировано право собственности на нежилые помещения общей площадью 451 кв. м этаж 2 по адресу: г. Кудымкар, ул. Гайдара, д. 1.

В указанном здании 23.07.2016 в 15 часов 07 мин. (время обнаружения пожара) произошло возгорание кровли с последующим распространением огня по потолочному перекрытию и подвесному потолку.

С целью восстановления объекта между собственниками здания предпринимателем Томилиной Т.Г. и предпринимателем Останиным В.А. (заказчики) заключен договор с предпринимателем Яворским О.М. (подрядчик) на выполнение ремонтно-восстановительных работ, согласно проектной документации, изготовленной А.Л.Бобошиным: частичный демонтаж межэтажного перекрытия; строительство стен и несущих колон; перекрытие 2 этажа; кровельные работы; перекрытие 1 этажа; все виды работ, за исключением внутренних чистовых отделочных работ.

Подробный перечень работ указан в приложении к договору, согласован сторонами и является неотъемлемой частью договора, также как и договор софинансирования строительства (п.1.2).

Стоимость работ и порядок расчетов стороны согласовали в разделе 2 Договора подряда, определив, что заказчики оплачивают наличными деньгами 40 % сметной стоимости каждого вида работ в день их начала (п. 2.1), оставшаяся стоимость, определенная актом выполненных работ, подписанным сторонами договора, оплачивается по завершению каждого вида работ в течении 1 дня.

Срок выполнения работ определен сторонами с 09.09.2016 по 15.11.2016.

Приложением к договору подряда сторонами согласован перечень ремонтно-строительных работ для восстановления объекта (л.д. 16 т. 1).

Согласно договору софинансирования ремонтно-строительных работ на объекте Торговый центр по ул. Гайдара, 1 в г. Кудымкар от 09.09.2016, заключенному между сторонами и являющемуся неотъемлемой частью договора подряда, сособственники ремонтируемого здания обязались оплачивать все авансовые платежи и окончательную оплату выполненных работ, указанных в договоре строительного подряда от 09.09.2016 наличными деньгами в соотношении: 50% - Останин В. А. и 50% - Томилина Т.Г.

В случае если, одна из сторон не выполнит обязательства по настоящему договору и другая сторона вынужденно оплатит всю полагающуюся сумму, должник обязан возместить займодавцу сумму долга с процентами за пользование чужими денежными средствами из расчета 0,5 % в день от суммы долга на день возврата (п. 3 Договора софинансирования).

В соответствии с п. 4 Договора, если одна из сторон, с согласия исполнителя, намерена произвести строительные работы, не указанные в договоре подряда и его приложениях, Сторона самостоятельно оплачивает данные работы и другая Сторона не несет за них ответственность.

За подписью подрядчика в материалы дела представлены: локальный сметный расчет на сумму 3 561 270 руб. и акт приемки выполненных работ за ноябрь 2016 года на сумму 3 561 270 руб.

В подтверждение отправки акта в адрес Останина В.А. представлено письмо от 28.11.2016, почтовое извещение о доставке заказной корреспонденции с описью вложения и почтовая квитанция.

Факт получения данного акта от подрядчика Томилина Т.Г. не оспаривала. Также представлена справка стоимости выполненных работ на сумму 3 561 270 руб.

В подтверждение оплаты за выполненные работы в материалы дела представлены: расписка Яворского О.М. от 09.09.2016 о получении от Томилиной Т.Г. денежных средств (аванса) в сумме 1 000 000 руб.; расписка Яворского О.М. от 03.10.2016 о получении от Томилиной Т.Г. денежных средств (аванса) в сумме 260 000 руб.; расписка Яворского О.М. от 20.09.2016 о получении от Томилиной Т.Г. денежных средств (аванс) в сумме 950 000 руб.; расписка Яворского О.М. от 30.01.2017 о получении от Томилиной Т.Г. денежных средств (долга) в сумме 20 000 руб.

