Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2018 г. N 17АП-17360/18

г. Пермь

29 декабря 2018 г.

Дело N А60-23321/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 декабря 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Дружининой Л.В., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Балтаевой Р.Н.,

при участии:

от истца, ООО "Уралснаб": Невмержицкий В.Л. по доверенности от 01.10.2018, Дягилева Ю.А. по доверенности от 24.12.2018, Никитенко А.А. по доверенности от 09.01.2018, Товстокор Е.В. по доверенности от 25.09.2017;

от ответчика, ЗАО "Стройкомплекс": Тупикина П.Л. по доверенности от 21.05.2018, Маркитанов А.В. по доверенности от 21.05.2018;

от третьего лица, ООО "Ф1": Миронов А.В. по доверенности от 15.03.2018,

в отсутствие иных участников процесса, извещенных о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ЗАО "Стройкомплекс",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 23 октября 2018 года,

принятое судьей Зыряновой Т.С.,

по делу N А60-23321/2018

по иску ООО "Уралснаб" (ОГРН 1116672016471, ИНН 6672345367)

к ЗАО "Стройкомплекс" (ОГРН 1069671065276, ИНН 6671206829),

третьи лица: ООО "Ф1" (ОГРН 1146658002028, ИНН 6658450659), ООО "Энергоспецстрой" (ОГРН 1086672016320, ИНН 6672274003),

о взыскании задолженности, неустойки по договору генерального подряда, части гарантийного удержания, неустойки за просрочку возврата гарантийного удержания,

по встречному иску ЗАО "Стройкомплекс"

к ООО "Уралснаб"

о возмещении расходов по содержанию строительной площадки, взыскании штрафной неустойки,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Уралснаб" (далее - ООО "Уралснаб") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Стройкомплекс" (далее - ЗАО "Стройкомплекс") о взыскании 37 805 461 руб. 08 коп., в том числе задолженность по договору генерального подряда N 08-02-17 от 08.02.2017 в размере 32 205 491 руб. 78 коп., неустойка за просрочку оплаты работ в размере 1 362 756 руб. 31 коп. с продолжением начисления неустойки на сумму долга по день фактической оплаты, первая часть гарантийного удержания в размере 3 594 631 руб. 86 коп., неустойка за просрочку возврата гарантийного удержания в размере 156 725 руб. 87 коп. с продолжением начисления неустойки на сумму долга до момента фактической оплаты (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По ходатайству ответчика определением суда от 13.06.2018 в порядке и на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Ф1" (далее - ООО "Ф1").

Определением суда от 13.06.2018 принято к производству встречное исковое заявление ЗАО "Стройкомплекс" к ООО "Уралснаб" о возмещении расходов по содержанию строительной площадки на сумму 2 574 352 руб. 70 коп. и о взыскании штрафной неустойки на сумму 1 461 448 руб. 53 коп.

Определением суда от 19.07.2018 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоСпецСтрой" (далее - ООО "ЭнергоСпецСтрой").

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 23.10.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены полностью, в удовлетворении встречного иска судом отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением, обжаловал его в апелляционном порядке, просил отменить решение суда в части взыскания с истца расходов по оплате судебной экспертизы, принять по делу новый судебный акт, которым возложить расходы по оплате судебной экспертизы на ответчика в полном объеме.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2018 апелляционная жалоба заявителя принята к производству суда, судебное заседание по апелляционной жалобе назначено на 25.12.2018.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2018 принят отказ истца, ООО "Уралснаб", от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 октября 2018 года по делу N А60-23321/2018. Производство по апелляционной жалобе ООО "Уралснаб" прекращено.

Ответчик, ЗАО "Стройкомплекс", обратился с апелляционной жалобой, просил решение суда изменить и принять по делу новый судебный акт, первоначальные исковые требования в части взыскания 8 486 478 руб. задолженности за работы по актам КС-2 N 14 и N 15, 301 315 руб. 54 коп. неустойки за несвоевременную оплату работ по актам КС-2 N 14 и N 15, 3 292 562 руб. 20 коп. задолженности по первой части гарантийного удержания, 106 678 руб. 94 коп. неустойки за несвоевременную оплату первой части гарантийного удержания, в удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказать, встречные исковые требования удовлетворить.

Доводы жалобы сводятся к разногласиям ответчика по стоимости выполненных работ, поскольку, как указывает апеллянт, фактически построен иной объект на основании иной проектно-сметной документации, не предусмотренной договором. С учетом этого заявитель жалобы оспаривает вывод суда первой инстанции о наличии у заказчика обязанности оплатить работы по возведению Объекта, построенного согласно документации, переданной в апреле 2017 года, исходя из цен, согласованных в Ведомостях стоимости работ, по иной, фактически неиспользованной технической документации, которая указана в договоре. Полагает, что между сторонами состоялась сделка по выполнению работ путем акцепта оферты в порядке пункта 3 статьи 434, статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, как в части проектной, так и в части сметной документации. Стороны не заключали соглашения на выполнение работ по новой технической документации и по цене, указанной в Ведомостях стоимости работ.

Кроме того, апеллянт указал, что работы, оформленные актами КС-2 N 14 от 27.12.2017 и N 15 от 31.01.2018, не могли быть приняты к оплате по причине несоответствия их содержания установленным требованиям по качеству и количеству, о чем генеральный подрядчик был неоднократно информирован. Поэтому вывод суда об отсутствии вопросов по качеству работ, выполненных генподрядчиком, не соответствует обстоятельствам дела. При этом с объемами фактически выполненных работ, установленных заключением судебной экспертизы по делу, ответчик согласен.

Заявитель жалобы считает вывод суда о том, что работы по устройству электрических сетей выполнены в соответствии с согласованными заказчиком проектными и дизайнерскими решениями, противоречит статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. Считает, что дизайн-проект не является достаточной в соответствии с законодательством и согласованной сторонами технической документацией (пункт 1.2 договора) и не может выступать допустимым основанием для производства работ. В материалы дела также не представлено доказательств соответствия установленного на объекте электрооборудования требованиям указанной выше технической документации.

При этом, как полагает ответчик, поскольку генподрядчик не производил с заказчиком никаких согласований использованного электрооборудования в порядке пункта 7.2.9 договора, вывод суда о необходимости доказывания заказчиком, что качество использованных материалов ниже качества изначально запланированных материалов, не соответствует требованиям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 11.4 договора, согласно которому неустойка начисляется вне зависимости от качества несогласованных материалов.

Заявителем жалобы также указано, что у заказчика имеются претензии к использованной кабельной продукции, поскольку согласно требованиям спецификации к проектной документации монтажу подлежал кабель из меди (ГОСТ 31996-2012) ВВГнг-LS, ВВГ-нг-FRLS, а фактически был смонтирован несогласованный заказчиком силовой кабель АВВГнг-LS, АВВГ-нг-FRLS, из алюминия, который значительно дешевле медного.

Кроме того, в жалобе приведены доводы о том, что заказчик вправе выбрать варианты для оплаты, установленные в пункте 3.6 договора. Поскольку генеральный подрядчик не явился для получения векселя, несмотря на уведомления заказчика (N 76/18 от 04.04.2018 и N 90/18 от 25.04.2017), то требования по оплате задолженности за работы по акту КС-2 N 13 от 30.11.2017 являются необоснованными по смыслу статей 310, 308.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Следовательно, как считает ответчик, не обоснованы и производные от них требования об оплате неустойки на сумму задолженности по акту КС-2 N 13.

Заявитель жалобы полагает, что судом неправильно определена задолженность заказчика за работы, оформленные актом КС-2 N 13, суд необоснованно отверг из оплат указанную в пояснениях (том дела 13, лист 135) и оплаченную заказчиком поставку материалов на общую сумму 2 383 068 руб. 88 коп., в том числе по накладной М-15 N 1 на 1 225 842 руб. 38 коп., по накладной М-15 N 2 на 675 876 руб. 67 коп., по накладной М-15 N 3 на 481 349 руб. 83 коп., с учетом чего по расчету ответчика задолженность за работы по акту КС- 2 N 13 от 30.11.2017 составляет 3 419 248 руб. 08 коп.

Считает, что размер задолженности заказчика по актам КС-2 N 14 и N 15, исходя из представленного в материалы дела контррасчета взыскиваемой суммы, составляет 8 486 478 руб. за вычетом суммы гарантийного удержания 5 % и неправомерно начисленной истцом суммы. По мнению апеллянта, предъявленная к оплате по сетям водоснабжения и канализации и по сетям отопления стоимость работ превышает даже расценки, согласованные в Ведомостях стоимости работ.

Кроме того, ответчик указывает, что истцом предъявлены к "двойному" взысканию суммы гарантийного удержания, поскольку, исходя из заявления об уменьшении исковых требований (т. 13 л.д. 4), истец предъявляет ко взысканию задолженность по акту КС-2 N 15 от 31.01.2018 на сумму 2 965 658 руб. 4 0 коп, однако, соответствующей вычета суммы гарантийного удержания не делает.

Заявитель жалобы утверждает, что размер гарантийного удержания, подлежащий оплате, составляет 3 292 562 руб. 20 коп.

