Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 г. N 17АП-15087/18

г. Пермь

26 декабря 2018 г.

Дело N А50-16925/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 декабря 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Кощеевой М.Н., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полуднициным К.А.,

в отсутствие представителей сторон,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

ООО "Стройпрогресс",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 24 августа 2018 года

по делу N А50-16925/2018

принятое судьей Султановой Ю.Т.,

по иску муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства Октябрьского муниципального района Пермского края" (ОГРН 1105951000099, ИНН 5951899162)

к ООО "Стройпрогресс" (ОГРН 1075905007903, ИНН 5905254160)

о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнении обязательств по контракту, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства Октябрьского муниципального района Пермского края" (далее - МКУ "Управление капитального строительства Октябрьского муниципального района Пермского края", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Стройпрогресс" (далее - ООО "Стройпрогресс", ответчик) о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в размере 480 314 руб. 52 коп. (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения исковых требований).

Решением суда от 24.08.2018 исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взыскано 480 314 руб. 52 коп. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, 12 606 руб. 00 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой он просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. Отсутствие предписаний о приостановлении работ от технического надзора, в том числе повлияло на то, что подрядчик, не воспользовался правом приостановления работ по ч. 1 ст. 716, ч. 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. Выражает не согласие с представленными в материалы дела выводами относительно досудебных экспертиз. Также считает размер неустойки чрезмерно завышенным, подлежащим уменьшению на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Считает, отсутствие судебной экспертизы по данному делу процессуальным нарушением, которое в конечном итоге привело к неправильному разрешению дела. Приводит доводы относительно обстоятельств установленных вступившим решением суда от 24.08.2018 г по делу N А50-28626/2017..

Истец направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против ее удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьи 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в соответствии с протоколом заседания Единой комиссии по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений Октябрьского муниципального района Пермского края от 28.03.2017 N 0156300036017000006-3 между истцом (Заказчик) и ответчиком (Подрядчик) был заключен муниципальный контракт от 12.04.2017 N 0156300036017000006-0195482-01 "На выполнение работ по капитальному ремонту частей здания МКОУ "Щучье-Озерская СОШ" по ул. Советская, 34 в п. Щучье Озеро Октябрьского района Пермского края" (далее - контракт).

Согласно п. 1.1 контракта Подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту частей здания МКОУ "Щучье-Озерская СОШ" (далее - "Работы") по ул. Советская, 34 в п. Щучье Озеро Октябрьского района Пермского края (далее - Объект), в соответствии с условиями настоящего контракта и Приложениями:

Приложение N 1 - Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Приложение N 2- Техническое задание на выполнение работ и проектно-сметная документация;

Приложение N 3 - Сводные и локальные сметные расчеты стоимости выполняемых работ;

Приложение N 4 - График производства работ с разбивкой по основным видам работ;

Приложение N 5 - Форма предписания об устранении нарушений;

Приложение N 6 - Форма уведомления о нарушении сроков выполнения работ (этапов работ);

Приложение N 7 - Документы, подтверждающие обеспечение исполнения контракта.

Заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ по настоящему Контракту, принять выполненные работы и оплатить обусловленную настоящим контрактом, стоимость работ (п. 1.2 контракта).

Цена Контракта составляет 9 606 290,40 руб., без НДС (п. 2.1 контракта).

В соответствии с Приложением N 4 (график производства работ) к муниципальному контракту подрядчик должен выполнить до 10.08.2017 следующие работы: ремонт фундаментов, ремонт кровли и чердачного перекрытия, ремонт подвала, восстановление перегородок второго этажа, расширение проёмов выходов из помещений, заполнение дверных проёмов лестничных клеток, отдела помещений, ремонт фасада, ремонт отмостки (восстановление), уборка мусора, сдача объекта.