Общая сумма денежных средств, переданных Томилиной Т.Г. составляет 2 230 000 руб.

Сумма денежных средств, переданных Останиным В.А. составляет 1 000 000 руб., что также сторонами не оспаривается.

В материалы дела представлен акт за подписью Останина В.А. о приемке выполненных работ за октябрь 2016 года на сумму 2 001 254 руб.

В ходе судебного разбирательства стороны указали, что сметная стоимость работ, указанных подрядчиком в локальном сметном расчете была завышена, в связи с чем, Останин В.А. представил свой расчет, оформив его актом приемки работ, с отражением объемов, видов и стоимости работ на объекте, выполненных Яворским.

Акт о приемке выполненных работ за октябрь 2016 года, за подписью Останина В.А. содержит аналогичные разделы по выполненным работам, за исключением раздела 5 (перевозка грузов).

Из досудебной претензии Томилиной Т.Г. от 24.01.2017 следует, что работы, предъявленные подрядчиком на сумму 2 561 270 руб. ею приняты, оплачены в полном объеме, ввиду отсутствия возражений со стороны Останина В.А. на направленный в его адрес акт приемки работ, данные виды работ также считаются принятыми последним, их стоимость в размере 50% подлежит возмещению.

Из ответа Останина от 27.01.2017 следует, что работы, стоимость которых составила 2 001 254 руб., на объекте Яворским О.М. завершены 15.10.2016, иные работы, выполнялись другим подрядчиком, Яворский в ноябре 2016 выполнял работы на 1 этаже не предусмотренные договором от ввиду чего оплате со стороны Останина В.А. не подлежат.

Из данной переписки следует, что договор подряда от 09.09.2016, представленный истцом, исполнялся сторонами, равно как и договор софинансирования, в рамках которого заказчиком Останиным В.А. были внесены денежные средства в размере 1 000 000 руб.

Таким образом, суд обоснованно отклонил доводы ответчика о незаключенности данных договоров.

В материалы дела представлены:

- договор от 09.09.2016 на ремонт перекрытий первого этажа магазина по ул. Гайдара, 1, общей стоимостью 273007 руб. сроков выполнения до 18.09.2016 с локальным сметным расчетом (л.д. 150-152 т.1);

- договор подряда от 20.09.2016 на ремонт кирпичной кладки магазина сроком действия с 20.09.2016 до 05.10.2016 стоимостью 411 481 руб. с локальным сметным расчетом (л.д. 123-125 т.1);

- договор подряда от 04.10.2016 на ремонт кровли магазина, сроком выполнения работ с 04.10.2016 по 25.10.2016 на сумму 1 415 303 руб. с локальным сметным расчетом (л.д. 156-159 т. 1).

Общая стоимость работ, предусмотренных данными договорами, составила 2 099 791 руб.

Исследовав предметы данных договоров подряда, суд пришел к выводу, что их подписание обусловлено разделением видов работ, предусмотренных договором подряда на все виды работ от 09.09.2016 на отдельные этапы их производства с установлением их стоимости с целью поэтапного финансировании, предусмотренного п. 2.1 Договора от 09.09.2016 на все виды работ.

Данный факт, подтвержден следующими обстоятельствами.

Виды работ, указанные в локальных сметных расчетах, составленных к отдельным видам работ сопоставимы с видами работ, содержащимися в перечне ремонтно-строительных работ, являющемся приложением к договору подряда от 09.09.2016. Договоры заключены между теми же заказчиками и подрядчиком, сроки выполнения работ, указанные в договорах подряда на отдельные работы и договоре подряда на все виды работ совпадают во временном промежутке. Сроки внесения платежей, предусмотренные договорами на отдельные виды работ также соответствуют порядку оплаты, предусмотренному договором на основные виды работ.

Таким образом, представленные ответчиком договоры на отдельные виды работ, подтверждают фактическое исполнение сторонами заключенного договора подряда от 09.09.2016 г.