Также полагает, что судом неправильно рассчитаны сроки выплаты гарантийного удержания, в соответствии с условиями договора (пункт 10.6), Акт сдачи-приемки объекта, который не передан генеральным подрядчиком заказчику в нарушение пункта 5.1.6 договора, подлежал подписанию заказчиком в течение 10 дней после 25.01.2018 (даты получения заказчиком положительного заключения Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области о соответствии построенного Объекта требованиям технических регламентов (норм, правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (пункт 5.1.3 договора). В связи с чем срок выплаты 30 % гарантийного удержания истекает 25.04.2017. Соответственно, размер неустойки за несвоевременную оплату гарантийного удержания с учетом корректировки периода составляет 106 678 руб. 94 коп. При этом апеллянт отмечает, что контррасчет был представлен ответчиком в пояснениях (т. 13, л.д. 133) и скорректирован с учетом уточнения к иску, представленного истцом в последнем заседании. По расчету ответчика размер пени, подлежащей взысканию за несвоевременную оплату работ, составляет 301 315 руб. 54 коп.

В части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании расходов на содержание строительной площадки за январь-февраль 2018 года заявитель жалобы считает выводы суда первой инстанции не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Возражая на доводы апелляционной жалобы, истец и третье лицо, ООО "Ф1", в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направили отзывы, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя жалобы доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить; представители истца с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считают решение суда законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; представители третьего лица, ООО "Ф1", с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, ООО "Энергоспецстрой", письменное отношение к апелляционной жалобе ответчика не выразило, явку представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило.

Апелляционным судом жалоба в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрена в отсутствие представителей третьего лица, ООО "Энергоспецстрой", извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

В судебном заседании ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе и прилагаемых к ним документов, в которых заявителем указано на заключение между ЗАО "Стройкомплекс" и индивидуальным предпринимателем Тупикиным Алексеем Леонидовичем договора цессии N 1 от 24.12.2018 в отношении прав требования ЗАО "Стройкомплекс" к ООО "Уралснаб" в размере 3 441 750 руб. 21 коп. и о произведенном ЗАО "Стройкомплекс" 24.12.2018 в одностороннем порядке зачете в отношении однородных прав требования ООО "Уралснаб" к ЗАО "Стройкомплекс", основанных на договоре генерального подряда N 08-02-17 от 08.02.2017 на общую сумму 3 441 750 руб. 21 коп., в связи с чем заявитель просит изменить оспариваемый судебный акт с учетом размера задолженности ЗАО "Стройкомплекс" перед ООО "Уралснаб", признаваемой ЗАО "Стройкомплекс".

Истцом представлен письменный отзыв на дополнения к апелляционной жалобе, в котором он возражал против необходимости учета в расчете первоначального иска сумм, указанных в заявлении о зачете встречных однородных требований от 24.12.2018, и против приобщения к материалам дела приложенных к данным дополнениям дополнительных документов.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 25.12.2018 к материалам дела при отсутствии возражений истца и третьего лица приобщены дополнения к апелляционной жалобе, ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела приложенных к указанным дополнениям дополнительных документов отклонено, поскольку они датированы после вынесения судом решения по существу спора, на момент принятия обжалуемого судебного акта не существовали и не могли быть предметом исследования и оценки суда первой инстанции. Соответственно, указанные документы не являются дополнительными доказательствами, возможность принятия которых предусмотрена частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Следовательно, решение суда, принятое без учета названных документов, не может быть признано незаконным и необоснованным по данному основанию, суд апелляционной инстанции проверяет правомерность судебного акта на момент его принятия. Приложенные к отзыву на апелляционную жалобу дополнительные документы приобщены к материалам дела на основании статьи 262, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку они представлены для обоснования возражений истца относительно доводов апелляционной жалобы ответчика.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 25.12.2018 объявлен перерыв. После перерыва судебное заседание продолжено при той же явке. Представителем истца с учетом доводов жалобы ответчика представлены дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, содержащие, в том числе указание на наличие ошибки в уточненном расчете исковых требований (т. 13 л.д. 4). Указанные дополнения приобщены судом к материалам дела. От ответчика поступили дополнительные документы, на приобщении которых к материалам дела представитель ответчика в судебном заседании не настаивал.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 25.12.2018 объявлен перерыв до 26.12.2018. После перерыва участники процесса в судебное заседание не явились.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ООО "Уралснаб" (генеральный подрядчик) и ЗАО "Стройкомплекс" (в настоящее время АО "Стройкомплекс", заказчик) заключен договор генерального подряда на выполнение работ N 08-02-17 от 08.02.2017 (далее - договор), согласно которому заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса строительно-монтажных работ по возведению Объекта:

"1-й этап строительства 6-секционного жилого комплекса со встроенными нежилыми помещениями (N 1 по ПЗУ) и встроенно-пристроенной подземной автостоянкой (N 2 по ПЗУ): жилая секция N 4 со встроенными нежилыми помещениями общественного назначения на 1-2 этажах (N 1.3 в осях 4-6/Д-Е по ПЗУ); жилая секция N 5 со встроенными нежилыми помещениями общественного назначения на 1-2 этажах (N 1.4 по ПЗУ); жилая секция N 6 с помещениями детского дошкольного учреждения с кратковременным пребыванием детей на 1-ом этаже и встроенными нежилыми помещениями общественного назначения на 1-2 этажах (N 1.5 по ПЗУ); технический этаж ниже отм. 0,000 секции N 1 (N 1.1 по ПЗУ); технический этаж ниже отм. 0,000 секции N 2 (N 1.2 по ПЗУ); технический этаж ниже отм. 0,000 секции N 3 (N 1.3 в осях 1-3/Д-Е по ПЗУ); встроенно-пристроенная подземная автостоянка (N 2 по ПЗУ); трансформаторная подстанция (N 3 по ПЗУ)", расположенный в квартале улиц Розы Люксембург - Декабристов - Белинского - Народной Воли в Октябрьском районе г. Екатеринбурга.

Согласно пункту 1.2 договора стороны в процессе исполнения обязательств, принятых на себя по договору, руководствуются СНиП, ТСН, Техническими регламентами и условиями, прочими нормативными и рекомендуемыми документами, которые регулируют выполнение отдельных видов подрядных работ, и требованиями надзорных органов. Состав, объем, и цена генеральных подрядных работ предусмотрены Ведомостями стоимости работ, являющимися Приложением N 1, 1.1 к договору, и Технической документацией. Состав и содержание Технической документации, а также сроки ее предоставления Заказчиком Генеральному подрядчику, установлены в Приложении N 3 к настоящему договору - "График передачи Технической документации".

В соответствии с пунктом 1.3 договора генеральный подрядчик обязан выполнить весь комплекс Подрядных работ, необходимый для строительства и передачи заказчику объекта, даже если такие работы прямо не упомянуты в Ведомости договорной цены (смете), но являются технологически связанными с выполняемыми подрядными работами и необходимы для достижения их результата в соответствии с технической документацией и приложением N 1, 1.1 к договору.

Согласно пункту 1.4 договора генеральный подрядчик осуществляет строительство Объекта за свой риск, своими силами и средствами, а также силами и средствами привлеченных им субподрядчиков.

В соответствии с пунктом 1.5 договора необходимое материально-техническое обеспечение строительства Объекта возлагается на генерального подрядчика.

Перечень предоставляемых генеральным подрядчиком материалов и оборудования с указанием их характеристик содержится в технической документации.

Выбор материалов и оборудования осуществляется в соответствии с Технической документацией по согласованию с Заказчиком с учетом требований, согласованных сторонами в пункте 7.2.9 договора. Затраты генерального подрядчика на материалы и оборудование подтверждаются товарной накладной, счетом и счет-фактурой, подписанными генеральным подрядчиком) (субподрядчиками) и третьим лицом, по договору с которым приобретены (арендованы) материалы или оборудование для строительства объектов (далее - "Поставщик"). Перечень подтверждающих документов является исчерпывающим.

Согласно пункту 1.6 договора качество выполняемых подрядных работ и построенного Блока должно соответствовать требованиям технической документации, СНиП, ГОСТ, ТСН, технических регламентов и Законодательства РФ.

Заказчик обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения подрядных работ, принять построенный объект и уплатить обусловленную договором цену в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно пункту 2.1 цена договора определяется стоимостью фактически выполненных генподрядчиком работ на объекте.

Стоимость единичных расценок согласована сторонами в Ведомости стоимости работ (приложение N 1, 1.1 к договору), включает в себя НДС-18 %.

Стоимость единичных расценок, указанных в Ведомости стоимости работ (приложение N 1, 1.1 к договору) на весь период действия договора является твердой (окончательной), подлежит изменению только на основании письменного соглашения сторон (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 3.1.1 договора генеральный подрядчик один раз в месяц не позднее 30 (тридцатого) числа расчетного месяца передает заказчику формы КС-2, КС-3 и всю исполнительную документацию, которые отражают объем и стоимость фактически выполненных генеральным подрядчиком подрядных работ, а также бухгалтерские документы, подтверждающие затраты на материалы и оборудование в соответствии с пунктом 1.5 договора. В передаваемой заказчику для рассмотрения и подписания форме КС-3 генерального подрядчика отражает суммы удержаний, как это определено в пункте 3.4 договора.

Согласно пункту 3.3 договора заказчик оплачивает выполненные работы в течение 10 рабочих дней с даты подписания форм КС-2 и КС-3 (а в случае авансирования - до истечения согласованных сроков предоставления аванса) путем перечисления денежных средств в соответствии с пунктом 3.5 договора либо путем оплаты в соответствии с пунктом 3.6 договора. Оплата производится заказчиком при условии предоставления генеральным подрядчиком счетов на оплату выполненных работ и счетов-фактур, оформленных по установленной законодательством Российской Федерации форме.

