Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2018 г. N 18АП-17786/18

г. Челябинск

27 декабря 2018 г.

Дело N А47-6954/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 15 октября 2018 г. по делу N А47-6954/2018 (судья Шабанова Т.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Илецкстройпроект" - Ваганов Н.А. (доверенность N 35 от 25.06.2018),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - Гатева Я.С. (доверенность от 09.01.2018 N 24).

Общество с ограниченной ответственностью "Илецкстройпроект" (далее - заявитель, ООО "Илецкстройпроект", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - УФАС по Оренбургской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 20.04.2018 по делу N 08-07-187/2018, а также к Муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению "Берёзка" п. Маякское (далее - учреждение, МБДОУ "Березка", заказчик) о признании недействительным электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту кровли здания (номер извещения N 0353300028618000001).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 15.10.2018 (резолютивная часть решения объявлена 09.10.2018) заявленные требования удовлетворены в части.

Решение УФАС по Оренбургской области от 20.04.2018 по делу N 08-07-187/2018 суд признал недействительным и обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя. В удовлетворении требований заявителя к МДОБУ "Детский сад Берёзка" о признании недействительным электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту кровли здания отказано.

УФАС по Оренбургской области (далее также - апеллянт, податель жалобы) не согласилось с решением суда, и обжаловало его в апелляционном порядке.

По мнению антимонопольного органа, судом не привлечено к участию в деле в качестве третьего лица - общество с ограниченной ответственностью "СтройМац", с которым по итогам проведенного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту кровли здания был заключен муниципальный контракт.

Податель жалобы полагает, что устанавливая в мотивировочной части решения невозможность восстановления прав заявителем, а в резолютивной части вменяя в обязанность УФАС по Оренбургской области устранить допущенные нарушения прав и интересов общества, суд противоречит сам себе.

Кроме того, указывает, что суд, оценивая процедуру аукциона в электронной форме, делает выводы на основании статей Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N44-ФЗ), относящихся к проведению процедуры открытого конкурса. Неоднократно суд в решении путает понятия конкурса и аукциона в электронной форме.

По мнению апеллянта, сведения о трубах, указанные в заявке противоречивы. УФАС по Оренбургской области не устанавливало нарушение подпункта "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ.

Отзыв на апелляционную жалобу заявителем в материалы дела не представлен.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители МБДОУ "Детский сад Березка" не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа настаивал на доводах своей апелляционной жалобы. Представитель заявителя просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции обжалуется антимонопольным органом лишь в части признания недействительным решения от 20.04.2018 по делу N 08-07-187/2018 и возражений против пересмотра решения суда только в этой части не заявлено, в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции на предмет законности и обоснованности исключительно в указанной обжалованной части.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 26.03.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о закупке N 0353300028618000001, о проведении МБДОУ "Детский сад Березка" (заказчик) электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту кровли здания (т. 1, л.д.63).

Заказчиком в техническом задании к аукционной документации установлены характеристики материалов (т. 1, л.д.83), используемых при выполнении работ: Пункт 21 Трубы стальные электросварные прямошовные должны быть со снятой фаской и соответствовать ГОСТ 10704-91. Трубы должны быть наружным диаметром 89 мм (с толщиной стенки 3,5 мм) и наружным диаметром 108 мм (с толщиной стенки 2,8 мм). На поверхности труб не должно быть трещин, плены, закатов, рванины от рисков. Масса 1 метра труб должна быть не менее 7,26 кг. Трубы должны быть мерной длины не более 9 м.; П. 24 Профилированный настил: Высота трапеции профиля должна быть 10 мм. Полезная (рабочая) ширина профиля должна быть 1000 мм. Толщина металла исходной заготовки из рулонной оцинкованной стали должна составлять 0,6 мм для оцинкованного профилированного настила и 0,7 мм для окрашенного настила. Масса 1м2 (без учета лакокрасочного покрытия) должна составлять не менее 5,6 кг. Должен соответствовать ГОСТ 24045-2016.

Согласно инструкции по заполнению (Пункт 22 документации об аукционе - т. 1, л.д.73): "Сведения, содержащиеся в заявке на участие в электронном аукционе, не должны допускать двусмысленных толкований. Для каждой выбранной марки, типа, размера, вида и т.д. должны быть представлены все дальнейшие соответствующие значения. Несоблюдение указанных требований является основанием для принятия аукционной комиссией решения о признании заявки участника не соответствующей требованиям, установленным настоящей документацией об аукционе".