Довод ответчика об отсутствии оснований для оплаты по договорам ввиду неподписания актов выполненных работ, является несостоятельным.

Акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (ст. 68 АПК РФ).

Факт принятия работ, произведенных Яворским О.М. подтверждается фактическим использованием результата работ, здание эксплуатируется по назначению, что подтверждено осмотрами объекта как специалистами, так и экспертами, сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства было установлено, что работы Яворским О.М. не были завершены ввиду его отстранения Останиным В.А. от выполнения работ на 2 этаже здания.

Объем, виды и качество выполненных Яворским О.М. работ в момент прекращения договорных отношений не были зафиксированы сторонами, что явилось причиной возникновения между ними спора.

В подтверждение произведенных Яворским О.М. работ Томилина Т.Г. представила Заключение специалиста N 09 от 25 апреля 2017 года, подготовленного Пермским центром независимых экспертиз, согласно которому фактически выполненный объем и стоимость ремонтностроительных работ не соответствует объему и стоимости работ, указанных в акте приемки выполненных работ КС-2 за ноябрь на сумму 3 561 270 руб. в части устройства перекрытия над первым этажом, стоимости строительных материалов и применением не согласованных цен.

Также специалист пришел к выводу о несоответствии объема и стоимости строительных работ, отраженных в акте КС-2 за октябрь на сумму 2 001 254 руб. в части применения расценок, не имеющих обоснования, занижения видов и объемов работ.

Согласно данному заключению специалиста стоимость фактически выполненных работ по договору составила 3 468 969 руб. 24 коп.

Вместе с тем, из заключения следует, что при натурном обследовании объекта контрольные вскрытия не произведены ввиду завершения внутренней отделки помещений, объемы и виды работ при исследовании определены на основании проектной документации и перечня ремонтно-строительных работ, согласованных сторонами договора подряда от 09.09.2016.

Данный факт, является препятствием к установлению фактического объема выполненных работ и возможности установления их стоимости.

Из акта экспертного исследования ФБУ Пермская лаборатория судебной экспертизы N 1448/17-50 от 30.05.2017 следует, что объем фактически выполненных работ на объекте не соответствует объему, приведенному в акте о приемке выполненных работ от 15.11.2016.

Стоимость фактически выполненных работ составляет, по данным Заключения, 2 562 001 руб. 30 коп.

Вместе с тем, исследовательская часть заключения не содержит сведений о том, каким образом специалисты определили объем, виды работ.

Кроме того, ответчиком был представлен отчет по результатам визуального обследования строительных конструкций нежилого здания по ул.Гайдара, 1, составленный предпринимателем Ушаковым А.В. (свидетельство о допуске N П-175-810201435218-01) от 02.10.2017.

Согласно отчету обследование проведено визуальным методом с целью определения соответствия строительных конструкций здания требованиям механической безопасности, а также возможности безопасной эксплуатации по своему функциональному назначению. По результатам проведенного обследования специалист пришел к выводу о техническом состоянии объекта как ограниченно-работоспособном, обследуемые строительные конструкции нежилого здания признаны не соответствующими проектной документации.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы.

С целью определения объема и стоимости выполненных работ, по ходатайству сторон суд на основании ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил судебную экспертизу, проведение которой поручил экспертам ООО "Бизнес- Эксперт" Косажихину Дмитрию Вильямовичу и Коростиной Екатерине Сергеевне.

Из представленного суду заключения экспертов от 30.03.2018 N 014-Э/18 следует, что стоимость качественно выполненных подрядчиком Яворским О.М. работ на объекте, рассчитанная по состоянию на 09.09.2016 составляет 2 531 583 руб. Представлен локальный сметный расчет N 1 (л.д. 21-31 т.5).

Стоимость некачественно выполненных работ составляет 619 349 руб. Представлен локальный сметный расчет N 2 (л.д. 32-37 т.5).