В соответствии с пунктом 3.4 стороны договорились о применении следующего порядка расчетов, предусматривающего, в том числе, оплату части выполненных работ после подписания акта приема-передачи объекта ("Удержания").

Из стоимости выполненных подрядных работ (суммы, указанно в подписанных сторонами формах КС-2 и КС-3), производятся следующие удержания:

- 5 % от суммы, указанной в подписанных сторонами формах КС-2 и КС-3 в счет Гарантийного удержания;

- в случае выплаты аванса по договору, сумма аванса погашается ежемесячно пропорционально удельному весу выплаченного аванса в общей стоимости работ по договору, указанной в подписанных сторонами формах КС- 2 и КС-3; первое удержание производится в месяце, следующем за месяцем, когда заказчиком был выплачен аванс с учетом стоимости ранее выполненных и принятых к оплате/оплаченных объемов работ или согласованному сторонами графику;

- документально подтвержденные расходы заказчика по страхованию строительных рисков в случае, предусмотренном пунктами 9.5 и 9.6 договора.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение заказчиком обязательства по оплате выполненных и принятых работ, неисполнение требования по возврату суммы гарантийного удержания, генподрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании задолженности по договору в размере 33 945 550 руб. 56 коп., неустойки за просрочку оплаты работ в размере 235 802 руб. 68 коп., первой части гарантийного удержания в размере 3 594 631 руб. 86 коп., неустойки за просрочку возврата гарантийного удержания в размере 156 725 руб. 87 коп.

Заказчик, ссылаясь на то, что генеральный подрядчик ненадлежащим образом исполнял предусмотренную пунктом 6.9 договора обязанность по обеспечению содержания строительной площадки, в части оплаты всех связанных с осуществлением подрядных работ расходов, вызванных потреблением электроэнергии и тепловой энергии, в рамках встречных исковых требований просил взыскать расходы по содержанию строительной площадки на общую сумму 2 574 352 руб. 70 коп. Кроме того, ссылаясь на то, что генеральный подрядчик не производил никаких согласований с заказчиком использованного электрооборудования в порядке, предусмотренном пунктом 7.2.9 договора, заказчик просил взыскать начисленную заказчиком неустойку на общую сумму 1 461 448 руб. 53 коп.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 330, 702, 711, 720, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и, исходя из анализа документов, находящихся в материалах дела, пришел к выводу о том, что ответчик принятые на себя по договору обязательства не исполнил, оплату выполненных работ не произвел, сумму гарантийного удержания не возвратил, в связи с чем также признаны подлежащими удовлетворению требования о взыскании неустойки, начисленной на сумму основного долга и гарантийного удержания.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что работы по устройству электрических сетей выполнены в соответствии с согласованными заказчиком проектными и дизайнерскими решениями, а также признал недоказанными факт несения заказчиком соответствующих расходов, равно как и необходимость их несения.

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения обжалуемого судебного акта в части первоначальных исковых требований в зависимости от применения в расчетах истца суммы гарантийного удержания.

Проанализировав условия представленного сторонами договора, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что по своей правовой природе он является договором строительного подряда, поскольку предметом является выполнение строительно-монтажных работ. Соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По смыслу статей 702, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда, основанием для возникновения у подрядчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

В обоснование заявленных требований генеральный подрядчик полностью и надлежащим образом исполнил свои обязательства по выполнению строительно-монтажных в рамках указанного договора на общую сумму в размере 240 642 123 руб. 96 коп..

12.12.2017 законченный строительством объект принят заказчиком, впоследствии введен в эксплуатацию.

Департаментом государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области 25.01.2018 выдано заключение о соответствии построенного объекта капительного строительства необходимым требованиям.

07.02.2018 заказчиком получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Заказчиком свои обязательства по оплате выполненных работ исполнены частично, а именно: не в полном объеме оплачен двусторонний акт формы КС-2 N 13 от 30.11.2017 на сумму 31 630 060 руб. 46 коп. (задолженность 5 802 316 руб. 98 коп.), не оплачены односторонние акты формы КС-2 N 14 от 27.12.2017 на сумму 26 758 198 руб., N 15 от 31.01.2018 г. на сумму 2 865 658 руб. 40 коп.

При рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что вопросов по качеству выполненных генеральным подрядчиком работ в настоящем споре не имеется, основные разногласия сторон касаются объемов выполненных работ, а также подлежащих применению расценок, а именно: генеральный подрядчик полагает, что применению подлежит стоимость, согласованная сторонами в приложении к договору - "ведомость стоимости работ по объекту" (приложение N 1, 1.1).

Возражая против доводов истца о применении расценок, согласованных в договоре, ответчик указывал, что изначально, при заключении договора, стороны планировали строительство объекта на основании проектной документации, согласованной в разделе договора "значение используемых терминов", выполненной ЗАОр "Екатеринбурггорпроект", однако, в последующем, заказчик письмом N 60/17 от 25.04.2017 передал генеральному подрядчику документацию ООО "ЭнергоСпецСтрой" (накладными N 25 от 05.05.2017 и N 36 от 01.06.2017) и документацию ООО "Гиперстрой" и ЗАО "Екатеринбурггорпроект" (шифр 694.2825-1.4-ВК), переданную по накладной N 44 от 30.06.2017.

Кроме того, ответчик (заказчик) сослался на якобы имевшее место уменьшение ранее согласованной цены договора в части устройства внутренних сетей, путём направления им письма N 60/17 от 25.04.2017 в адрес истца (генерального подрядчика), которым заказчиком генеральному подрядчику также передана сметная документация и ведомости договорной цены. Поскольку изменение проекта фактически принято генеральным подрядчиком, работы выполнялись по указанной проектной документации, переданную сметную документацию заказчик полагает необходимым рассматривать как изменение стоимости работ по договору.

С учетом чего ответчик (заказчик) полагает, что генеральный подрядчик предъявляет к оплате стоимость вопреки требованиям проектно-сметной документации, полученной от заказчика письмом N 60/17 от 25.04.2017.

Судом первой инстанции соответствующие доводы ответчика были мотивированно отклонены.

По мнению апелляционной коллегии, повторяющаяся в апелляционной жалобе позиция ответчика, согласно которой основанием уменьшения цены договора послужило одновременное изменение тем же письмом технической документации, опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Исходя из положений пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Согласно положениям статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение; сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).

Доводы ответчика об имевшем место уменьшении договорной цены на работы по устройству сетей путём направления в адрес истца письма N 60/17 от 25.04.2017 прямо противоречит условиям заключенного между сторонами договора (пункт 1.2), а также положениям статьи 424, пункта 3 статьи 438, пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Сторонами в договоре согласованы твердые единичные расценки по видам работ, способ изменения условия о цене работ определён путём подписания дополнительного соглашения (пункты 2.2, 6.14, 15.1 договора).

Обстоятельство об имевшем место изменении технического описания объекта строительства, на котором, вопреки имеющимся доказательствам, настаивает заявитель жалобы, не имеет правового значения для дела, поскольку само по себе, исходя из условий договора, не является основанием изменения согласованной в договоре цены работ. Расчет стоимости переданных к приемке работ составлен по цене, изначально заложенной сторонами в договоре, но с учетом изменения объемов выполненных по договору работ.

Доводы апеллянта о том, что фактически построен иной объект на основании иной проектно-сметной документации, не предусмотренной договором, противоречат представленному в материалы дела Заключению Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области от 25.01.2018 N 51-СН о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации.

Фактически позиция заявителя жалобы сводится к тому, что якобы на момент заключения рассматриваемого договора у сторон не имелось актуального технического описания объекта строительства, и значит, согласованные в договоре цены не отражают фактических затрат на его строительство.

Между тем, вопреки доводам жалобы договором согласованы укрупнённые расценки по видам работ (раздел 2, приложения N 1, N 1.1), цена договора складывается из стоимости фактически выполненных на объекте работ (абзац 1 пункта 2.1 договора).

Существенными условиями заключенного между сторонами договора являются: обязательство генерального подрядчика по выполнению строительно-монтажных работ, цена договора, срок выполнения работ.

В силу пункта 2.1 цена договора определяется стоимостью фактически выполненных Генподрядчиком работ на объекте, в Ведомости стоимости работ в приложениях N 1 (секции 4,5,6), N 1.1 (паркинг) к договору сторонами согласована стоимость единичных расценок.

Стоимость единичных расценок включает в себя НДС 18 %. Для комплекса работ по устройству сетей цена составляет (соответственно): водоснабжения и канализации - 21 411 200 руб.; отопления, ИТП - 25 420 800 руб.; вентиляции и д/у - 5 139 200 руб. + 8 372 376 руб. (паркинг); автоматика дымоудаления - 2 854 400 руб. + 1 669 004 руб. (паркинг); электрических сетей - 19 702 401 руб. + 5 762 000 руб. (паркинг).

Представленная истцом сводная таблица выполненных и предъявленных к оплате работ по устройству сетей показывает соответствие сумм, предъявленных ответчику к оплате, договорным ценам (т. 13, л.д. 65).

Стоимость единичных расценок, указанных в Ведомости стоимости работ (Приложение 1, 1.1 к договору) на весь период действия договора является твёрдой (окончательной), подлежит изменению только на основании письменного соглашения сторон (пункт 2.2 договора).

Этому условию также соответствует пункт 15.1 договора, в соответствии с которым все изменения и дополнения к договору имеют силу, если они оформлены в письменном виде и подписаны уполномоченными представителями сторон.

В этой связи довод ответчика о неверной оценке судом обстоятельств изменения заказчиком цены работ по устройству сетей путем направления письма N 60/17 и, соответственно, неправильном применении судом пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации несостоятелен.