При выполнении настоящего контракта подрядчик обязан:

3.1 Поставить на объект необходимые материалы, оборудование, конструкции и комплектующие изделия;

3.2 Выполнить все работы в срок согласно пункту 5.1 контракта квалифицированным и обученным персоналом и сдать их заказчику;

3.3 Выполнить своими силами и средствами на объекте все временные сооружения, необходимые для хранения материалов и выполнения работ по настоящему контракту.

Начало выполнения работ: в течение 2-х дней с момента подписания контракта; окончание выполнения работ: не позднее 10.08.2017 (пункт 5.1 контракта).

В соответствии с пунктом 6.2 контракта подрядчик самостоятельно организует производство работ на объекте в соответствии со сроками, указанными в разделе 5 настоящего контракта, и календарным планом (Приложение N 4).

Согласно пункту 6.3 контракта согласование с органами государственного надзора (при необходимости) порядка выполнения работ на объекте и его соблюдение осуществляет подрядчик. Обеспечение общего порядка на объекте осуществляется подрядчиком.

Подрядчик гарантирует выполнение всех работ в полном объёме и в сроки, определённые условиями настоящего контракта; качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приёмке работ и в период гарантийной эксплуатации в течение 20 дней (пункт 9.1 контракта).

Согласно позиции 6 "Требования к результатам работ" Технического задания Контракта результатом капитального ремонта должно стать подписание сторонами Акта сдачи-приемки Объекта здания МКОУ "Щучье-Озерская СОШ" по ул. Советская, 34 в п. Щучье Озеро Октябрьского района Пермского края.

04.06.2017 г. произошло обрушение части стены объекта, что подтверждается протоколом заседания комиссии по чрезвычайным ситуациям и обеспечения пожарной безопасности Октябрьского муниципального района от 05.06.2017 г. N 3, в связи с чем приостановлено производство строительных работ на объекте МКОУ "Щучье-Озерская СОШ".

Дальнейшая эксплуатация объекта и исполнение контракта не представляется возможным. Объект восстановлению не подлежит.

Для определения причин обрушения объекта 05.07.2017 между истцом (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" (филиал "ИНДЕКС-ПЕРМЬ") (Исполнитель) был заключён муниципальный контракт N 05/07/2017 на оказание консультационных услуг и услуг досудебной строительно-технической экспертизы".

В соответствии с пунктами 1, 2 контракта от 05.07.2017 г. исполнитель обязуется оказать консультационные услуги и услуги досудебной строительно-технической экспертизы по объекту: "МКОУ "Щучье-Озерская СОШ" по ул. Советская, 34 в п. Щучье Озеро Октябрьского муниципального района Пермского края"; представить письменный отчет по результатам оказанных услуг, в двух экземплярах по вопросам Заказчика:

- Что явилось причиной разрушения стены при исполнении муниципального контракта от 12.04.2017 г. N 0156300036017000006-019548201 на выполнение работ по капитальному ремонту частей здания МКОУ "Щучье Озерская СОШ" по ул. Советская, 34 в п. Щучье Озеро Октябрьского района Пермского края;

- Соблюдалась ли технология производства строительно-монтажных работ при исполнении муниципального контракта от 12.04.2017 г. N 0156300036017000006-0195482-01 на выполнение работ по капитальному ремонту частей здания МКОУ "Щучье Озерская СОШ" по ул. Советская, 34 в п. Щучье Озеро Октябрьского района Пермского края.

- Соответствовало ли производство строительно-монтажных работ при исполнении муниципального контракта от 12.04.2017 г. N 0156300036017000006-0195482-01 на выполнение работ по капитальному ремонту частей здания МКОУ "Щучье Озерская СОШ" по ул. Советская, 34 в п. Щучье Озеро Октябрьского района Пермского края проектной документации и техническому заданию данного контракта.