При определении качества работ, эксперты исходили из соответствия результата работ положениям нормативной документации, техническим условиям, проектной (рабочей) документации.

Экспертами также было принято во внимание, что работы подрядчиком не завершены в полном объеме по причине отказа заказчика в доступе к объекту.

Объем работ, произведенный в рамках договора отражен в таблице 5 экспертного заключения (л.д.70-138 т. 4).

Возражая против выводов экспертного заключения, ответчик представил расчет стоимости выполненных Яворским О.М. работ, качество которых не оспаривается на сумму 1 332 307 руб. 96 коп. (л.д 6-11 т. 6), на выполненные некачественно работы на сумму 515 834 руб. 58 коп. (л.д. 1-5 т. 6) и на работы по кровле на сумму 665 501 руб. 10 коп. (л.д 12-14 т. 6); представлены пояснения по локальным сметным расчетам, в которых указано на технические ошибки, допущенные экспертами в расчетах стоимости работ.

С целью устранения недостатков экспертного заключения по ходатайству ответчика в судебное заседание были вызваны эксперты, которыми даны пояснения на поставленные вопросы. Кроме того, ими были представлены пояснения в письменном виде (л.д. 145 - 152 т. 5, л.д 4-5 т.7).

Из пояснений эксперта Коростина Е.С. следует, что экспертное заключение содержит технические и арифметические ошибки, устранение которых не повлияет на выводы экспертов, данных в заключении по поставленным судом вопросам.

Учитывая, что в ходе исследования экспертного заключения были выявлены технические и арифметические ошибки, суд первой инстанции определениями от 05.06.2018 и от 07.08.2018 возложил на экспертов обязанность устранить технические и арифметические ошибки, допущенные при изготовлении заключения N 014-Э/18 от 30 марта 2018 года, в части: позиции 18 (включение в ЛСР количество кирпичей 1659 шт.; позиции 22, 23 (арифметическая ошибка при определении количества кирпичей); позиции 24 (в части указания количества кирпичей и примененных коэффициентов); в части увеличения затрат на сумму НДС; учета применяемой сторонами договора подряда упрощенной системы налогообложения.

Уточненные расчеты представлены в материалы дела (л.д. 113-124 т. 6).

При этом судом установлено, что экспертом не был исследован вопрос относительно примененного материала (облицовочный кирпич) по позиции 17 ЛСР N 1 и позиции 14 расчета N 2.

По результатам совместного осмотра от 08.09.2018 на предмет установления размеров облицовочного кирпича, лицами участвующими в деле, было установлено, что размер облицовочного кирпича составляет 88 мм по высоте, 120 мм по ширине и 248 мм по длине. Вся кирпичная кладка объекта выполнена из кирпича одинакового размера.

В данной части выводы эксперта были признаны необоснованными и подлежащими перерасчету с учетом использованного материала.

Также в ходе судебного разбирательства было установлено, что при определении объема работ по разборке кирпичной кладки экспертами за основу принят объем вновь возведенной стены 18,5 м3 (позиция 17 расчета N 1, позиция 14 в расчете N 2) на основании замера от 29.01.2018.

Вместе с тем, из представленного ответчиком в материалы дела проекта здания, следует, что при восстановлении после пожара проект здания по 2 этажу был изменен с этажа мансардного типа на полноценный этаж, в результате которого высота кладки стен была изменена на 1.1 м (проект 60.09.16-(ИП) листы 19,21).

Таким образом, выводы экспертов в части определения объема по кирпичной кладке (позиция 12 таблицы N 5 Заключения) также признаны необоснованными.

С учетом того, что избранная экспертами методика определения стоимости выполненных на объекте работ сторонами не оспаривается, посчитал возможным применить расчеты по указанным позициям, произведенным экспертом (локальный сметный расчет N 1 с учетом разборки стен в объеме 5,8 м3 и локальный сметный расчет N 2 от 14.09.2018), что не противоречит положениям статей 71 и 82 АПК РФ.

