Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2018 г. N 12АП-9855/18

г. Саратов

27 декабря 2018 г.

Дело N А12-858/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "25" декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" декабря 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никольского С.В.,

судей Пузиной Е.В., Шалкина В.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кусаиновой Г.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" на решение арбитражного суда Волгоградской области от 19 июня 2018 года по делу N А12-858/2017, (судья Прудникова Н.И.), по исковому заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (ИНН 6164266561; ОГРН 1076164009096) к публичному акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт", г. Волгоград, (ОГРН1053444090028) о взыскании задолженности в размере 137 644 998,55 рублей за услуги по передаче электрической энергии по договору от 28.12.2012 N 425, оказанные в период сентябрь-октябрь 2016, по встречному исковому заявлению публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" о взыскании стоимости потерь электроэнергии за период сентябрь-октябрь 2016 в сумме 98 874 601,74 рублей, с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети", г. Волгоград, (ИНН 3441010181; ОГРН 1023402460620),

при участии в судебном заседании:

от публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" - Акимова А.Н., действующего по доверенности N 5-18 от 1.01.2018, Шоркиной О.Н., действующей по доверенности N 37-18 от 1.01.2018,

от публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - Троценко А.И., действующего по доверенности N 99 от 29.12.2017, Николотова Ю.В., действующего по доверенности N 149 от 14.09.2018, Сивогривова Е.Ю., действующей по доверенности N 152 от 29.12.2017, Зудиловой Л.А., действующей по доверенности N 212 от 29.12.2017,

иные лица не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (далее - ПАО "МРСК Юга") обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к Публичному акционерному обществу "Волгоградэнерго" (далее - ПАО "Волгоградэнергосбыт") о взыскании, с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), 137644998,55 руб. задолженности за услуги по передаче электрической энергии по договору N 425 от 28.12.2012, оказанные в период сентябрь-октябрь 2016 г.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" обратилось с встречными исковыми требованиями о взыскании, с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ, с ПАО "МРСК Юга" 98874601,74 руб. стоимости потерь электроэнергии за период сентябрь-октябрь 2016 г.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 19.06.2018 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично.

С ПАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ПАО "МРСК Юга" взыскано 89978818,78 руб. основного долга, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 130740,41 руб., а всего 90109559,19 руб.

В остальной части иск оставлен без удовлетворения.

Встречные исковые требования удовлетворены частично.

С ПАО "МРСК Юга" в пользу ПАО "Волгоградэнергосбыт" взыскано 60070988,40 руб. стоимости потерь электрической энергии.

В остальной части встречный иск оставлен без удовлетворения.

С ПАО "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 76491 руб.

С ПАО "МРСК Юга" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 121509 руб.

Путем зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам суд взыскал с ПАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ПАО "МРСК Юга" 30 038 570,79 руб.

ПАО "МРСК Юга", не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на неверное определение суда первой инстанции объема и стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии и потерь электрической энергии.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в соответствии с требованиями статей 266, 268 АПК РФ.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

ПАО "МРСК Юга" обратилось с ходатайством о назначении повторной судебной экспертизы.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Заявив ходатайство о назначении повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции, ПАО "МРСК Юга" не обосновало, какие обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, могут быть установлены в ходе проведения повторной экспертизы, не представило соответствующие доказательства наличия в выводах экспертов противоречий, недостоверности проведенной экспертизы вследствие неполноты исследованных материалов и сделанных выводов или по иным основаниям, не указало в жалобе принципиальные нарушения и неправильность расчета экспертов в отношении конкретных потребителей - юридических и физических лиц, по которым неверно определены объемы потребленной электрической энергии.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Как следует из материалов дела, 28.12.2012 между ПАО "МРСК Юга" и ПАО "Волгоградэнергосбыт" заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 425., согласно которому ПАО "МРСК Юга" (исполнитель) обязалось осуществить комплекс организационного и технологически связанных действии, обеспечивающих передачу электроэнергии от точек приема до точек поставки потребителям (покупателя) заказчика через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю (субисполнителю), производителям электрической энергии, бесхозяйным объектам электросетевого хозяйства, присоединенным к сети исполнителя, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором (пункт 2.1 договора)

Договор действует в редакции протокола разногласий от 01.03.2013, протокола согласования разногласий.

В соответствии с пунктом 4.4 договора (в редакции протокола согласования разногласий) исполнитель в срок не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным, представляет заказчику: Расчет объема и стоимости услуг по передаче электрической энергии (мощности) по сетям исполнителя; акт об оказании услуг по передаче электроэнергии по форме согласно Приложению 8 к договору; счет-фактуру и т.д.

В пункте 5.4 договора (в редакции протокола согласования разногласий) стороны согласовали, что оплата услуг по передаче электрической энергии, оказываемых в интересах обслуживаемых заказчиком потребителей, осуществляется до 15 числа месяца, следующего за расчетным.

Согласно пункту 2 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

Из статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике", пунктов 6 и 7 Правил N 861 следует, что услуги по передаче электрической энергии могут оказываться как конечным потребителям, так и сбытовой либо сетевой организациям.

Подпункт "б" пункта 14 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг" от 27.12.2004 N 861 гласит, что при исполнении договора потребитель услуги обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

Во исполнение условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии N 425 от 28.12.2012 ПАО "МРСК Юга" оказало ответчику по первоначальному иску услуги по передаче электроэнергии в период сентябрь-октябрь 2016 г.

По факту передачи электрической энергии за указанный период ПАО "МРСК Юга" составлены и направлены ПАО "Волгоградэнергосбыт" акт об оказании услуг по передаче электроэнергии в сентябре 2014 г. N 34000000033252 от 30.09.2016 на сумму 225925167,03 руб., акт об оказании услуг по передаче электроэнергии в октябре 2016 г. N 34000000036093 от 31.10.2016 на сумму 315967537,15 руб.

Указанные документы ПАО "Волгоградэнергосбыт" подписаны с разногласиями. По данным ПАО "Волгоградэнергосбыт" стоимость оказанных услуг в сентябре 2016 г. составила 193044265,98 руб., в октябре 2016 г. составила 153533316,38 руб.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" в соответствии с Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Волгоградской области.

В период сентябрь-октябрь 2016 г. ПАО "Волгоградэнергосбыт" осуществляло поставку электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых технологический присоединены к сетям ПАО "МРСК Юга", в свою очередь последнее оказывало услуги по передаче электрической энергии потребителям ПАО "Волгоградэнергосбыт".

В пункте 3 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" предусмотрено, что порядок определения стоимости потерь в электрических сетях и порядок их оплаты регулируются Правилами N 861.

В силу пунктов 50, 51 Правил N 861 размер фактических потерь в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Основными положениями предусмотрено, что на основании определенных объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют фактические потери электрической энергии, возникшие за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации (пункт 185).

В пункте 186 Основных положений указано, что в целях осуществления действий, указанных в пункт 185 настоящего документа, каждая сетевая организация составляет баланс электрической энергии, представляющий собой систему показателей, характеризующую за расчетный период сумму объемов электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства данной сетевой организации, и фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих такой сетевой организации объектах электросетевого хозяйства, равную объему электрической энергии, принятой в объекты электросетевого хозяйства данной сетевой организации, уменьшенному на объем электрической энергии, отпущенной из объектов электросетевого хозяйства такой сетевой организации в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций.

Баланс электрической энергии составляется ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, и является основанием для определения фактических потерь электрической энергии, подлежащих покупке сетевой организацией в соответствии с настоящим документом (пункт 187 Основных положений).

Объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

В случае если объем безучетного потребления превышает объем электрической энергии (мощности), приобретаемой сетевой организацией в расчетном периоде для целей компенсации потерь, его превышение учитывается в следующих расчетных периодах (пункт 188 Основных положений).

Определением от 05.04.2018 по делу назначена экспертиза по определению объемов отпуска электрической энергии и потерь в электрических сетях, проведение которой поручалось Автономной некоммерческой организации развития возможностей экспертизы и оценки "Судэксперт и оценка".

Согласно экспертному заключению объем электроэнергии, поступившей в сети ПАО "МРСК Юга" и приобретенной ПАО "Волгоградэнергосбыт" составил в сентябрь- октябрь 2016 г 1259431254 кВт.ч, в том числе в сентябре 2016 г. 571589179 кВт.ч, в октябре 2016 г. 68742075 кВт.ч.

Объем отпущенной потребителям ПАО "Волгоградэнергосбыт" юридическим лицам, непосредственно присоединенным к сетям истца по первоначальному иску, в сентябре 2016 г. составил 93923603 кВт.ч, в октябре 2016 г составил 94243147 кВтч.