Названная норма диспозитивна, как и нормы, содержащиеся в пунктах 1, 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, и предусматривают право сторон установить в договоре определённый способ изменения условия о цене - путём подписания единого документа (дополнительного соглашения).

Пунктом 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что соглашение об изменении совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иного.

В случае изменения договора обязательства считаются измененными с момента заключения соглашения сторон об изменении договора (статья 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором. При этом соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор.

Ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих наличие оснований для изменения в одностороннем порядке цены договора, также в материалах дела отсутствует соглашение сторон об изменении цены. Иного суду не доказано (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

Однако при рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции верно установлено, что после получения от заказчика письма N 60/17 от 25.04.2017 генеральный подрядчик не совершал конклюдентных действий, свидетельствующих о согласии на уменьшение цены, а напротив, продолжал предъявлять к оплате работы в актах КС-2 по цене, согласованной сторонами при заключении договора, в приложениях N 1, 1.1.

Из пояснений ответчика следует, что приложенные к письму сметы, выполненные подрядчиками ИП Тупикиным, ООО "ЭнергоСпецСтрой", генеральный подрядчик принял в качестве коммерческих предложений и на их основании заключил с указанными лицами субподрядные договоры на производство указанных в сметах работ.

Кроме того, сам заказчик также не изменил своего поведения после направления указанного письма и продолжал принимать и оплачивать работы по цене, установленной в приложениях N 1 и 1.1 договора.

При этом суд первой инстанции обоснованно отметил, что заказчик является профессиональным участником рынка строительных услуг и несет риски, связанные с последствиями принятия им на себя обязанностей, которые он в полной мере не в силах осуществлять.

Как следует из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 3-П, суд не проверяет экономическую целесообразность решений, принимаемых профессиональными участниками гражданского оборота, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса, поскольку в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Относительно возражений заявителя жалобы об изменении технической документации суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Согласно пункту 6.14 договора заказчик в течение срока действия договора имеет право вносить изменения техническую документацию, изменять состав, тип, объем, используемые материалы, оборудование. При этом заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию без изменения цены договора при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10 % (десяти процентов) от цены, указанной в Ведомости договорной цены (смете) и не меняют характера предусмотренных в договоре подрядных работ. В остальных случаях стороны согласуют изменение цены работ в дополнительном соглашении.

По смыслу указанного пункта договора, изменение заказчиком технической документации, предоставляет подрядчику право требовать оплаты вызванных этим изменением дополнительных работ, по стоимости превышающих 10 % от цены, указанной в Ведомости договорной цены. В остальных случаях стороны согласуют изменение цены работ в дополнительном соглашении.

Как указывалось ранее, дополнительного соглашения об изменении цены работ сторонами не заключалось. Наличие в тексте письма N 60/17 ссылки на пункт 6.14 договора свидетельствует о неправильном толковании ответчиком названного условия.

Вопреки доводам ответчика, из содержания пунктов 1-5 письма N 60/17 от 25.04.2017 прямо следует факт передачи с письмом части рабочей документации, разрабатываемой в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства (пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 года N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию").

Более того, из содержания упомянутого в письме пункта 6.14 договора следует, что заказчик имеет право вносить одностороннее изменение в состав Технической документации (изменять состав, тип, объём, используемые материалы и оборудование) только если вызываемые этими изменениями дополнительные работы по стоимости не превышают 10 % от цены, указанной в Ведомости договорной цены.

Предложений об изменении цены в письме не содержится, при этом договором не предусмотрено право заказчика на одностороннее изменение цены договора.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд поддерживает позицию суда первой инстанции, отклонившего доводы ответчика об изменении проектно-сметной документации в части стоимости работ на основании письма N 60/17 от 25.04.2017.

Как следует из материалов дела, Проектная документация (Стадия "П") передана заказчиком впервые (однократно) 04.04.2017 по накладной N 18 (пункт 6), с учетом всех внесённых изменений, а именно вместо гостиницы жилая секция N 4 и деление на два этапа, с указанием на наличие положительного заключения экспертизы изменений, полученной до даты заключения договора.

Ранее указанная проектная документация не передавалась, что свидетельствует о дополнении комплекта технической документации, а не об изменении технического описания объекта строительства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что работы по договору N 08-02-17 от 08.02.2017 выполнены генеральным подрядчиком на основании внесенных в установленном порядке в проектную документацию после получения положительного заключения изменений.

При рассмотрении дела в первой инстанции ответчик не представил доказательств изменения после заключения договора технического описания объекта, делающего невозможным его исполнение.

Техническая документация на объект строительства, указанный в пункте 1.1 договора, существовала в момент его заключения, проект строительства получил положительное заключение экспертизы.

Заказчик имел разрешение на строительство указанного в договоре объекта, которому соответствует Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (т.1 л.д. 102-107).

Подрядчик имел возможность рассчитать и предложить заказчику цены, согласованные в договоре.

В дальнейшем заказчиком передавалась вся необходимая для возведения объекта техническая документация.

Для проведения экспертизы истцом, в отсутствие каких-либо возражений ответчика, приобщены к материалам дела проектная и рабочая документация, исходно-разрешительная, а также исполнительная документация.

Сам факт последующей реализации проекта строительства и ввод дома в эксплуатацию, получение Заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требования технических регламентов и проектной документации (т.1, л.д. 51, 52), безусловно свидетельствует о том, что как в момент заключения, так и в ходе исполнения договора генеральный подрядчик имел необходимое техническое описание строящегося объекта.

Судом апелляционной инстанции приняты во внимание приложенные истцом к отзыву на апелляционную жалобу дополнительные документы в обоснование возражений истца на апелляционную жалобу: перечень основной технической документации объекта строительства (выкопировка из положительного заключения экспертизы проектной документации от 21.06.2016 N 66-2-1-2-0111-16 разрешение на строительство N RU 66302000-164-2016; выкопировка из положительного заключения экспертизы проектной документации от 20.07.2017 N 66-2-1-2-0052-17; выкопировка из проектной документации ш. 694.2825-ЭС1.

Таким образом, арбитражный суд соглашается с доводами истца о правомерности предъявления к оплате выполненных работ, исходя из цен, предусмотренных непосредственно в заключенном сторонами договоре подряда N 08-02-17 от 08.02.2017.

При этом ответчик не представил доказательств того, что согласованные в договоре цены являлись первоначальными или приблизительными, поэтому он не вправе требовать их пересмотра.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик не вправе требовать уменьшения твердой цены в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Само по себе письмоN 60/17 от 25.04.2017 не несёт того смысла, который придаёт ему ответчик: оно не содержит предложения заказчика об уменьшении цены по договору генерального подряда и не содержит данных об изменении технического описания объекта.

Суд первой инстанции при оценке указанного документа обоснованно разделил позицию истца, вытекающую из буквального значения слов и выражений текста письма N 60/17 от 25.04.2017 и содержания приложений к нему, о том, что с письмом заказчик направил генеральному подрядчику коммерческие предложения рекомендуемых им субподрядных организаций по выполнению части работ по устройству сетей (т. 14, л.д. 4-55).

Ответчиком не представлено приложений иного содержания к указанному письму.

Последовавшее за получением письма поведение истца, принявшего предложения субподрядчиков частично и заключившего с ними договоры на переданных через заказчика условиях, никак не свидетельствует о намерении истца изменить условия договора генерального подряда, в том числе его цену.

Доводы заявителя жалобы об обоснованности мотивов отказа заказчика от подписания спорных актов выполненных работ отклоняются судом апелляционной инстанции.

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает, таким образом, интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

По смыслу вышеназванных норм права, при предъявлении односторонних актов в подтверждение факта выполнения работ суду надлежит исследовать обстоятельства уведомления заказчика о готовности к приемке работ и мотивы отказа заказчика от приемки работ и подписания актов в целях квалификации отказа в качестве обоснованного либо необоснованного.

В соответствии с пунктом 3.1.3 договора заказчик рассматривает представленные формы КС-2, КС-3 и исполнительную документацию в течение 10 рабочих дней и либо подписывает их, либо представляет генеральному подрядчику мотивированные возражения.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что акт формы КС-2 N 14 вручен заказчику 09.01.2018 (письмо истца о передаче документов N 1 от 09.01.2018), акт формы КС-2 N 15 - 04.02.2018 (письмо истца N 52 от 12.02.2018).

Заказчик обязан в соответствии с положениями статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации организовать приемку результата, подписать акт, либо вернуть неподписанный акт с мотивированным отказом от его подписания. Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на направление мотивированного отказа в оплате спорных актов КС-2 N 14 от 27.12.2017 и N 15 от 31.01.2018, письмами N 05/18 от 17.01.2018, N 06/18 от 18.01.2018, N 28/18 от 15.02.2018. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют, в связи с чем ответчик лишен права ссылаться на непредставленные в материалы дела доказательства в обоснование своих доводов и возражений. В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик несет риск наступления неблагоприятных последствий непредставления доказательств.

По утверждению истца, письмо N 28/18 от 15.02.2018 получено им с иным, чем указано в жалобе, содержанием - извещением о смене адреса заказчика. Указанное письмо приобщено судом апелляционной инстанции в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы по правилам части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, оснований полагать, что ответчиком представлены мотивированные возражения по предъявленным к приемке актам формы КС-2 у суда не имеется, работы считаются переданными генеральным подрядчиком и принятыми заказчиком.