ООО "ИлецкСтройПроект" подало заявку на участие в аукционе (присвоен N 3 - т. 2, л.д.118), указав в следующие характеристики материалов: Пункт 21 Трубы стальные электросварные: трубы стальные электросварные прямошовные со снятой фаской и соответствуют ГОСТ 10704-61. Трубы наружным диаметром 89 мм (с толщиной стенки 3,5 мм) и наружным диаметром 108 мм (с толщиной стенки 2,8 мм). На поверхности труб нет трещин, плены закатов, рванины и рисков. Масса 1 метра труб 7,38 кг. И 7,26 кг. Трубы мерной длины 9 м.; П. 24 Профилированный настил: высота трапеции профиля 10 мм. Полезная (рабочая) ширина профиля 1000 мм. Толщина металла исходной заготовки из рулонной оцинкованной стали 0,6 мм. для оцинкованного профилированного настила и 0,7 мм. для окрашенного профилированного настила. Масса 1 м2 (без учета лакокрасочного покрытия) 5,6 кг. и 6,5 кг. Соответствует ГОСТ 24045-2016.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе заявителю отказано в участии по следующему основанию: несоответствие информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, пункту 21 раздела 1 документации об аукционе (т. 3, л.д.1) - "П. 21_участник закупки указал следующее: масса 1 метра труб 7,38 кг. и 7,26 кг_", "П. 24_участник закупки указал следующее: масса 1 м2 (без учета лакокрасочного покрытия) 5,6 кг. и 6,5 кг.", "_участником закупки предоставлены показатели массы 1 метра труб, без указания на то, какой толщине стенки и наружному диаметру они соответствуют", "_участником закупки предоставлены показатели массы 1 м2 (без учета лакокрасочного покрытия), без указания на то, какой толщине металла исходной заготовки из рулонной оцинковки стали они соответствуют".

ООО "Илецстройпроект" 13.04.2018 подало в УФАС по Оренбургской области жалобу (т. 1, л.д.16) на действия аукционной комиссии МДОБУ "Детский сад "Березка" при проведении электронного аукциона.

Решением по делу от 20.04.2018 N 08-07-187/2018 (т. 1, л.д.23) УФАС по Оренбургской области признало жалобу общества необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, а также считая незаконным не допуск к участию в аукционе, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев заявленные требования в указанной части, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии оспоренного ненормативного акта закону.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции в обжалуемой части являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемые ненормативный правовой акт и решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя.

В силу положений статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспоренного решения закону или иному нормативному акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия такого решения, возлагается на орган, принявший акт.

В соответствии со статьями 99, 105 Федерального закона N 44-ФЗ Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 полномочия по осуществлению контроля в сфере закупок возложены на Федеральную антимонопольную службу.

Федеральным законом N 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Федерального закона N 44-ФЗ).

Частью 2 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Статьей 7 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что одним из принципов размещения заказа является принцип открытости и прозрачности, в соответствии с которым, информация, предусмотренная этим законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной (часть 3).

К конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отнесены, в том числе электронные аукционы (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регламентировано положениями параграфа 2 главы 3 Федерального закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона.

При этом при проведении аукционов в электронной форме (электронных аукционов) применению также подлежат общие положения об осуществлении закупок, установленные параграфом 1 главы 3 Федерального закона N 44-ФЗ (статьи 24 - 47).

В силу части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об аукционе должна содержать в числе прочего показатели, позволяющие определить соответствие закупаемого товара установленным заказчиком требованиям.

Содержание первой части заявки определяется в зависимости от предмета контракта (товар или работы, услуги), а также от того, указан ли в аукционной документации товарный знак или иные средства индивидуализации.

Частью 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе предусмотрено право контрольного органа в сфере закупок при выявлении в результате проведения внеплановой проверки, а также в результате рассмотрения жалобы на действия выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений.

Из материалов дела следует, что оспариваемые решение по делу N 08-07-187/2018, принято УФАС по Оренбургской области по результатам рассмотрения жалобы заявителя.