При этом суд также отметил, что факт использования при кладке стены с использованием облицовочного кирпича размером 250х120х88 (позиция 17 в ЛСР N 1, позиция 14 в ЛСР N 2) установлен в результате совместного осмотра, проведенного лицами, участвующими в деле.

Также, суд пришел к выводу об отсутствии необходимости в дополнительном экспертном исследовании при уточнении расчета по объему работ по разборке кирпичной кладки.

Кроме того, согласно представленным экспертами уточненным расчетам по результатам разборки кирпичной кладки, с учетом объема данного вида работ до 5,8 м3 (с 18,559 м3) стоимость выполненных работ уменьшилась на 49 671 руб. Согласно расчету ответчика, удорожание сметной стоимости ввиду ошибочного определения объема данного вида работ составило 47252 руб. 64 коп. (расчет удорожания сметной стоимости л.д. 139 т.6).

С учетом изложенного проведении дополнительной экспертизы по данным вопросам являлось нецелесообразным.

Относительно доводов ответчика о выходе экспертом за пределы предмета исследований, суд пришел к следующим выводам.

Оспаривая выводы эксперта в части отнесения работ по устройству пароизоляции к работам, выполненным Яворским О.М., Останин В.А. указал, что экспертами дана правовая оценка данного вопроса.

Вместе с тем, в определении суда о назначении экспертизы указано на наличие, в том числе, спора по видам работ, выполненных в рамках договора от 09.09.2016 ввиду того, что обязательства по выполнению работ в полном объеме не исполнены, завершение работ произведено иным подрядчиком. Таким образом, эксперты, определяя объем работ, не связаны доводами сторон, относительно того, кем из подрядчиков произведены те или иные работы.

Согласно п. 1.3 Договора подряда от 09.09.2016 следует, что при выполнении работ исполнитель использует собственные материалы, инструмент и оборудование. Выполнение данных работ подтверждено экспертным заключением (стр. 39 табл. 5 Заключения).

В подтверждение факта приобретения использованного в работе материала в материалы дела представлена товарная накладная N 10/07-01 от 07.10.2016, подтверждающая приобретение ООО "Косинское ремонтностроительное предприятие" (ИНН 5981005207), в том числе, гидропароизоляционной универсальной пленки. Генеральным директором покупателя является Яворский О.М.

Таким образом, факт приобретения данного материала и возможность его использования Яворским О.М. подтверждены материалами дела. Иные материалы, использованные подрядчиком Яворским О.М. на объекте, также приобретены обществом (товарные накладные от 23.09.2016, 26.09.2016). Кроме того, срок приобретения товара соответствует сроку выполнения данных работ.

Представленные ответчиком документы на приобретение универсальной гидропароизоляционной пленки Останиным В.А. не опровергает факт исполнения данного вида работы именно Яворским О.М.

Иные доводы ответчика о недействительности выводов экспертов сводятся к анализу примененных экспертами расценок.

В обоснование своих доводов Останиным В.А. представлены расчеты, подготовленные специалистом Саитовой Ю.М. на общую сумму 2 513 643 руб. 64 коп., расчеты, подготовленные специалистом Обориным Л.В. на общую сумму 2 345 442 руб. 72 коп., расчеты, подготовленные специалистом Обориным Л.В. на общую сумму 2 320 221 руб. 63 коп.

Доводы ответчика о необоснованном применении расценок при определении стоимости кровельных работ были отклонены судом, поскольку на момент проведения экспертного исследования прямые сметные нормативы на устройство кровель из профилированных листов по деревянной обрешетке законодательством не установлены, применение иных нормативов производится по аналогии и определяется экспертом, доказательств того, что избранный экспертами норматив при определении стоимости данных видов работ привел к необоснованному увеличению сметной стоимости в материалы дела не представлено.

Также признаны несостоятельными доводы ответчика об ошибочном применении формулы расчета компенсации НДС, ввиду того, что ответчиком не было показано, каким образом данный факт привел к необоснованному увеличению сметной стоимости выполненных работ.