Другие доводы жалобы и представленные в материалы дела доказательства также не подтверждают наличие у ответчика оснований для неоплаты работ по спорным актам.

Вопросы о наличии у заказчика каких-либо замечаний по качеству и объему работ, указанных в спорных актах, а также о том, использует ли заказчик результат работ и имеет ли он потребительскую ценность (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51) судом первой инстанции подробно исследованы, им дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая, наличие спора между сторонами о фактически выполненном объеме работ, судом первой инстанции по ходатайству ответчика проведена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "УралСтройЭкспертиза", экспертам Писковой Л.Ю., Лазукину И. А., Мельниковой М. А., Ляпустину Д.Н., Внуковой Н. Н.

Согласно заключению экспертов от 25.09.2018 г. по результатам судебной строительно-технической экспертизы фактический объём работ (по архитектурно-строительным решениям, по устройству сетей водопровода и канализации, по электрическим сетям, по автопарковке, секции, встроенным помещениям, по вентиляции и ДУ), выполненных ООО "УралСнаб" на объекте исследования, не соответствует объему, заактированному в актах о приемке выполненных работ N 14 и N 15 по договору генерального подряда N 08-02-17. Выявленные экспертами несоответствия фактическим объём работ, выполненных ООО "УралСнаб", объемам, заактированным в актах о приемке выполненных работ N 14 и N 15, отражены экспертами в таблице с указанием причин расхождения и фактически выполненного объема отдельно по каждой позиции. В ответе на второй поставленный судом вопрос экспертами представлена сравнительная таблица с указанием конкретных видов и объемов работ, предъявляемых в актах выполненных работ N 14-15, с актами выполненных работ в которых ранее данные виды и объемы работ уже были учтены / предъявлены к приемке.

Ответчиком на основании экспертного заключения представлен расчет фактически выполненных объемов работ с применением расценок согласно калькуляции (ВДЦ) к письму N 60/17 от 25.04.2017 в отношении работ по сетям водоснабжения и канализации, сетям отопления, сетям вентиляции и дымоудаления дома, электрических сетей дома, паркинга. В отношении оставшихся работ: керамогранит пол, керамогранит стены, штукатурка стен и перегородок, покраска потолков, покраска стен и откосов, декоративное покрытие стен лестничной клетки ответчик производил расчет исходя из цен, согласованных сторонами в приложении N 1 к договору.

Истец не согласился с экспертным заключением, однако, в судебном заседании суда первой инстанции 18.10.2018 в целях ускорения рассмотрения дела заявил об уточнении суммы основного долга, рассчитанной исходя из объемов фактически выполненных работ (за исключением сетей), определенных в экспертном заключении с применением расценок, согласованных сторонами в приложении N 1, 1.1 к договору по следующим видам работ в сумме - 883 669 руб. 60 коп., а именно керамогранит пол - 361 950 руб.; (КС-2 N 14), керамогранит стены - 46 110 руб.; (КС-2 N 14), штукатурка стен и перегородок - 52 380 руб.; (КС-2 N 14), покраска потолков - 261 027 руб.; (КС-2 N 14), покраска стен и откосов - 34 433 руб., (КС-2 N 14), декоративное покрытие стен лестничных клеток - 127 772 руб. (КС-2 N 13).

Уточнение исковых требований с учетом выводов судебной экспертизы принято судом первой инстанции к рассмотрению на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик возражения относительно объемов работ после уточнения истцом исковых требований не заявлял, с указанными объемами согласился и в апелляционной жалобе (пункт 6).

Выводы судебной экспертизы сторонами надлежащими доказательствами по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнуты, о проведении по делу повторной либо дополнительной судебной экспертизы стороны не заявили.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что относительно качества выполненных работ соответствующий вопрос перед экспертом ответчиком не был поставлен, изначально ответчик при рассмотрении дела судом первой инстанции по качеству выполненных истцом работ не спорил, от проведения экспертизы по качеству работ отказался (статья 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Следовательно, требования по качеству работ не являлись предметом спора сторон при рассмотрении дела судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции ограничен в рассмотрении вопросов, которые не ставились на разрешение суда первой инстанции в силу своей компетенции (статья 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Приведённые в жалобе доводы о наличии недостатков основанием к отказу от приёмки работ служить не могут, поскольку из материалов дела следует, что подрядчик в установленном договором порядке реагировал на их обнаружение по гарантии (т. 1, л.д. 124-130, т. 2, л.д. 64). На наличие существенных недостатков качества работ, исключающих их потребительскую ценность, ответчик не ссылался, соответствующие юридически значимые обстоятельства, которые могли бы послужить основанием к отказу от оплаты работ, ответчиком не доказаны.

Возражения заявителя жалобы о ненадлежащем исполнении генподрядчиком обязанности по передаче исполнительной документации отклоняются судом апелляционной инстанции

Непредставление истцом исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ, поскольку это противоречит статьям 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми результат выполненных работ должен быть оплачен. Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие отношения по договорам подряда, не связывают факт оплаты выполненных работ с необходимостью представления исполнительной документации.

По смыслу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные работы обязан оплатить.

Ответчиком не представлены доказательства того, что результат работ непригоден к использованию, что отсутствие исполнительной документации не позволяет ответчику пользоваться результатом работ (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом ответчик на отсутствие необходимой для приемки спорных работ исполнительной документации не ссылался, с самостоятельным требованием о передаче исполнительной документации ответчик к истцу не обращался.

Как усматривается из материалов дела, объект введен в эксплуатацию, о чем свидетельствует акт приемки законченного строительством объекта от 12.12.2017 - построенного объекта капитального строительства: "1 этап строительства многофункционального шестисекционного жилого комплекса-секции 4, 5, 6 с техническим подвалом, с офисными помещениями и образовательным учреждением на 1-2 этажах (N N 1.4, 1.5, 1.6 по ПЗУ), встроено-пристроенная подземная одноуровневая автостоянка в осях 4г-9г (N 2 по ПЗУ), трансформаторная подстанция (N 3 по ПЗУ)", расположенного по адресу: г. Екатеринбург, Октябрьский район, ул. Розы Люксембург, д. 67б.

Возражения заявителя жалобы относительно работ по установке электрического оборудования отклоняются судом апелляционной инстанции, они были предметом рассмотрения суда первой инстанции, которым дана надлежащая правовая оценка соответствующих доводов с учетом установленных по делу обстоятельств.

В обоснование возражений в данной части заказчик ссылается на то, что материалы, использованные генеральным подрядчиком при установке электрооборудования на объекте, не соответствуют требованиям указанной выше технической документации (шифры 106-ЭЛ, 106-2-ЭЛ, 106-1.3-ЭЛ, 106-1.4-ЭЛ; разработчик ООО "ЭнергоСпецСтрой"), переданной заказчиком генеральному подрядчику в накладных N 25 от 05.05.2017 и N 36 от 01.06.2017.

Кроме того, заказчик ссылается на то, что генеральный подрядчик не производил никаких согласований с заказчиком в порядке, предусмотренном пунктом 7.2.9 договора, в связи с этим начисляет неустойку на общую сумму 1 461 448 руб. 53 коп. (по встречному иску).

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, согласно протоколу проектного совещания N 28/П от 08.08.2017, подписанному представителями застройщика, технического заказчика, генподрядчика, сторонами обсуждались вопросы по проектированию рабочей документации по объекту. В соответствии с указанным протоколом заказчик обязался передать генеральному подрядчику дизайн-проект интерьеров, уточнить цвет, раскладку. Аналогичное поручение заказчику содержалось и протоколе проектного совещания N 20/П от 13.06.2017. В протоколе N 32/П от 05.09.2017 поставлена задача перед разработчиком ООО "ЭнергоСпецСтрой" согласовать с заказчиком светильники для МОП, квартирные щитки. В соответствии с протоколом проектного совещания N 37/П от 10.10.2017 разработчик ООО "ЭнергоСпецСтрой" и заказчик АО "Стройкомплекс" должны были согласовать светильники для МОП в срок до 19.09.2017.

Сторонами в суде первой инстанции не оспаривалось, что именно во исполнение решений указанных протоколов совещаний генеральному подрядчику заказчиком передан дизайн-проект, отражающий также внешний вид строящихся внутренних помещений, включая подлежащее установке электрическое оборудование. Сведений о передаче генеральному подрядчику иного дизайн-проекта интерьеров в материалах дела не содержится. То обстоятельство, что в указанном дизайн-проекте подробно отражена лишь информация об укладке напольного покрытия и отсутствуют развернутые сведения об устройстве электрических сетей, не свидетельствует о допущенных со стороны генподрядчика нарушениях при установке электрического оборудования, общий вид которого отражен в данном дизайн-проекте. Необходимость выполнения соответствующих работ с учетом отраженных в данном проекте дизайнерских решений следовала из совместных совещаний участников строительства, фактическое выполнение генподрядчиком данных работ согласно технической документации, в том числе, данному проекту, не оспаривалась заказчиком при приемке работ. Более того, довод генерального подрядчика о выполнении работ в точном соответствии с дизайн-проектом с учетом решений, отраженных в указанных протоколах проектных совещаний, заинтересованной стороной не был опровергнут, доказательств выполнения работ качеством ниже, чем изначально планировалось - не представлено, доказательств использования материалов, не отвечающих требованиям дизайн-проекта либо более дешевых материалов, также не представлено. Цена договора с учетом согласованной в договоре стоимости данного вида работ, с учетом установки конкретного электрооборудования в соответствии с дизайн-проектом, не изменилась.