Объем электроэнергии, отпущенной потребителям ПАО "Волгоградэнерго" юридическим лицам, опосредованно присоединенным к сетям, составил в сентябре 2016 г. составил 13350540кВт.ч, в октябре 2016 г. составил 13709048 кВт.ч.

Объем электроэнергии, отпущенной потребителям ПАО "Волгоградэнергосбыт" физическим лицам за исковой период составил 83286919 кВт.ч, в том числе в сентябре 2016 г. 4197726 кВт.ч, в октябре 2014 г. 41589193 кВт.ч.

Оплачиваемый переток электрической энергии за исковой период составил 481581кВт.ч., в том числе в сентябре 2016 г. 218041 кВт.ч, в октябре 2016 г. 263540кВт.ч.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что представленное в материалы дела экспертное заключение, подготовленное Автономной некоммерческой организацией развития возможностей экспертизы и оценки "Судэксперт и оценка", является относимым и допустимым доказательством по настоящему делу, за исключением, отнесения экспертами ряда потребителей (АО "СПЕЦЭНЕРГОМОНТАЖ", ООО "ПЕРЕХОД", МУП "Водопроводно-канализационное хозяйство" городского округа - город Волжский Волгоградской области, ПАО "МегаФон", ФГБУ "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Волгоградской области", ООО "Рембурсервис", ООО "Волгоградский завод буровой техники", ООО "Промышленно Производственная Фирма "АССТРОЙ", ООО "НОВОГРАД", ООО"Волжский Бакалейный Комбинат", физическое лицо Колотей В.П., ООО "ГеоСтройПроект", физическое лицо Выходцев В.Г., ООО "Волгоградавтотехобслуживание", Система Лизинг 24 (акционерное общество), ИП Погосян Т.А., ФГКУ "1 отряд федеральной противопожарной службы по Волгоградской области", физическое лицо Кленин А.Н.) к потребителям, имеющим опосредованное присоединение к сетям ПАО "МРСК Юга". Данные потребители согласно актам разграничения балансовой принадлежности электрических сетей технологически присоединены непосредственно к сетям ПАО "МРСК Юга". В связи с чем, объем и стоимость потерь электрической энергии, возникших в электрических сетях ПАО "МРСК Юга", были обоснованно уменьшены судом первой инстанции на 1588367кВтч на общую сумму 4 322 634 руб. 90 коп.

Доводы ПАО "МРСК Юга" о необоснованном непринятии экспертами к расчетам актов о безучетном потреблении энергии, составленных в отношении ООО "АЙС Маркет" (акт N 101104 от 17.10.2016 г.), ООО "Универсалводстрой" (акт N 101091 от 20.09.2016 г.), ИП Латышов (акт N 101094 от 26.09.2016 г.), МБУ "Комбинат благоустройства" (акт N 100277 от 11.10.2016 г.), ООО "Орловский песчаный карьер" (акт N 100728 от 29.09.2016 г.), ООО "Полимакс" (акт N 000959 от 18.12.2015 г.), ИП Аванесова Л.А. (акт N 000367 от 14.01.2016 г.), СПК Рыболовецкий колхоз "Рыбачий" (акт N 100317 от 04.03.2016 г.), суд первой инстанции правомерно счел несостоятельными.

Нормы действующего законодательства не содержат запрет гарантирующему поставщику вернуть сетевой организации акты о неучтенном потреблении электрической энергии, не соответствующие Правилам N 442.

Пунктами 172, 173, 192, 193, 194, 195 Правил N 442 регламентируется порядок проведения проверки энергопринимающих устройств потребителей и составления актов о неучтенном потреблении электроэнергии.

Суд апелляционной инстанции соглашается с мнением суда первой инстанции, что в случае несоответствия актов о неучтенном потреблении электроэнергии данным требованиям у гарантирующего поставщика есть право возврата сетевой организации актов о неучтенном потреблении электроэнергии, составленных с нарушением установленных требований. Заключая договоры энергоснабжения с потребителями, гарантирующий поставщик в их интересах регулирует отношения по передаче электрической энергии с сетевой организацией, то есть, не принимая акты сетевой организации, не соответствующие требованиям законодательства, гарантирующий поставщик фактически действует в интересах потребителей.

В соответствии с пунктом 25 Приложения 6 "Регламента взаимодействия ПАО "МРСК Юга" и ПАО "Волгоградэнергосбыт" в процессе составления и оборота актов о неучтенном потреблении электроэнергии и расчета объемов электрической энергии, переданной потребителям (покупателям) по сетям ПАО "МРСК Юга" к договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 425 от 28.12.2012 г. (в редакции протокола согласования разногласий), акты о неучтенном потреблении, оформленные ненадлежащим образом либо предоставленные ПАО "Волгоградэнергосбыт" по истечении 3 рабочих дней месяца, следующего за месяцем их составления, в течение 3 рабочих дней подлежат возврату ПАО "МРСК Юга", с перечнем недостатков оформления по каждому акту и причин возврата. Исправленные акты принимаются по мере их исправления и отражаются в бухгалтерском учете того отчетного периода, в котором они окончательно приняты ПАО Волгоградэнергосбыт с соблюдением сроков их передачи ПАО "Волгоградэнергосбыт" согласно п. 24 Регламента.

В связи с этим, судом первой инстанции обоснованно не были учтены в расчетах акты о неучтенном потреблении, составленные в отношении потребителей ООО "АЙС Маркет" (акт N 101104 от 17.10.2016 г.), ООО "Универсалводстрой" (акт N 101091 от 20.09.2016 г.), ИП Латышов (акт N 101094 от 26.09.2016 г.), поскольку они были возвращены в адрес ПАО "МРСК Юга" с указанием недостатков оформления по каждому акту и причин возврата, что соответствует условиям заключенного договора и требованиям законодательства РФ.

В отношении потребителя МБУ "Комбинат благоустройства" по акту N 100277 от 11.10.2016 г. экспертом обоснованно учтен объем 76 374 кВтч.

В отношении ООО "Орловский песчаный карьер" судом первой инстанции обоснованно учтен объем 3 414 741 кВтч по акту о неучтенном потреблении N 100728 от 29.09.2016 г. в силу следующего.

Кроме того, в отношении ООО "Орловский песчаный карьер" ПАО "МРСК Юга" составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии у потребителя (юридического лица) N 100728 от 29.09.2016 г. и произведен расчет объема безучетного потребления в размере 3 738 136 кВтч.

В Приложении 2.1 к экспертному заключению в строке N 1702 определен объем электрической энергии за сентябрь 2016 г. по потребителю ЗАО "Орловский песчаный карьер" по договору N 3031789/10 в размере 3 426 741 кВтч, из которого 12 000 кВтч - потребление за сентябрь 2016 г., указанное в ведомости показаний СКУЭ потребителя с учетом составления акта о неучтенном потреблении, 3 414 741 кВт - по акту N 100728 от 29.09.2016 г. на основании Справки-расчета объема и стоимости неучтенной электроэнергии по данному акту, осуществленного ПАО "Волгоградэнергосбыт", с учетом объема фактического потребления электрической энергии согласно ведомостей СКУЭ.

Контррасчет с объемом безучетного потребления 3 414 741 кВт был направлен в адрес ПАО "МРСК Юга" (письмо от 06.10.2016 N 427), ПАО "МРСК Юга" своих возражений на контррасчет не представило.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-2125/17 от 22.03.2017 г., оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.17, постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 20.09.17, с ООО "Орловский песчаный карьер" в пользу ПАО "Волгоградэнергосбыт" взыскана стоимость объёмов безучетного потребления электрической энергии при исполнении договора энергоснабжения N 3031789/10 от 16.11.2009 года в размере 14 874 388,47 руб. что соответствует объему 3 414 741 кВтч.

При рассмотрении дела N А12- 2125/2017 ПАО "МРСК Юга", привлеченное в качестве третьего лица, не заявляло о неправильности произведенного ПАО "Волгоградэнергосбыт" расчета объема безучетного потребления по акту N 100728 от 29.09.2016 г.

В соответствии с пунктом 188 Основных положений объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 18 Приложения 6 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.12.2012 г. N 425 рассчитанный по актам о неучтенном потреблении электрической энергии объем безучетного (недоучтенного) электропотребления включается ПАО "МРСК Юга" в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии по электрическим сетям ПАО "МРСК Юга" в том расчетном периоде, в котором составлен ПАО "МРСК Юга" акт о неучтенном потреблении. Данный объем вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой ПАО "МРСК Юга" в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему электрических сетях.