Кроме того, указанная расценка была согласована сторонами при подписании локальных сметных расчетов к договорам на отдельные виды работ.

Заявленные в судебном заседании 21.08.2018 ходатайства о назначении повторной экспертизы с целью определения стоимости выполненных работ и вызове эксперта в судебное заседание были судом отклонены, поскольку, как справедливо отмечено судом первой инстанции, позиция ответчика сводится к замечаниям к проведенной экспертизе, которые были устранены экспертами в ответах на поставленные вопросы, а также путем устранения технических и арифметических ошибок. Дополнительно экспертами произведены расчеты в отношении работ, объемы которых отличаются от объемов, определенных экспертами. Заключение экспертов, имеющееся в деле, соответствует требованиям статей 82,83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным, понятным, и полным (с учетом представленных расчетов от 14.09.2018 ).

Таким образом, следует полагать, что стоимость выполненных Яворским работ составляет 3 020 611 руб. 65 коп.

Соответственно доля участия каждого из собственников здания в соответствии с договором софинансирования составляет 1 510 305.82 руб. (50%).

Учитывая, что ответчиком подрядчику произведена частичная оплата работ в размере 1 000 000 руб., его задолженность перед Томилиной Т.Г. должна составляет 510 305 руб. 82 коп.

Расчет неустойки произведен судом с 01.02.2017 (дата истечения трехдневного срока на добровольное погашение, установленное досудебной претензией от 24.01.2017), сумма неустойки определена исходя из ставки 0.5% за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Доводы ответчика о необходимости снижения размера неустойки, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ, признаны судом необоснованными, поскольку ответчиком не были представлены доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Вместе с тем, неустойка как один из способов обеспечения исполнения обязательств направлена на своевременное исполнение должником своих обязательств, является защитой обязательственных прав, предоставляет потерпевшему кредитору компенсацию тех потерь, которые он несет или мог бы понести вследствие нарушения обязательств должником, но не может служить средством обогащения кредитора.

Согласно п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Стороны свободны в заключении договора, и ответчик, подписывая договор, знал, какая ответственность предусмотрена за неисполнение принятых обязательств (ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). Между тем, данное обстоятельство не может ограничивать право суда, снижать размер неустойки при наличии к тому оснований.

Применяя статью 333 ГК РФ, суд обязан установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору, дабы соблюсти правовой принцип возмещения имущественного ущерба, согласно которому не допускается применение мер карательного характера за нарушение договорных обязательств. Выплата истцу должна составлять такую сумму компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, поэтому в ч. 1 ст. 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В данном случае суд первой инстанции счел возможным применить положения ст. 333 ГК РФ и уменьшить сумму неустойки исходя из размера ставки 0,1 % за каждый день просрочки, который, по мнению суда, в данном конкретном случае является достаточным для обеспечения восстановления нарушенных прав истца, соответствующим принципам добросовестности, разумности и справедливости.

Сумма неустойки, исчисленная с учетом ставки 0,1 % за указанный истцом период с 01.02.2017 по 22.08.2017 составляет 103 592 руб. 08 коп.

Апелляционный суд считает, что изложенные в апелляционной жалобе доводы стороны ответчика направлены на переоценку всей совокупности обстоятельств дела и представленных суду доказательств, оснований для которой не имеется, поскольку судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, основаны на имеющихся в деле доказательствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Нарушений, а также неправильного применения норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Поскольку основания к отмене изменению судебного акта по доводам апелляционной жалобы отсутствуют, в силу статьи 110 АПК РФ госпошлина по апелляционной жалобе относится на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края, Постоянного судебного присутствия в г. Кудымкар, от 28 сентября 2018 года по делу N А50П-659/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Пермского края в г. Кудымкар.

Председательствующий

Т.В. Макаров

Судьи

Т.Л. Зеленина М.А. Полякова