Из пояснений третьего лица ООО "Ф1" следует, что технической документацией (ООО "ЭнергоСпецСтрой" 106-2-ЭЛ, 106-ЭЛ, 106-1.3-ЭЛ, 106- 1.4-ЭЛ) предусмотрено, что вся кабельная продукция должна соответствовать ГОСТ 31996-2012. Этим же ГОСТ предусмотрено, что в маркировке силовых кабелей обязательно должен быть указан знак (А). Фактически, ООО "УралСнаб" был использован силовой кабель, соответствующий требованиям ГОСТ, знак (А) в маркировке присутствует. Отсутствие в маркировке кабеля знака (А) в технической документации вызвано тем, что в самой технической документации есть указание на то, что силовой кабель должен соответствовать ГОСТ.

Указание апеллянта на то, что у заказчика имеются претензии к использованной кабельной продукции, поскольку согласно требованиям спецификации к проектной документации монтажу подлежал кабель из меди (ГОСТ 31996-2012) ВВГнг-LS, ВВГ-нг-FRLS, а фактически был смонтирован несогласованный заказчиком силовой кабель АВВГнг-LS, АВВГ-нг-FRLS, из алюминия, который значительно дешевле медного, также не может быть принято во внимание, поскольку подлежащая взысканию с ответчика стоимость фактически выполненных истцом работ была определена экспертным путем, выводы которого заинтересованной стороной не опровергнуты.

Более того, из материалов дела не следует, что у заказчика были какие-либо претензии относительно использования алюминиевого кабеля АВВГ нг-LS вместо медного. Кроме того, установка алюминиевого кабеля предусмотрена проектной документацией 694.2825-ЭС1 (приложение 4), получившей положительное заключение экспертизы проектной документации (выкопировка из заключения прилагается), также рабочей документацией 106-1.4-ЭЛ "Электрооборудование" с отметкой заказчика "годен в производство работ" (имеется в материалах дела).

Судом первой инстанции также обоснованно принято во внимание, что при приемке работ техническим заказчиком ООО "Ф1" в рамках исполнения договора N 10/2017 от 08.02.2017, был проверен факт выполнения работ в соответствии с договором и технической документацией, при этом недостатков работ и использование несогласованного материала выявлено не было.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что работы по устройству электрических сетей выполнены генеральным подрядчиком в соответствии с согласованными заказчиком проектными и дизайнерскими решениями.

Кроме того, 25.01.2018 ЗАО "Стройкомплекс" было получено заключение Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области N 51-СН о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в котором указано на полное соответствие выполненных работ проектной документации и техническим регламентам, в том числе о соответствии требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капительного строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Судом апелляционной инстанции также принято во внимание, что на сегодняшний день объект введен в эксплуатацию, Министерством строительства и развития инфраструктуры Свердловской области 07.02.2018 застройщику выдано соответствующее разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, объект принят в эксплуатацию управляющей организацией, в связи с чем доводы ответчика, принявшего данный объект без замечаний, об отсутствии на объекте какого-либо оборудования и материалов являются необоснованными.

В данной части судом первой инстанции также обоснованно были отклонены доводы ответчика о нехватке на момент осмотра съёмных приборов и оборудования, расходных материалов по причине недовыполнения подрядчиком объёма работ. согласно представленным в материалы дела доказательствам, в частности, актам от 03.04.2018 (акт приемки системы пожаротушения паркинга, системы ливневой канализации, системы водоснабжения и канализации, системы насосной станции, системы вентиляции паркинга, системы вентиляции жилого дома, системы отопления жилого дома) заключением рабочей комиссии с участием заказчика и управляющей компании сети признаны выполненными в соответствии с проектом, замечаний по недостаткам (нехватке оборудования) не указано.

Доводы ответчика о нехватке на объекте сантехнического оборудования также были отклонены судом первой инстанции по тем основаниям, что, во-первых, в материалы дела истцом представлены акты приема - передачи жилых помещений собственникам, в которых отступления от проектных решений не указаны, а во-вторых, на объекте, практически во всех помещениях, ведутся ремонтные работы.

В отношении доводов ответчика о том, что работы в отношении сетей канализации и водоснабжения, а также работы по теплоснабжению и дымоудалению заактированные в актах формы КС-2 14 от 27.12.2017 и

N 15 от 31.01.2018, выполнены генеральным подрядчиком не в полном объеме, отсутствует согласованное и предъявленное к оплате оборудование, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Порядок приемки заказчиком работы, выполненной подрядчиком, установлен положениями статьи 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При этом заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющим приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Между тем, недостатки, на которые ссылается ответчик по сетям, относятся к явным, соответственно, факт невыполнения объемов работ, которые включены в акты формы КС-2, можно было бы установить при приемке результатов работ, чего ответчиком сделано не было, в связи с чем ответчик не вправе впоследствии ссылаться на указанные обстоятельства.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы заявителя жалобы о том, что заказчик вправе выбрать варианты для оплаты, установленные в пункте 3.6 договора, с учетом чего требования генерального подрядчика по оплате задолженности за работы по акту КС-2 N 13 от 30.11.2017 являются необоснованными по смыслу статей 310, 308.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, равно как и производные от них требования об оплате неустойки на сумму задолженности по акту КС-2 N 13.

Возражения ответчика в той части, что истцом не принят вексель в оплату работ за ноябрь 2017 года в соответствии с предусмотренным пунктом 3.6 договора порядком расчетов, были также исследованы и правомерно отклонены судом первой инстанции за необоснованностью.

Действительно, согласно пункту 3.6 договора заказчик вправе произвести оплату выполненных работ, а генеральный подрядчик в этом случае вправе принять оплату не более чем 30 % от цены выполненных работ, при этом заказчик в течение 10 дней с момента подписания форм КС-2 и КС-3 направляет письменное уведомление генеральному подрядчику о выборе способа оплаты с указанием стоимости работ, оплачиваемых способами, указанных в настоящем пункте.

Таким образом, исходя из буквального толкования указанного пункта по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что альтернативность обязательства заказчика по оплате, то есть возможность выбора им способа исполнения, существовала лишь в течение срока, установленного договором - в течение 10 дней с момента подписания форм КС-2 и КС-3 (пункт 3.6).

По данным ответчика задолженность за работы, оформленные актом КС- 2 N 13 от 30.11.2017, составила 5 116 300 руб., исходя из следующего расчета: 211 017 667 руб. 54 коп. (общая стоимость работ. выполненных генеральным подрядчиком по актам КС-2 NN 1-13) - 131 671 484 руб. 24 коп. (сумма оплат денежными средствами) - 58 189 000 руб. (оплата заказчика по пункту 3.6 договора) - 10 550 883 руб. 38 коп. (гарантийное удержание (5 % от общей стоимости работ по актам КС-2 NN 1-13) - 5 489 999 руб. 66 коп. (оплата материалами).

Как верно установлено судом первой инстанции, о готовности оплатить данную сумму посредством передачи векселя, то есть в порядке, предусмотренном пунктом 3.6 договора, заказчик уведомил генерального подрядчика письмом N 76/18 от 04.04.2018. Однако акт N 13 подписан сторонами 31.11.2017, соответственно, срок установленный пунктом 3.6 договора (10 дней), в течении которого заказчиком может быть выбран указанный способ оплаты, пропущен.

Следовательно, не реализовав возможность оплаты работ путем передачи векселя в течение указанного срока (статья 314 Гражданского кодекса Российской Федерации), по его истечении, заказчик должен оплатить работы обычным способом в денежной сумме.

Как усматривается из материалов дела, письмом N 143 от 05.04.2018 истец отказался от принятия векселя на оплату и подписания акта приема-передачи векселя на сумму 5 116 300 руб. по причине утраты экономического интереса в указанном способе оплаты. Данный отказ также признается судом апелляционной инстанции обоснованным по изложенным выше основаниям. Поэтому обязательства по акту формы КС-2 N 13 нельзя признать исполненными посредством уведомления о передаче векселя.

С учетом согласованных сторонам условий договора о порядке расчетов и платежей ссылки апеллянта на положения статей 310, 308.1 Гражданского кодекса Российской Федерации не могут быть признаны обоснованными.

Доводы заявителя жалобы о том, что судом неправильно определена задолженность заказчика за работы, оформленные актом КС-2 N 13, по которым суд необоснованно отверг из оплат оплаченную заказчиком поставку материалов на общую сумму 2 383 068 руб. 88 коп., в том числе по накладной М-15 N 1 на 1 225 842 руб. 38 коп., по накладной М-15 N 2 на 675 876 руб. 67 коп., по накладной М-15 N 3 на 481 349 руб. 83 коп., с учетом чего по расчету ответчика задолженность за работы по акту КС-2 N 13 от 30.11.2017 составляет 3 419 248 руб. 08 коп., судом апелляционной инстанции также отклоняются как противоречащие материалам дела.

Так, согласно представленным отчетам генерального подрядчика за материалы, все полученные от ответчика материалы были израсходованы истцом при строительстве объекта, соответствующие отчеты об этом приняты заказчиком: по накладной N 1 от 28.02.2017 на сумму 1 225 842 руб. 38 коп. (кирпич, ж/б изделия, клей) - отчёт за февраль 2017 года (т.1 л.д. 121); по накладной N 2 от 30.03.2017 на сумму 675 876 руб. 67 коп. (кирпич, перемычка, клей, вентблок, арматура) - отчёт за март 2017 года (т.1 л.д. 122); по накладной N 3 от 28.04.2017 на сумму 481 349 руб. 83 коп. (арматура, проволока) - отчёт за апрель 2017 года (т.1 л.д. 123).