Согласно заключению эксперта по результатам досудебной строительно-технической экспертизы (подготовлено обществом с ограниченной ответственностью "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" (филиал "ИНДЕКС-ПЕРМЬ")) в процессе исполнения контракта Подрядчиком были допущены следующие нарушения:

1. Нарушения при производстве грузоподъёмных работ и складирования материалов. Строительные материалы располагались локально в уровне перекрытия 2-го этажа, что противоречит требованиям нормативных документов, Проекта организации строительства (ПОС). Складированные материалы на перекрытии второго этажа опирались на стены через брус, следствием чего явилась концентрация дополнительных нагрузок на несущие продольные стены в разрушенной части здания.

Таким образом, не соблюдены требования раздела 3 СП 709.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции", в части требований к составу проекта производства работ и указаниями Проекта организации строительства (ПОС), в части организации складирования материалов на строительной площадке и использования грузоподъемных механизмов.

2. На площадке не была предварительно выполнена планировка и устройство водоотводной канавы (см. и. 3.3. СНиП 12-04-2002. л. 1 Проекта организации строительства (ПОС), а также в результате сильных и продолжительных осадков в мае-июне 2017 года в Пермском крае, произошла концентрация поверхностных и грунтовых вод в траншее, и соответственно подмыв фундаментов, изменение характеристик основания.

Таким образом, нарушены требования п. 5.1., 5.41. 5.42 СНиП 3.02.0287, Актуальная редакция СП 45.13330.2012 "Земляные сооружения, основания и фундаменты) требования п. 4 технических требований, л. 3 Том 4. раздел 4.3 "Конструктивные решения ниже отм. 0.000. Графическая часть (ш. 01-276-16-КР-О), п. 6.2.4.5. СНиП 3.03.01.-87, Актуальная редакция СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции", СНиП 12-032001 4.1 Общие требования "Безопасность труда в строительстве", п. 3.3, п. 5.1.3. СНиП 12-04-2002 Ч.2 "Безопасность труда в строительстве".

3. Демонтаж крыши выполнен с грубейшими нарушениями при производстве работ данного вида ремонтных работ на объекте (отсутствие временного укрытия от воздействия осадков) вследствие чего произошло замачивание конструкции перекрытий 2-го этажа и 1-го этажа левого крыла здания школы.

Совокупность вышеуказанных нарушений привела к обрушению части стены здания МКОУ "Щучье-Озерская СОШ" по ул. Советская, 34 в п. Щучье Озеро Октябрьского района Пермского края", в результате чего результат работы, предусмотренный муниципальным контрактом от 12.04.2017, был не только не достигнут, но и был утрачен сам Объект. Осуществление образовательного процесса в п. Щучье-Озеро Октябрьского районе не представляется возможным. Также был причинен ущерб имущественному комплексу Октябрьского муниципального района.

В связи с указанными событиями выполненные работы за период с 25.05.2017 по 04.06.2017 не приняты ни Заказчиком, ни организацией, осуществляющей строительный контроль на Объекте (ООО "Эксперт- Гарант"). Акты о приёмке выполненных работ N 6 от 25.06.2017, N 7 от 25.06.2017 со стороны заказчика не подписаны; в деле также имеется письмо заказчика от 22.06.2017 N 78 об отказе в принятии работ подрядчика.

В исковом заявлении истец ссылается на то, что на протяжении всего периода исполнения контракта подрядчиком были допущены факты ненадлежащего его исполнения, что нашло свое отражение в акте технического осмотра здания МКОУ "Щучье-Озерская СОШ" по адресу: Пермский край. Октябрьский район, с. Щучье Озеро, ул. Советская, д. 34 от N 23, разделе 3 "Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" общего журнала выполнения работ.

Согласно докладной записке ответственного за ведение технического надзора и освидетельствование скрытых работ по объекту "Капитальный ремонт частей здания МКОУ "Щучье-Озерская СОШ" Кардашина Л.Л. от 02.06.2017 N 67 (л.д. 86) по факту осмотра производства работ было выявлено:

- складирование пиломатериала осуществлялось с опорой на наружную стену по оси 8 и внутреннюю стену по оси 9;

- ограждение территории производства работ не соответствует требованиям ПОС. складирование материала ведется без учета требования ПНР:

- осуществление производства работ без ответственного представителя ООО "Стройпрогресс" в лице инженера строительного Хорошева Д.А.;

- осуществление производства работ персоналом, не имеющим квалификационных документов;

- осуществление производства работ без средств индивидуальной защиты (СИЗ).

26.07.2017 г. Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю принято решение от 02.10.2017 N РНП-59-190 о включении Подрядчика - ООО "Стройпрогресс" в Реестр недобросовестных поставщиков.

06.09.2017 г. истец направил ответчику претензию от 04.09.2017 N 138, в которой потребовал оплатить штраф за ненадлежащее исполнение контракта в размере 480 314,52 руб.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по контракту, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался ст. 309, 310, 329, 330, 717, 721, 754, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта нарушения ответчиком обязательств по контракту, правомерности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта и требований заказчика о взыскании установленного условиями муниципального контракта штрафа, вины подрядчика в неисполнении обязательства, отсутствии оснований для уменьшения подлежащего взысканию штрафа.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не установил.

В соответствии со ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Проанализировав условия рассматриваемого контракта, суд приходит к выводу о том, что заключенное сторонами соглашение по своей правовой природе является контрактом на выполнение строительных работ для муниципальных нужд. Соответственно, правоотношения сторон регулируются положениями гл. 37 ГК РФ, Законом о контрактной системе.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу ст. 755 ГК РФ, подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 3 ст. 94 Закона о контрактной системе для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Из материалов дела усматривается что, в соответствии с п. 12.2.2, 8.7 контракта, для определения причин обрушения объекта заказчиком был заключен муниципальный контракт N 05/07/2017 на оказание консультационных услуг и услуг досудебной строительно-технической экспертизы от 05.07.2016.

Согласно заключению эксперта по результатам досудебной строительно-технической экспертизы, утвержденной директором "Индекс-Пермь" Филиал ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС", в процессе исполнения контракта были допущены нарушения, совокупность которых привела к обрушению части стены здания МКОУ "Щучье-Озерская СОШ" по ул. Советская. 34 в п. Щучье Озеро Октябрьского района Пермского края", в результате чего результат работы был не только не достигнут, но и был утрачен Объект.

Ответчик, в свою очередь, экспертизу результатов выполненных работ и причин обрушения здания МКОУ "Щучье-Озерская СОШ"не провел, экспертное заключение, представленное истцом, не опроверг, ходатайства о проведении судебной экспертизы не заявил.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Право на односторонний отказ от исполнения договора подряда предоставлено заказчику как ст. 715, так и ст. 717 ГК РФ.

В ч. 8, 9 ст.95 Закона о контрактной системе также предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. При этом заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения обязательства предусмотрена п.12.2.1 контракта от 12.04.2017 г.

В соответствии с п. 12.2.1 контракта Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в т.ч. в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ, ненадлежащего исполнения обязательств, принятых в соответствии с настоящим Контрактом.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком условий контракта истцом (заказчиком) 26.07.2017 г. принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 12.04.2017 г.

В соответствии с ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю N РНП-59-190 от 27.09.2017 г. при вынесении решения о включении сведений об ООО "Стройпрогресс" в реестр недобросовестных поставщиков указано, что доказательств, подтверждающих надлежащее исполнение обязательств по контракту, либо невозможность выполнения работ по вине Заказчика, не представлено. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю признано обоснованным принятие заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Более того, решением Арбитражного суда Пермского края от 20.12.2017 по делу N А50-28626/2017, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2018, с ООО "Стройпрогресс" в пользу муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства Октябрьского муниципального района Пермского края" взысканы денежные средства (убытки) в размере 2 620 969 руб. 70 коп., расходы на проведение экспертизы в сумме 99 000 руб., расходы по оплате госпошлины в сумме 36 599 руб. 84 коп.

Судебными актами по делу N А50-28626/2017 установлено, что при выполнении работ подрядчик (ООО "Стройпрогресс") отступил от требований муниципального контракта от 12.04.2017 г., от требований проектной документации, а также действующих ГОСТов, СНиПов.