С учетом положений пункта 188 Основных положений и пункта 18 Приложения 6 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.12.2012 г. N 425 судом первой инстанции обоснованно не приняты к расчетам акт N 000367 от 14.01.2016 г. в отношении ИП Аванесовой Л.А. и акт N 100317 от 04.03.2016 г. в отношении СПК "Рыболовецкий колхоз "Рыбачий", поскольку указанные акты составлены в январе и марте 2016 года соответственно и к спорному периоду не относятся. Данные объемы подлежат включению в указанные периоды.

Кроме того, согласно выписки из ведомости объемов переданной энергии, ПАО "МРСК Юга" акт по ИП Аванесовой Л.А. включило в январь 2016 г.

Апелляционная жалоба не содержит доводов о несогласии с выводами суда первой инстанции в части актов о неучтенном потреблении, составленных в отношении МБУ "Комбинат благоустройства" (акт N 100277 от 11.10.2016 г.) и ООО "Полимакс" (акт N 000959 от 18.12.2015 г.), оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется. Требования ООО "Полимакс" уже рассмотрены в деле N А12-15859/2017.

Апелляционный суд соглашается с позицией суда первой инстанции, признавшего несостоятельными доводы ПАО "МРСК Юга" о завышении объема потерь в сетях на объем потребления ОАО "Волгоградский судостроительный завод" по договору купли-продажи электрической энергии N 4000741/12 от 01.12.2012 года в рассматриваемый период на 1 199 046 кВтч.

Договор купли-продажи N 4000741/12 от 01.12.2012 года был расторгнут ПАО "Волгоградэнергосбыт" в одностороннем порядке на основании пункта 53 Основных положений, в соответствии с которой Гарантирующий поставщик обладает правом одностороннего отказа от исполнения обязательств при условии соблюдения требований пункта 52 Основных положений.

Доказательств, что расторжение договора признано недействительным, суду не представлено.

В связи этим, судом первой инстанции обоснованно объем потребления ООО "Волгоградский судостроительный завод" по договору купли-продажи N 4000741/12 от 01.12.2012 г. в размере 1 199 046 кВтч отнесен в потери электрической энергии, возникшие в сетях ПАО "МРСК Юга", в рассматриваемый период.

Суд первой инстанции обоснованно не согласился с доводами ПАО "МРСК Юга" о том, что по ряду потребителей - физическим лицам в спорный период расчет объема потребленной энергии произведен без учета данных контрольного съема показаний приборов учета.

По каждому из указанных ПАО "МРСК Юга" потребителю ПАО "Волгоградэнергосбыт" даны письменные пояснения о порядке, механизме и основаниях для проведения начислений, выполненных с учетом соблюдения последовательности показаний и исключения двойного начисления объема потребления электрической энергии.

Таким образом, согласно выводам суда первой инстанции объем услуг по передаче электроэнергии, оказанных ПАО "МРСК Юга" ПАО "Волгоградэнергосбыт", составил 148 971 869 кВтч в сентябре 2016 г., 149 541 387 кВтч в октябре 2016 г. Стоимость указанных услуг в спорный период составила 458 588 540 руб. 40 коп., из которой за сентябрь 2016 г. 207 049 054 руб. 65 коп., за октябрь 2016 г. 251 539 485 руб. 75 коп.

С учетом частичного погашения ПАО "Волгоградэнергосбыт" задолженности за услуги по передаче электрической энергии за период сентябрь-октябрь 2016 года в размере 368 609 721,62 руб., судом первой инстанции удовлетворены первоначальные исковые требования в размере 89 978 818,78 руб., в остальной части оставлены без удовлетворения.

Объем потерь электроэнергии, возникших в электрических сетях ПАО "МРСК Юга", подлежащих компенсации последним ПАО "Волгоградэнергосбыт" составил 42 842 117 кВтч в сентябре 2016 г., 90 219 275 кВтч в октябре 2016 г. Стоимость указанных потерь в спорный период составила 332 884 095 руб. 62 коп., из которой 103 900 912 руб. 29 коп. в сентябре 2016 г., 228 983 183 руб. 33 коп. в октябре 2016 г.

С учетом частичного погашения ПАО "МРСК Юга" задолженности за электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в электрических сетях, в размере 272 813 107,22 руб., судом первой инстанции удовлетворены встречные исковые требования в размере 60 070 988,40 руб., в остальной части оставлены без удовлетворения.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое ПАО "МРСК Юга" судебное решение подлежит изменению в части отнесения на потери электрической энергии объемов ее потребления АО "ВМЗ "Красный Октябрь".

Как следует из материалов дела и объяснений сторон, заявленный к взысканию ПАО "МРСК Юга" объем услуг по передаче электрической энергии в сентябре 2016 года включал в себя объем потребления АО "ВМЗ "Красный Октябрь" по договору с ООО "ЭСК "ЭСКО" в размере 2 347 541 кВт.ч., а заявленный к взысканию ПАО "МРСК Юга" объем услуг по передаче электрической энергии в октябре 2016 года включал в себя объем потребления АО "ВМЗ "Красный Октябрь" по договору с ООО "ЭСК "ЭСКО" в размере 2 589 685 кВт.ч.

Гарантирующим поставщиком указанный объем отнесен на подлежащий оплате сетевой организацией объем потерь ввиду того, что, как полагает ПАО "Волгоградэнергосбыт", данный объем электрической энергии является бездоговорным, т.е. потреблен потребителем в отсутствие надлежащим образом заключенного договора, предметом которого являлись бы купля-продажа или поставка электрической энергии, а значит, поскольку право на взыскание стоимости бездоговорного потребления принадлежит сетевой организации, он не подлежит включению в объем оказанных услуг по передаче электрической энергии и является ее потерями в электрических сетях сетевой организации.

Между тем, как следует из содержания постановлений Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2018 и постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 04.12.2018 по делу N А12-42773/2017, потребление электрической энергии АО "ВМЗ "Красный Октябрь" в спорный период не является бездоговорным.

Из этого следует, что спорный объем электрической энергии, приходящийся на энергопотребление потребителя АО "ВМЗ "Красный Октябрь" в исковом периоде не может быть отнесен на потери - объем потерь электрической энергии в сетях ПАО "МРСК Юга" за оспариваемый период необоснованно завышен на 4 937 226 кВтч, в том числе, в сентябре 2016 года - 2 347 541 кВтч, в октябре 2016 года - 2 589 685 кВтч. Стоимость потерь электрической энергии в сетях ПАО "МРСК Юга" необоснованно завышена на 13 452 336,17 руб., в том числе, в сентябре 2016 года на 6 421 669,77 рублей, в октябре 2016 года на 7 030 666,40 рублей.

Соответственно, объем услуг по передаче электрической энергии по сетям ПАО "МРСК Юга" занижен на 4 937 226 кВтч. Стоимость услуг по передаче электрической энергии занижена на 6 795 945,75 руб., в том числе, в сентябре 2016 года на 2 846 410,46 рублей, в октябре 2016 года на 3 949 535,29 рублей.

При указанных обстоятельствах, обжалуемый судебный акт следует изменить. С ПАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ПАО "МРСК Юга" подлежит взысканию 96 774 764,53 руб. долга по первоначальному иску, а с ПАО "МРСК Юга" в пользу ПАО "Волгоградэнергосбыт" по встречному иску 46 618 652,23 руб. долга.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно п. 2 ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 19 июня 2018 года по делу N А12-858/2017 изменить.

Исковые требования по первоначальному иску удовлетворить частично.

Взыскать с публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН 1053444090028) в пользу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" (ОГРН 1076164009096) 96 774 764,53 руб. основного долга, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 140 000 руб., а всего 96 993 559,31 руб.

В остальной части иск оставить без удовлетворения.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" (ОГРН 1076164009096) в пользу публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН 1053444090028) 46 618 652,23 руб. стоимости потерь электрической энергии.

В остальной части встречный иск оставить без удовлетворения.

Взыскать с публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН 1053444090028) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 92 000 руб.

Взыскать с публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" (ОГРН 1076164009096) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 106 000 руб.

Путем зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам взыскать с Открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ОГРН 1053444090028) в пользу Открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" (ОГРН 1076164009096) 50 156 112,3 руб.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета суда на счет публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" денежные средства в размере 210 000 рублей, поступившие по платежному поручению N 22488 от 13.08.2018.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.В. Никольский

Судьи

Е.В. Пузина В.Б. Шалкин