Ссылка апеллянта на то, что предъявленная к оплате по сетям водоснабжения и канализации и по сетям отопления стоимость работ превышает расценки, согласованные в Ведомостях стоимости работ, судом апелляционной инстанции отклоняется, как противоречащая материалам дела.

Так, по согласно согласованной сторонами Ведомости стоимости договорных работ стоимость работ по сетям водоснабжения и канализации составляет 21 411 200 руб., тогда как по актам формы КС-2 - 21 411 199 руб. 83 коп., что не превышает стоимость работ, зафиксированную в приложении к договору; в контррасчете ответчика сумма по акту формы КС-2 N 7 от 30.06.2017 указана 2 482 451 руб. 47 коп., тогда как верной суммой является сумма 2 144 365 руб. 80 коп.; согласно Ведомости стоимости договорных работ стоимость работ по сетям отопления составляет 25 420 800 руб., а по актам формы КС-2 - 20 620 799 руб. коп., что также не превышает стоимость работ, зафиксированную в приложении к договору.

Между тем, доводы жалобы о расчете подлежащих удовлетворению первоначальных исковых требований с учетом суммы гарантийного удержания заслуживают внимания.

Соответствующие доводы ответчика о предъявлении к "двойному" взысканию суммы гарантийного удержания судом первой инстанции были отклонены со ссылкой на то, что они опровергаются представленным (непосредственно в иске) расчетом.

Однако, проверив соответствующий расчет, приведенный истцом в заявлении об уменьшении исковых требований (т.13 л.д. 4), суд апелляционной инстанции установил, что в нем неверно отражена подлежащая взысканию сумма задолженности по акту формы КС-2 N 15 от 31.01.2018, вместо суммы 2 722 375 руб. 48 коп., рассчитанной за минусом суммы гарантийного удержания, отражена стоимость подлежащих оплате работ по указанному акту - 2 865 658 руб. 40 коп., что также повлияло и на размер неустойки, начисляемой на соответствующую сумму долга.

При этом представителем истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции было подтверждено то обстоятельство, что при уменьшении исковых требований (т.13 л.д. 4) в расчете истца была допущена ошибка, в подтверждение чего в дополнительном отзыве на апелляционную жалобу приведен соответствующий правильный расчет исковых требований.

Таким образом, общая сумма задолженности по оплате выполненных работ составляет 32 062 208 руб. 86 коп. Исковые требований о взыскании соответствующей задолженности подлежат удовлетворению частично.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке, как и любое другое соглашение в рамках гражданского законодательства, совершается его участниками своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации); условия соглашения о неустойке, в частности размер такой неустойки и порядок начисления, определяется сторонами договора самостоятельно по своему усмотрению и с учетом требований статей 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 11.3 договора при нарушении заказчиком сроков оплаты подрядных работ более чем на 40 рабочих дней генеральный подрядчик вправе предъявить заказчику требование по уплате неустойки в размере 0,02 % от суммы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки, начиная с 41 рабочего дня, до момента фактической оплаты.

Поскольку арбитражным судом установлена просрочка исполнения ответчиком обязательства по оплате выполненных истцом работ, заявленное истцом требование о взыскании неустойки, начисленной на сумму долга, согласно пункту 11.3 договора также подлежит удовлетворению частично за период с 19.02.2018 по 16.10.2018, в размере 1 358 171 руб. 32 коп.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 67 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Таким образом, требование о начислении неустойки на сумму долга в размере 32 062 208 руб. 86 коп., начиная с 17.10.2018 по день фактической оплаты, исходя из ставки 0,02 % за каждый день просрочки, заявлено истцом правомерно и подлежит удовлетворению.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что в указанной части решение суда первой инстанции подлежит частичному изменению в связи с противоречием выводов суда обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, истцом по первоначальному иску было заявлено требование о взыскании гарантийного удержания в размере 3 594 631 руб. 86 коп.

В соответствии с пунктом 10.6 договора по истечении трех месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки объекта заказчик выплачивает генеральному подрядчику 30 % гарантийного удержания на основании счета.

Как следует из материалов дела, акт сдачи-приемки подписан сторонами 12.12.2017. Счет на возврат первой части (30 %) гарантийного удержания передан ответчику 13.03.2018.

Соответственно, суд первой инстанции верно установил, что на дату подачи искового заявления наступил срок возврата гарантийного удержания по работам, выполненным на сумму 240 642 123 руб. 96 коп., размер которого составляет 3 594 631 руб. 86 коп.

Поскольку доказательств оплаты гарантийного удержания ответчиком не представлено, исковые требования в данной части также правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Вопреки утверждениям апеллянта, представленный истцом расчет гарантийного удержания проверен судами первой и апелляционной инстанции и признан верным, в том числе с учетом выводов арбитражного суда относительно подлежащей применению стоимости работ по договору.

В силу пункта 11.3 договора при нарушении заказчиком сроков оплаты гарантийного удержания, как это определено пунктами 10.6-10.8 договора, генеральный подрядчик вправе предъявить заказчику требование по уплате неустойки в размере 0,02 % от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы задолженности.

По расчету истца размер неустойки, начисленной на сумму гарантийного удержания за период с 13.03.2018 по 16.10.2018 составляет 156 725 руб. 87 коп.

Представленный расчет неустойки проверен судами первой и апелляционной инстанций и признан верным.

Требование о начислении неустойки, начиная с 17.10.2018 на сумму долга в размере 3 594 631 руб. 86 коп. до момента фактической оплаты, исходя из ставки 0,02 % за каждый день просрочки, но не более 359 463 руб. 00 коп., также заявлено истцом обоснованно и правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что судом неправильно рассчитаны сроки выплаты гарантийного удержания, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Ссылки ответчика на то обстоятельства, что соответствующий акт, форма которого согласована сторонами в приложении N 6 к договору, не передан генеральным подрядчиком заказчику в нарушение пункта 5.1.6, что исключает течение сроков выплаты гарантийного удержания, были исследованы судом первой инстанции и обоснованно отклонены, поскольку согласно материалам дела 12.12.2017 результат работ по договору принят заказчиком, в настоящее время построенный объект в установленном порядке введен в эксплуатацию.

Более того, согласно пункту 10.1 договора гарантийный период на объект или оборудование, включая их составные части, начинает исчисляться по объекту с момента подписания сторонами Акта сдачи-приемки Объекта, под которым по условиям договора также понимается акт, составленный по форме приложения N 6 (фактически обозначенного как приложение N 5) к договору, так и акт, составленный по форме КС-11. В соответствии с пунктом 10.6 договора возврат суммы гарантийного удержания осуществляется на основании счета генерального подрядчика по истечении 3 месяцев с даты подписания сторонами Акта сдачи-приемки Объекта.

Доказательства того, что представленный в материалы дела Акт приемки законченного строительством построенного объекта капитального строительства от 12.12.2017, подписанный уполномоченными представителями участвующих в процессе строительства лиц, в том числе самим заказчиком, по своему содержанию не соответствует требованиям, предъявляемым к Акту сдачи-приемки Объекта, необходимость составления которого предусмотрена пунктами 10.1 и 10.6 заключенного между сторонами договора, в материалах дела отсутствуют, иное суду не доказано.

Ссылка заказчика на иную дату подписания Акта сдачи-приёмки Объекта от 12.12.2017- 28.12.2017 (дата подписания Акта третьим лицом ООО "Ф1"), не может быть принята во внимание, поскольку сам заказчик как сторона договора при подписании данного Акта, другой даты, кроме указанной в его заголовке, не оговорил.

Фактическое подписание сторонами договора данного Акта 12.12.2017, то есть до момента получения заказчиком положительного Заключения Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области, не имеет правового значения с учетом предусмотренных условиям договора сроков и порядка возврата гарантийного удержания. По условиям договора гарантийные обязательства и гарантийное удержание, не связываются с выполнением сторонами порядка, определённого в разделе 5 договора, и, следовательно, условия данного раздела договора не могут определять начало течения срока возврата гарантийного удержания.

Вопреки доводам жалобы, встречные исковые требования законно и обоснованно признаны судом первой инстанции не подлежащими удовлетворению.

Рассмотрев требование истца по встречному иску о взыскании расходов по содержанию строительной площадки, суд первой инстанции исследовал и оценил представленные сторонами в материалы дела доказательства, по результатам чего признал факт несения заказчиком соответствующих расходов, равно как и необходимость их несения, недоказанными.

В обоснование стоимости расходов по содержанию строительной площадки заказчик ссылался на односторонние акты взаимозачета, оформленные за период с 15.01.2018 по 28.02.2018.

При этом ссылка апеллянта в обоснование своих требований на условия пунктов 2.2 и 6.9 договора признается апелляционной коллегией необоснованной, поскольку, вопреки утверждениям апеллянта, в указанных пунктах, как исходя из их общего смысла в контексте договора в целом, так и из буквального содержания, не содержится обязанность генерального подрядчика по содержанию объекта до момента принятия объекта управляющей организацией по акту.

Согласно пункту 6.9 договора генеральный подрядчик обязуется обеспечить содержания строительной площадки, в том числе, оплату всех связанных с осуществлением подрядных работ расходов, вызванных потреблением электроэнергии, горячей и холодной воды, энергоносителей и т.д. Согласно пункту 2.2 договора в цену работ по договору входят все затраты и издержки, любого рода платежи генерального подрядчика, включая, затраты генерального подрядчика по оказанию услуг по передаче объекта управляющей организации, в том числе на содержание объектов после подписания Акта сдачи-приемки Объекта до момента принятия объекта управляющей организацией по акту.

Таким образом, анализ содержания соответствующих условий договора в их совокупности позволяет сделать вывод о том, что данные условия, по существу, касаются правомочий генерального подрядчика по включению в стоимость договора, предъявляемую к оплате по выполненным работам, тех затрат, которые фактически понесены им при строительстве объекта, в том числе, на содержание строительной площадки.

Как усматривается из материалов дела, объект принят заказчиком по акту приемки законченного строительством объекта 12.12.2017.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований ответчика в данной части исходил из того, что требование о взыскании с генерального подрядчика денежных средств за содержание строительной площадки в виде возмещения затрат на электроэнергию и тепловую энергию после окончательной приемки заказчиком результата работ и ввода объекта в эксплуатацию не основано на заключенном договоре, не следует из нормативных актов, соответственно неправомерно.

Кроме того, из материалов дела следует, что предъявленная во встречном иске сумма 355 608 руб. 03 коп. по акту взаимозачета N 1 учтена в реестре оплат как отдельные УПД (УПД N 12 от 30.11.2017 на сумму 197 340 руб. 15 коп. + УПД N 13 от 31.12.2017 на сумму 158 267,88 = 355 608 руб. 03 коп.) в расчете взыскиваемой истцом по первоначальному иску суммы, что подтверждается материалами дела (реестр оплат) и не опровергнуто заказчиком.

Последующее получение заказчиком разрешения на ввод в эксплуатацию (07.02.2018), заключения Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (25.01.2018), а также подписание между ответчиком и ООО "РЭД-Сервис" актов приема-передачи узла учета холодной воды и узла коммерческого учета тепла в жилом доме (01.03.2018) не связано напрямую с действиями генерального подрядчика и не порождает его обязательств по несению соответствующих затрат после передачи результата выполненных по договору работ заказчику.

Направление подрядчиком писем о передаче актов выполненных работ формы КС-2 от 31.12.2017 и от 31.01.2018, а также исполнительной документации (09.01.2018, 15.02.2018, 19.02.2018) в период, после подписания соответствующего акта приемки законченного строительством построенного объекта от 12.12.2017 также направлено лишь на завершение оформления соответствующих правоотношений, более того, из содержания указанных актов формы КС-2 не следует, что генеральным подрядчиком в них предъявлены к оплате затраты, связанные с содержанием строительной площадки.

Более того, согласно представленным в материалы дела актам приема-передачи объектов долевого строительства уже в период с 09.02.2018 отдельные квартиры и машино-места в построенном жилом доме были переданы ответчиком как застройщиком иным физическим лицам как участникам долевого строительства, что также исключает обоснованность позиции ответчика о наличии у генерального подрядчика обязанности по содержанию объекта до момента его принятия по акту управляющей организацией, которое, как указывает ответчик, состоялось 01.03.2018 (т. 13 л.д. 141-144).

Основания для взыскания с генерального подрядчика неустойки, предусмотренной пунктом 11.4 договора, апелляционная инстанция также не усматривает.

Судом первой инстанции обоснованно разделена позиция генерального подрядчика (ответчика по встречному иску) о том, что истцом не представлено достоверных доказательств нарушения генеральным подрядчиком требований пункта 7.2.9 договора, за которые предусмотрена неустойка, то есть, применения подрядчиком материалов и оборудования, не предусмотренных технической документацией и приложениями N 1, 1.1 к договору.

При этом никакого порядка согласования используемых материалов и оборудования, на формальное несоблюдение которого ссылается истец, как основания взыскания неустойки ни пунктами 11.4, 7.2.9, ни иными условиями договора не предусмотрено.

Применение генеральным подрядчиком материалов и оборудования, предусмотренных технической документацией и приложениями пунктов 1, 1.1 договора, подтверждается самими фактами приёмки заказчиком без замечаний результатов работ, отражённых в актах формы КС-2, актах приёмки сетей от 03.04.2018, актах формы КС-11, КС-14; фактом оплаты без удержаний по указанному основанию актов формы КС-2 N 1-13 (пункт 11.4, второй абзац); наличием Заключения о соответствии построенного объекта проектной документации; позицией участвующих в деле третьих лиц.

Заключение экспертизы, на которое, в качестве доказательства по этому вопросу сослался истец по встречному иску, доводы апеллянта в данной части не подтверждает, поскольку предметом экспертного исследования вопросы соответствия построенного объекта требованиям по качеству не являлись.

Соответственно, апелляционной коллегией признается обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что истец по встречному иску, требующий применения санкции по договору, не доказал наличия самого факта нарушения обязательств ответчиком по встречному иску. Приложенный заказчиком односторонний перечень несоответствий, названный "расчётом неустойки", достоверным доказательством наличия таких несоответствий не является.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.

Приведенные в дополнениях к апелляционной жалобе ссылки на заключение между ЗАО "Стройкомплекс" и индивидуальным предпринимателем Тупикиным Алексеем Леонидовичем договора цессии N 1 от 24.12.2018 в отношении прав требования ЗАО "Стройкомплекс" к ООО "Уралснаб" в размере 3 441 750 руб. 21 коп. и о произведенном ЗАО "Стройкомплекс" 24.12.2018 в одностороннем порядке зачете в отношении однородных прав требования ООО "Уралснаб" к ЗАО "Стройкомплекс", основанных на договоре генерального подряда N 08-02-17 от 08.02.2017 на общую сумму 3 441 750 руб. 21 коп., не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции в качестве основания для изменения оспариваемого судебного акта, поскольку указанные обстоятельства имели место после вынесения судом первой инстанции решения по делу, не были предметом судебной оценки и объективно не могли повлиять на выводы суда по существу спора. Процессуальных действий по осуществлению зачета соответствующих встречных требований, при их наличии и обоснованности, в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком совершено не было (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению между сторонами в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом частичного удовлетворения заявленных исковых требований по первоначальному иску и признания обоснованным отказа в удовлетворении встречных исковых требований, судебные расходы за рассмотрение первоначального искового заявления распределяются между сторонами пропорционально сумме удовлетворенных исковых требований, расходы, понесенные ответчиком в связи с подачей встречного искового заявления, подлежат отнесению на ответчика. Поскольку апелляционная жалоба ответчика частично признана судом обоснованной, расходы заявителя жалобы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в связи с ее удовлетворением подлежат возмещению за счет истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 октября 2018 года по делу N А60-23321/2018 изменить, резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"1. Первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Уралснаб" удовлетворить частично.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Стройкомплекс" (ИНН 6671206829, ОГРН 1069671065276) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Уралснаб" (ИНН 6672345367, ОГРН 1116672016471) долг по оплате выполненных работ в размере 32 062 208 (тридцать два миллиона шестьдесят две тысячи двадцать восемь) руб. 86 коп., а также неустойку, начисленную на сумму долга за период с 19.02.2018 по 16.10.2018, в размере 1 358 171 (один миллион триста пятьдесят восемь тысяч сто семьдесят один) руб. 32 коп.

Продолжить начисление неустойки на сумму долга в размере 32 062 208 руб. 86 коп. с 17.10.2018 по день фактической оплаты, исходя из ставки 0,02 % за каждый день просрочки.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Стройкомплекс" (ИНН 6671206829, ОГРН 1069671065276) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Уралснаб" (ИНН 6672345367, ОГРН 1116672016471) гарантийное удержание в размере 3 594 631 (три миллиона пятьсот девяносто четыре тысячи шестьсот тридцать один) руб. 86 коп., а также неустойку за период с 13.03.2018 по 16.10.2018 в размере 156 725 (сто пятьдесят шесть тысяч семьсот двадцать пять) руб. 87 коп. с продолжением начисления с 17.10.2018 на сумму долга в размере 3 594 631 руб. 86 коп. до момента фактической оплаты, исходя из ставки 0,02 % за каждый день просрочки, но не более 359 463 руб. 00 коп.

В удовлетворении остальной части иска общества с ограниченной ответственностью "Уралснаб" отказать.

2. В удовлетворении встречного иска закрытого акционерного общества "Стройкомплекс" (ИНН 6671206829, ОГРН 1069671065276) отказать в полном объеме.

3. Взыскать с закрытого акционерного общества "Стройкомплекс" (ИНН 6671206829, ОГРН 1069671065276) в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в размере 199 220 (сто девяносто девять тысяч двести двадцать) руб. 00 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Уралснаб" (ИНН 6672345367, ОГРН 1116672016471) в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в размере 780 (семьсот восемьдесят) руб. 00 коп.

4. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Уралснаб" (ИНН 6672345367, ОГРН 1116672016471) в пользу закрытого акционерного общества "Стройкомплекс" (ИНН 6671206829, ОГРН 1069671065276) в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы 1 556 (одну тысячу пятьсот пятьдесят шесть) руб. 10 коп.

4. Перечислить обществу с ограниченной ответственностью "УралСтройЭкспертиза" (ИНН 6678044711) с депозитного счета Арбитражного суда Свердловской области денежные средства в размере 399 000 (триста девяносто девять тысяч) руб. 00 коп. за проведение по делу N А60-23321/2018 судебной экспертизы.".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Уралснаб" (ИНН 6672345367, ОГРН 1116672016471) в пользу закрытого акционерного общества "Стройкомплекс" (ИНН 6671206829, ОГРН 1069671065276) 3 000 (три тысячи) руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Л.В. Дружинина О.В. Суслова