Поскольку факт нарушения контрактных обязательств подрядчика подтвержден материалами дела, а обстоятельства, исключающие вину подрядчика в нарушении обязательства, ответчиком не доказаны, основанные на п. 10.4 контракта действия заказчика по начислению неустойки за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств следует признать обоснованными.

По результатам рассмотрения доводов апеллянта о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В силу п. 71, 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п.1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст.333 ГК РФ). Заявление ответчика о применении положений ст.333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (ч. 5 ст. 330, ст. 387 ГПК РФ, ч. 6.1 ст.268, ч. 1 ст. 286 АПК РФ).

Согласно абз. 6 п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" согласно ч. 7 ст. 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

В силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Учитывая, что в суде первой инстанции ответчик не заявлял об уменьшении размера неустойки, не представил доказательств ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для снижения неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ, а у суда апелляционной инстанции также не имеется оснований для рассмотрения этого вопроса.

Ссылка ответчика на недостатки в проектно-сметной документации документально не подтверждена.

Кроме того, знакомясь с аукционной документацией, общество, как профессиональная организация, занимающаяся выполнением подрядных работ, могло проверить проектно-сметную документацию, установить возможные недостатки и принять соответствующее решение по вопросу заключения контракта.

Между тем таких действий им совершено не было, доказательств невозможности их совершения не представлено и об их существовании не заявлено.

Доказательств создания заказчиком препятствий по своевременному исполнению работ в материалах дела не имеется.

Правом приостановить работы подрядчик не воспользовался.

Доводы относительно отсутствия предписаний со стороны АНОК "Эксперт-Гарант", что повлияло на то, что подрядчик не воспользовался правом приостановления работ, также не могут быть приняты во внимание.

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 названной статьи, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Условия указанных выше норм права предполагают обязанность подрядчика не просто сообщить заказчику о сложностях, связанных с выполнением работ, но прямо и очевидно предупредить последнего о возможных неблагоприятных для заказчика последствиях выполнения его указаний о способе выполнения работы, которые по не зависящим от подрядчика обстоятельствам грозят годности или прочности результатов выполняемой работы.

Именно подрядчик должен по существу разъяснить заказчику риск продолжения выполнения работы без учета выявленных подрядчиком обстоятельств. Более того, данной статьей предусматривается обязанность подрядчика не только уведомить об обнаруженных негативных обстоятельствах, но и после предупреждения и до получения от заказчика соответствующих указаний приостановить работу.

Между тем, материалы дела не содержат доказательств того, что ответчик в период исполнения контракта обращался к истцу и предупреждал о выявленных им недостатках проектной документации, в нарушение указанных требований законодательства не приостанавливал производство работ. Следовательно, в настоящем случае ответчик не вправе ссылаться на данные обстоятельства.

Доводы подателя жалобы относительно доказательств, представленных истцом в обоснование некачественно выполненных ответчиком работ в рамках дела N А50-28626/2017, не может быть предметом рассмотрения настоящего спора, поскольку вина подрядчика была установлена судебными актами, вступившими в законную силу, и не подлежит переоценке в рамках рассмотрения настоящего спора. Указанные возражения могли быть приведены подателем жалобы в рамках дела N А50-28626/2017. Таким образом, исходя из обстоятельств, установленных по делу N А50-28626/2017Э, имеющих преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, а также, учитывая отсутствие в материалах дела допустимых и относимых доказательств в повреждение возражений ответчика о том, что работы выполнялись качественно и в соответствии с проектом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для взыскания с подрядчика неустойки (штрафа).

При таких обстоятельствах, исковые требования удовлетворены правомерно.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Они были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом вышеизложенного решение суда первой инстанции от 24.08.2018 является законным и обоснованным.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 24 августа 2018 года по делу N А50-16925/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

М.Н. Кощеева И.О. Муталлиева