При принятии оспариваемого решения N 08-07-187/2018, Комиссия УФАС по Оренбургской области исходила из того, что из сведений, указанных в заявке невозможно сделать однозначный вывод о том, для какой именно толщины металла исходной заготовки из рулонной оцинкованной стали они указаны.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

В силу подпункта "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ в сфере закупок первая часть заявки участника закупки должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Как следует из материалов дела, ООО "ИлецкСтройПроект" подало заявку на участие в аукционе указав в следующие характеристики материалов: Пункт 21 Трубы стальные электросварные: трубы стальные электросварные прямошовные со снятой фаской и соответствуют ГОСТ 10704-61. Трубы наружным диаметром 89 мм (с толщиной стенки 3,5 мм) и наружным диаметром 108 мм (с толщиной стенки 2,8 мм). На поверхности труб нет трещин, плены закатов, рванины и рисков. Масса 1 метра труб 7,38 кг. и 7,26 кг. Трубы мерной длины 9 м. Пункт 24 Профилированный настил: высота трапеции профиля 10 мм. Полезная (рабочая) ширина профиля 1000 мм. Толщина металла исходной заготовки из рулонной оцинкованной стали 0,6 мм. для оцинкованного профилированного настила и 0,7 мм. для окрашенного профилированного настила. Масса 1 м2 (без учета лакокрасочного покрытия) 5,6 кг. и 6,5 кг. Соответствует ГОСТ 24045-2016.

При таких обстоятельствах, как правильно указано судом первой инстанции заявленные обществом параметры материалов, используемых для выполнения работ (труб и профнастила), в первой части заявки соответствовали параметрам, указанным в ГОСТах (требование, изложенное, в техническом задании к аукционной документации). Двусмысленного толкования обществом не допущено, разночтений не выявлено.

Таким образом, довод антимонопольного органа о противоречивости сведений о трубах, указанных в заявке не соответствует действительности и потому отклоняется судом.

Довод подателя жалобы о непривлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "СтройМац" подлежит отклонению.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Привлечение или непривлечение к участию в деле третьего лица является правом суда, при этом суд при рассмотрении данного вопроса исходит из конкретных обстоятельств дела.

Между тем, непривлечение такого лица к участию в деле даже в том случае, если судебный акт может повлиять на права и обязанности этого лица по отношению к одной из сторон спора, не является основанием для отмены вынесенных по делу судебных актов по безусловным основаниям, поскольку основанием для такой отмены является принятие судом решения, постановления о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (пункт 4 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В данном случае, решением суда первой инстанции права указанного лица относительно предмета спора не установлены, какие-либо обязанности на данное общество не возложены.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что муниципальный контракт, который был заключен по итогам проведенного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту кровли здания не оспаривался и предметом рассмотрения в рамках данного дела не был.

Таким образом, права и законные интересы общества с ограниченной ответственностью "СтройМац" не затронуты, судебный акт в отношении указанного лица каких-либо выводов не содержит и на данном основании, довод апелляционной жалобы о не привлечении судом третьего лица подлежит отклонению.

Ссылка антимонопольного органа о противоречивости выводов суда, установленных в мотивировочной и резолютивной частях решения, не может быть принят во внимание. Выводы суда о невозможности восстановления прав касаются требования в части признания недействительным электронного аукциона, апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в части требования об оспаривании решения антимонопольного органа, которое рассматривается в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем необходимо устанавливать нарушение прав и законных интересов заявителя оспариваемым актом антимонопольного органа.

Кроме того, судебная коллегия полагает, что приведение судом статей Федерального закона N 44-ФЗ о конкурсной документации и конкурсной комиссии не привели к принятию неверного решения, существенные и важные выводы суда обоснованы и конкретизированы.

Следующим доводом апеллянта является то, что УФАС по Оренбургской области в своем решении не ссылалось на нарушения, предусмотренных подпунктом "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ. Однако, из буквального толкования и смысла решения антимонопольного органа следует именно такой вывод. Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что антимонопольный орган имел в виду нарушение именно данного положения.

Повторно исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность условий, необходимых для признания недействительным решения антимонопольного органа, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении заявленных обществом требований.

Доводы апелляционной жалобы основаны на ошибочном толковании норм материального права, в связи с чем, подлежат отклонению как несостоятельные.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации УФАС по Оренбургской области освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 15 октября 2018 г. по делу N А47-6954/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин