Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2018 г. N 09АП-58516/18

г. Москва

20 декабря 2018 г.

Дело N А40-154284/17

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Веклича Б.С., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петровым Н.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2018 г. и дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2018 г. по делу N А40-154284/17, принятые судьёй Скачковой Ю.А.

по иску: Общества с ограниченной ответственностью "ТРК" (ОГРН 1115032008508, ИНН 5032243781, дата регистрации 12.10.2011 г.)

к ответчику: Департаменту средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 1117746153480, ИНН 7704776811, дата регистрации 03.03.2011 г.)

третье лицо ГБУ ГОРОДА МОСКВЫ "ГОРОДСКАЯ РЕКЛАМА И ИНФОРМАЦИЯ"

о взыскании 337 853 176 рублей 52 копейки, обязании

при участии в судебном заседании:

от истца: Попов Д.Б. по доверенности от 02.04.2018, Пушков А.В. по доверенности от 08.05.2018

от ответчика: Бабин Р.А. по доверенности от 31.08.2018, Чувашлева В.В. по доверенности от 04.10.2018

от третьего лица: Семенченко О.Д. по доверенности от 09.01.2018

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТРК" обратилось с иском в Арбитражный суд города Москвы к Департаменту средств массовой информации и рекламы города Москвы (далее по тексту -Департамент), с учетом заявления об изменении исковых требований, о взыскании 320580022 рублей 51 копейки неосновательного обогащения в виде платы за не используемые истцом рекламные места по договорам с ответчиком на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе города Москвы период с 31.10.2014 г. по 04.12.2017 г. и за 10-й год действия договоров, а также процентов за пользование чужими денежными средствами за период с даты оплаты по 04.12.1017 г.:

-по договору от 31.10.2014 г. N 1-р/14 в размере 62774431 рубль 12 копеек и процентов за пользование чужими денежными средствами на указанную сумму в размере 14448160 рублей 59 копеек;

-по договору от 31.10.2014 г. N 3-р/14 в размере 83268005 рублей 29 копеек и процентов по ст.395 ГК РФ на указанную сумму в размере 19463224 рубля 06 копеек;

-по договору от 31.10.2014 г. N 4-р/14 в размере 92072476 рублей 77 копеек и процентов по ст.395 ГК РФ на указанную сумму в размере 21514952 рубля 07 копеек;

-по договору от 31.10.2014 г. N 7-р/14 в размере 17557699 рублей 19 копеек и процентов по ст.395 ГК РФ на указанную сумму в размере 4099598 рублей 22 копейки;

-по договору от 31.10.2014 г. N 8-р/14 в размере 4358875 рублей 63 копейки и процентов по ст.395 ГК РФ на указанную сумму в размере 1022599 рублей 58 копеек.

Кроме того, ООО "ТРК" просило исключить на основании п.4.2.2.1 договоров из адресной программы (приложение N 1 к договорам) следующие рекламные места:

-по договору от 31.10.2014г.N 1-р/14: Алтуфьевское шоссе д. 37, с.2; Ярославское шоссе д. 26, к. 2; Нижние Мневники улица д. 110, позиция 4; Нижние Мневники улица д. 62, к. 2; Волгоградский проспект д. 163, на разделительном газоне; Большая Тульская улица д. 43; Ленинский проспект д. 64/2, дублер, пересечение с ул. Молодежная; Кировоградская улица д. 9, к. 4; Обручева улица д. 22; Щёлковское шоссе д. 60; Панфиловский проспект Зеленоград г., д. 18, с. 1, после пересечения Западный 2-й пр-д; Нижегородская улица д. 74, с. 1;

-по договору от 31.10.2014г.N 3-р/14: Алтуфьевское шоссе д. 48, к. 1; Удальцова улица д. 87, к. 4; Симферопольский бульвар д. 6/1; Нижние Мневники улица д. 50, с. I, позиция 2; Волгоградский проспект д. 46/15, с. 10, Текстильщиков 11я ул., д. 11; Волгоградский проспект вл. 79, с. 1, до съезда на АЗС; Ленинский проспект д. 86, позиция 3; Ленинский проспект д. 121/1, к. 3, после пересечения с ул. Островитянова (в центр); Ленинский проспект д.75А; Обручева улица д. 42А; Обручева улица д. 50, позиция 3; Пятницкое шоссе д. 9; Щёлковское шоссе д. 20; Генерала Кузнецова улица д. 12; Косинское шоссе" Каскадная ул., д. 21 Б, Косинское ш., 500 м до пересечения с Салтыковской ул.; Панфиловский проспект Зеленоград г., д. 16, к. 200А, напротив; Нижегородская улица д. 70, к. 1; Рязанский проспект д. 71, к. 1; Академика Пилюгина улица д. 8, к. 1;

- исключить из адресной программы, приложение N 1 к договору от 31.10.2014г.N 4-р/14 на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам: Сергея Эйзенштейна улица д. 6, напротив; Фестивальная улица д. 6, с. 1; Дмитровское шоссе д. 53, к. 1; Большая Академическая улица д. 55; Большая Академическая улица д. 17, 40 м после пересечения ул.Космодемьянских Зои и Александра; Алтуфьевское шоссе д. 27; Алтуфьевское шоссе д. 5А; Удальцова улица д. 50, к. 1; Удальцова улица д. 87, к. 3; Лобачевского улица, Вернадского просп., д. 74/50, пересечение с ул. Лобачевского; Лобачевского улица д. 98, позиция 2; Нижние Мневники улица д/в 45, с. 3; Нижние Мневники улица д. 68, позиция 2; Нижние Мневники улица д. 37Б, с. 1, напротив, позиция 4; Нижние Мневники улица д. 62, напротив; Ленинский проспект д. 52; Ленинский проспект д. 60/2, позиция 2; Ленинский проспект д. 57, позиция 1; Пятницкое шоссе д. 2, 400 м до выезда на внешнюю сторону МКАД с Новотушинского пр-да; Новотушинский проезд д. 6, к. 1; Старокачаловская улица Старобитцевская ул., вл. 2, с. 1, напротив, по Старокачаловской ул.;

-исключить из адресной программы, приложение N 1 к договору от 31.10.2014 г N 7-р/14. на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам: Большая Академическая улица д. 59/1, к. А, напротив, пересечение с 4-м Новомихалковским пр-дом; Ярославское шоссе д. 128; Сигнальный проезд вл. 17; Строгинский бульвар д. 4;

-исключить из адресной программы, приложение N 1 к договору от 31.10.2014г.N 8-р/14 на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам: Таллинская улица д. 2.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2018 г. взыскан с Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 1117746153480, ИНН 7704776811, дата регистрации 03.03.2011 г.) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТРК" (ОГРН 1115032008508, ИНН 5032243781, дата регистрации 12.10.2011 г.) долг 166923140 рублей 37 копеек; во взыскании долга в остальной части отказано. Суд обязал Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 1117746153480, ИНН 7704776811, дата регистрации 03.03.2011 г.): исключить из адресной программы, приложение N 1 к договору N 1-р/14 от 31.10.2014 г. на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам: Алтуфьевское шоссе д. 37, с. 2; Ярославское шоссе д. 26, к. 2; Нижние Мневники улица д. 110, позиция 4; Нижние Мневники улица д. 62, к. 2; Волгоградский проспект д. 163, на разделительном газоне; Большая Тульская улица д. 43; Ленинский проспект д. 64/2, дублер, пересечение с ул. Молодежная; Кировоградская улица д. 9, к. 4; Обручева улица д. 22; Щёлковское шоссе д. 60; Панфиловский проспект Зеленоград г., д. 18, с. 1, после пересечения Западный 2- пр-д.; Нижегородская улица д. 74, с. 1; исключить из адресной программы, приложение N 1 к договору N 3-р/14 от 31.10.2014 г. на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам : Алтуфьевское шоссе д. 48, к. 1; Удальцова улица д. 87, к. 4; Симферопольский бульвар д. 6/1; Нижние Мневники улица д. 50, с. I, позиция 2; Волгоградский проспект д. 46/15, с. 10, Текстильщиков 11я ул., д. 11; Волгоградский проспект вл. 79, с. 1, до съезда на АЗС; Ленинский проспект д. 86, позиция 3; Ленинский проспект д. 121/1, к. 3, после пересечения с ул. Островитянова (в центр); Ленинский проспект д.75А; Обручева улица д. 42А; Обручева улица д. 50, позиция 3; Пятницкое шоссе д. 9; Щёлковское шоссе д. 20; Генерала Кузнецова улица д. 12; Косинское шоссе" Каскадная ул., д. 21 Б, Косинское ш., 500 м до пересечения с Салтыковской ул.; Панфиловский проспект Зеленоград г., д. 16, к. 200А, напротив; Нижегородская улица д. 70, к. 1; Рязанский проспект д. 71, к. 1; Академика Пилюгина улица д. 8, к. 1; исключить из адресной программы, приложение N 1 к договору N 4-р/14 от 31.10.2014 г. на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам: Сергея Эйзенштейна улица д. 6, напротив; Фестивальная улица д. 6, с. 1; Дмитровское шоссе д. 53, к. 1; Большая Академическая улица д. 55; Большая Академическая улица д. 17, 40 м после пересечения ул. Космодемьянских Зои и Александра; Алтуфьевское шоссе д. 27; Алтуфьевское шоссе д. 5А; Удальцова улица д. 50, к. 1; Удальцова улица д. 87, к. 3; Лобачевского улица, Вернадского просп., д. 74/50, пересечение с ул. Лобачевского; Лобачевского улица д. 98, позиция 2; Нижние Мневники улица д/в 45, с. 3; Нижние Мневники улица д. 68, позиция 2; Нижние Мневники улица д. 37Б, с. 1, напротив, позиция 4; Нижние Мневники улица д. 62, напротив; Ленинский проспект д. 52; Ленинский проспект д. 60/2, позиция 2; Ленинский проспект д. 57, позиция 1; Пятницкое шоссе д. 2, 400 м до выезда на внешнюю сторону МКАД с Новотушинского пр-да; Новотушинский проезд д. 6, к. 1; Старокачаловская улица Старобитцевская ул., вл. 2, с. 1, напротив, по Старокачаловской ул.; исключить из адресной программы, приложение N 1 к договору N 7-р/14 от 31.10.2014 г. на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам : Большая Академическая улица д. 59/1, к. А, напротив, пересечение с 4-м Новомихалковским пр-дом; Ярославское шоссе д. 128; Сигнальный проезд вл. 17; Строгинский бульвар д. 4; исключить из адресной программы, приложение N 1 к договору N 8-р/14 от 31.10.2014 г. на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам : Таллинская улица д. 2.

В удовлетворении требования об обязании Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 1117746153480, ИНН 7704776811, дата регистрации 03.03.2011 г.): исключить из адресной программы, приложение N 1 к договору N 1-р/14 от 31.10.2014 г. на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламное место по адресу: Балаклавский проспект, д.33, с.6, позиция 3 - отказано.

Дополнительным решением от 19.03.2018 г. взыскано с Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 1117746153480, ИНН 7704776811, дата регистрации 03.03.2011 г.) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТРК" (ОГРН 1115032008508, ИНН 5032243781, дата регистрации 12.10.2011 г.) проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 29593566 рублей 74 копейки; во взыскании процентов в остальной части отказано. Взыскано с Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 1117746153480, ИНН 7704776811, дата регистрации 03.03.2011 г.) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТРК" (ОГРН 1115032008508, ИНН 5032243781, дата регистрации 12.10.2011 г.) 138523 рубля госпошлину.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2018 г. решение и дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 19 марта 2018 года по делу N А40-154284/17 оставлены без изменения, апелляционные жалобы Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.10.2018 г. постановление от 02.07.2018 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-154284/2017 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Направляя дело на новое рассмотрение, Арбитражный суд Московского округа обязал суд апелляционной инстанции исследовать и оценить все имеющиеся в деле доказательства доводы и возражения сторон, установить существенные для правильного разрешения спора обстоятельств, указал на необходимость устранить отмеченные недостатки, принимая во внимание задачи судопроизводства в арбитражных судах, конкретные обстоятельства настоящего дела N А40-154284/2017, исходя из положений действующего законодательства Российской Федерации и сложившейся судебной практики по рассматриваемому вопросу, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по данному делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам и дополнительно представленным доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, в том числе, сославшись на представленные третьим лицом пояснения, которые приобщены апелляционным судом, а документы, указанные в приложении третьего лица, отказаны в приобщении к материалам дела, в нарушение норм п.2 ст. 268 АПК РФ, абз. 5 п.26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.05.200г. N36 судом апелляционной инстанции, принять законный и обоснованный судебный акт.

Исполняя указания суда кассационной инстанции, апелляционным судом, учитывая норм.2 ст. 268 АПК РФ, абз. 5 п.26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.05.200г. N 36, из которого следует, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными; указанные заключения были получены ГБУ г. Москвы "Городская реклама и информация" после рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи с проведением работ по установке и эксплуатации рекламных конструкций на спорных рекламных местах, ранее принадлежащих ООО "ТРК", в связи с чем, указанные заключения не могли быть представлены в суд первой инстанции, судом ходатайство ГБУ г. Москвы "Городская реклама и информация" удовлетворено о приобщении технических заключений ГБУ "Мосгоргеотрест", указанных в письменных объяснениях третьего лица.

Представители Департамента в судебном заседании поддержали доводы апелляционных жалоб на решение и дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы с учетом приобщенных к материалам технических заключений ГБУ "Мосгоргеотрест", просили судебные акты отменить.

Представители ООО "ТРК" в судебном заседании возражали против доводов, изложенных в апелляционных жалобах, просили судебные акты оставить без изменения, а апелляционные жалобы Департамента без удовлетворения.

Представитель третьего лицав судебном заседании поддержал позицию, изложенную в письменных объяснениях, с учетом приобщенных к материалам технических заключений ГБУ "Мосгоргеотрест".

Законность и обоснованность обжалуемых судебных актов проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, дополнительные доказательства в виде технических заключений ГБУ "Мосгоргеотрест", указанных в письменных объяснениях третьего лица, доводы апелляционных жалоб, отзыва на апелляционные жалобы и письменных объяснений, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, с учетом выводов, изложенных в постановлении кассационной инстанции, пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между Департаментом и ООО "ТРК" были заключены договоры от 31.12.2014 N N 1р/14, 3-р/14, 4-р/14, 7-р/14, 8-р/14 на право установки и эксплуатации рекламных конструкций на имуществе города Москвы (далее по тексту совместно именуются договоры), по условиям которых, Департамент предоставляет истцу, рекламораспространителю, за плату право осуществлять установку и эксплуатацию рекламных конструкций на имуществе города Москвы. Ответчиком в судебном заседании заявлено, что договоры расторгнуты с 23.01.2018г.по инициативе ООО "ТРК", в связи с невнесением платы по договорам. Истцом подтверждено, что спорные договоры расторгнуты с 23.01.2018 г., что не отрицалось сторонами в судебном заседании.

В соответствии с условиями договоров Департамент предоставляет ООО "ТРК" за плату право осуществить установку и эксплуатацию рекламных конструкций на имуществе города Москвы в соответствии с Адресной программой к договорам.

В п. 2.1 договоров определены количество и размеры рекламных конструкций.

Согласно п. 6.1 договоров, срок действия договоров определен на 10 лет.

В силу п. 3.2 договоров, оплата по договорам должна была производиться в следующем порядке:

-расчет за первый год действия договора выставляется в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты его вступления в силу и должен быть оплачен рекламораспространителем в бюджет города Москвы в течение 10 (десяти) рабочих дней;

-в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, рекламораспространитель обязался также уплатить такую же сумму за последний (десятый) год срока действия договора;

-расчет за каждый последующий год действия договора должен был выставляться в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты начала каждого последующего года действия договора и должен быть оплачен рекламораспространителем в бюджет города Москвы в течение 10 (десяти) рабочих дней. Факт надлежащего исполнения ООО "ТРК" обязанности по оплате права эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе города Москвы подтвержден материалами дела и не оспорен Департаментом.

В п. 4.2.2.1 договоров, определено, что в случае, когда обстоятельства, вызвавшие демонтаж рекламной конструкции (препятствующие установке рекламной конструкции), действуют более 12 месяцев, рекламное место исключается из адресной программы, и по инициативе Департамента, данное рекламное место в установленном порядке может быть исключено из схемы размещения рекламных конструкций в городе Москве.

В случае, указанном в п. 4.2.2.1 договоров, Департамент обязуется вернуть Рекламораспространителю денежные средства, ранее выплаченные последним за право размещения рекламной конструкции на данном рекламной месте, при этом, такая сумма рассчитывается за фактический период не размещения, который определяется как двенадцатимесячный период, начиная с даты составления акта обследования рекламного места, указанного в п. 4.2.2 договора, исходя, из ежедневной стоимости права установки и эксплуатации рекламной конструкции на конкретном рекламном месте, указанном в приложении N 1 к договору; сумма договора, при этом, уменьшается пропорционально стоимости права установки и эксплуатации рекламной конструкции на исключенном рекламном месте (п. 4.2.2.2. договора). В п.4.4.2 договоров, рекламораспространитель обязался установить рекламные конструкции с точным соблюдением строительных норм, техники безопасности, техники пожарной безопасности и правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве, в соответствии с техническими требованиями (приложением N2 к договору). Департаментом выданы истцу разрешения на установку и эксплуатацию спорных рекламных конструкций.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные исковые требования о взыскания задолженности в части (неосновательного обогащения в виде платы за неиспользуемые рекламные места по договорам на право эксплуатации и установки рекламных конструкций) и процентов за пользование чужими денежными средствами в части (в соответствии с решением и дополнительным решением), а также об обязании исключить рекламные места из адресной программы исходил из наличия факта признания объективной невозможности размещения рекламных конструкций, выраженного актами о взаимозачете.

Суд апелляционной инстанции, не может согласиться с выводами суда первой инстанции. В силу следующего:

В материалы дела (л.д.28,29, т.д.5) представлено техническое заключение N МГГТ-1-10386/16-(0)-1, подготовленное в пределах своей компетенции ГБУ "Мосгоргеотрест" для обобщения и толкования разных типов (групп) заключений, выдаваемых ГБУ "Мосгоргеотрест". На основании указанных рабочих материалов, путем анализа соблюдения норм сближения с существующими инженерными коммуникациями при производстве земляных работ, а также необходимости обеспечения возможности реализации проектов, делается вывод о возможности и условиях установки рекламных конструкций, который отражается в техническом заключении. Заключения ГБУ "Мосгоргеотрест" могут быть разделены на следующие 4 типа:

-тип N 1 заключений (отсутствуют коммуникации)- устанавливает, что установка и эксплуатация рекламных конструкций возможна без ограничений.

-тип N 2 заключений (1-2 коммуникации)- устанавливает, что установка и эксплуатация рекламных конструкций возможна при условии утверждения эксплуатирующими (проектными) организациями.

-тип N 3 заключений (при наличии 2-х и более коммуникаций) - устанавливает, что установка и эксплуатация рекламных конструкций возможна при условии разработки проекта установки на инженерно-топографическом плане масштаба М 1:500 с утверждением в эксплуатирующих (проектных) организациях.

-тип N 4 - что установка и эксплуатация рекламных конструкций возможна при условии переустройства фундамента рекламных конструкций и (или) переустройства существующих инженерных коммуникаций и/или корректировки ранее зарегистрированных проектов.

С учетом того, что технические заключения, представленные ООО "ТРК", были выданы той же организацией, что и заключение N МГГТ-1-10386/16-(0)-1 ГБУ "Мосгоргеотрест", суд апелляционной приходит к выводу, что технические заключения, представленные ООО "ТРК", не свидетельствуют о невозможности установки рекламных конструкций на спорных рекламных местах.

Кроме того, исходя из представленных ГБУ г. Москвы "Городская реклама и информация" технических заключений ГБУ "Мосгоргеотрест", которые получены третьим лицом, в целях проведения работ по установке и эксплуатации рекламных конструкций собственной сети и, устанавливающие, что по спорным рекламным местам возможно установка рекламных конструкций.

По адресам: Алтуфьевское шоссе, д.48, к.1, 1582ю (р/м N 4-94721-24677), Нижегородская ул., дом 74, стр. 1 (р/м N 7-94721-19125), Пятницкое шоссе д.2, (400 м до выезда на внешнюю сторону МКАД с Новотушинского проезда) (р/м N5-94721-15916), Большая Академическая улица д. 55, размещение рекламных конструкций возможно с заглублением до 0,5 м без изменения глубины заложения фундамента и изменений размера фундамента.

Договор от 31.10.2014 г. N 1-/14. по адресам: Алтуфьевское шоссе д. 37, с. 2; Ярославское шоссе д. 26, к. 2; Нижние Мневники улица д. 110, позиция 4; Нижние Мневники улица д. 62, к. 2; Волгоградский проспект д. 163, на разделительном газоне; Большая Тульская улица д. 43; Ленинский проспект д. 64/2, дублер, пересечение с ул. Молодежная; Кировоградская улица д. 9, к. 4; Обручева улица д. 22; Щёлковское шоссе д. 60; Панфиловский проспект Зеленоград г., д. 18, с. 1, после пересечения Западный 2- пр-д.; Балаклавский проспект, д.33, с.6, позиция 3, размещение рекламных конструкций возможно при условии разработки проекта на инженерно-топографическом плане с измененными размерами фундамента рекламной конструкции и глубиной заложения фундамента рекламной конструкции, обеспечивающих сохранение расчетных эксплуатационных характеристик и беспрепятственную эксплуатацию инженерных коммуникаций и сооружений согласно своду правил.

Договор от 31.10.2014 г. N 3-р/14 по адресам: Удальцова улица д. 87, к. 4; Симферопольский бульвар д. 6/1; Нижние Мневники улица д. 50, с. I, позиция 2; Волгоградский проспект д. 46/15, с. 10, Текстильщиков 11я ул., д. 11; Волгоградский проспект вл. 79, с. 1, до съезда на АЗС; Ленинский проспект д. 86, позиция 3; Ленинский проспект д. 121/1, к. 3, после пересечения с ул. Островитянова (в центр); Ленинский проспект д.75А; Обручева улица д. 42А; Обручева улица д. 50, позиция 3; Пятницкое шоссе д. 9; Щёлковское шоссе д. 20; Генерала Кузнецова улица д. 12; Косинское шоссе" Каскадная ул., д. 21 Б, Косинское ш., 500 м до пересечения с Салтыковской ул.; Панфиловский проспект Зеленоград г., д. 16, к. 200А, напротив; Нижегородская улица д. 70, к. 1; Рязанский проспект д. 71, к. 1; Академика Пилюгина улица д. 8, к. 1, размещение рекламных конструкций возможно при условии разработки проекта на инженерно-топографическом плане с измененными размерами фундамента рекламной конструкции и глубиной заложения фундамента рекламной конструкции, обеспечивающих сохранение расчетных эксплуатационных характеристик и беспрепятственную эксплуатацию инженерных коммуникаций и сооружений согласно своду правил.

Договор от 31.10.2014 г. N 4-р/14 по адресам: Сергея Эйзенштейна улица д. 6, напротив; 11 Фестивальная улица д. 6, с. 1; Дмитровское шоссе д. 53, к. 1; Большая Академическая улица д. 17, 40 м после пересечения ул. Космодемьянских Зои и Александра; Алтуфьевское шоссе д. 27; Алтуфьевское шоссе д. 5А; Удальцова улица д. 50, к. 1; Удальцова улица д. 87, к. 3; Лобачевского улица, Вернадского просп., д. 74/50, пересечение с ул. Лобачевского; Лобачевского улица д. 98, позиция 2; Нижние Мневники улица д/в 45, с. 3; Нижние Мневники улица д. 68, позиция 2; Нижние Мневники улица д. 37Б, с. 1, напротив, позиция 4; Нижние Мневники улица д. 62, напротив; Ленинский проспект д. 52; Ленинский проспект д. 60/2, позиция 2; Ленинский проспект д. 57, позиция 1; Новотушинский проезд д. 6, к. 1; Старокачаловская улица Старобитцевская ул., вл. 2, с. 1, напротив, по Старокачаловской ул., размещение рекламных конструкций возможно при условии разработки проекта на инженерно-топографическом плане с измененными размерами фундамента рекламной конструкции и глубиной заложения фундамента рекламной конструкции, обеспечивающих сохранение расчетных эксплуатационных характеристик и беспрепятственную эксплуатацию инженерных коммуникаций и сооружений согласно своду правил.

Договор от 31.10.2014 г. N 7-р/14 по адресам: Большая Академическая улица д. 59/1, к. А, напротив, пересечение с 4-м Новомихалковский пр- дом; Ярославское шоссе д. 128; Сигнальный проезд вл. 17; Строгинский бульвар д. 4, размещение рекламных конструкций возможно при условии разработки проекта на инженерно-топографическом плане с измененными размерами фундамента рекламной конструкции и глубиной заложения фундамента рекламной конструкции, обеспечивающих сохранение расчетных эксплуатационных характеристик и беспрепятственную эксплуатацию инженерных коммуникаций и сооружений согласно своду правил.

Договор от 31.10.2014 г. N 8-р/14 по адресу: Таллинская улица д. 2, размещение рекламной конструкции возможно при условии разработки проекта на инженерно-топографическом плане с измененными размерами фундамента рекламной конструкции и глубиной заложения фундамента рекламной конструкции, обеспечивающих сохранение расчетных эксплуатационных характеристик и беспрепятственную эксплуатацию инженерных коммуникаций и сооружений согласно своду правил.

Технические заключения содержат информацию относительно инженерных коммуникаций, проходящих на земельном участке, на котором предполагается установка рекламных конструкций.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, принимает во внимание акты обследования рекламных мест, принадлежащих ООО "ТРК", проведенное третьим лицо по настоящему делу, подтверждающие установку и эксплуатацию рекламных конструкций ООО "ТРК" на спорных рекламных местах.

Суд соглашается с выводом суда первой инстанции, о том, что рекламное место также не подлежит исключению: по адресу Балаклавский просп. 33 с.6, номер рекламного места - 9-94721-19429, идентификатор 2653ю, в связи с тем, что документально подтвержден факт ее установки и эксплуатации.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по каждому из вышеуказанных адресов в соответствии с полученными техническими заключениями, актами обследования, возможно размещение рекламных конструкций.

Выводы, содержащиеся в заключении ООО "Стройстандарт сервис", ООО "Стройтехнокомп" опровергаются выводами, изложенными в заключениях ГБУ "Мосгоргеотрест" о возможности размещения рекламных конструкций, а также фактическим размещением ООО "ТРК" рекламных конструкций с момента заключения договоров.

Из заключений ГБУ"Мосгоргеострест" по результатам технической экспертизы спорных рекламных мест на предмет возможности размещения на них рекламных конструкций следует, что размещение рекламных конструкций на 59 спорных местах без нарушения действующих норм возможно.

Суд апелляционной инстанции, не может согласиться с выводом суда превой инстанции, что Департамент возлагает на ООО "ТРК" обязанность по согласованию проекта в инженерных и коммунальных службах, не предусмотренную договором, с учетом положений ч.13 ст.19 Закона о рекламе, в силу следующего:

В соответствии с п. 4.4.10 договоров, рекламораспространитель обязуется за свой счет в случае необходимости проведения земляных работ при установке рекламных конструкций для производства земляных работ по установке рекламных конструкций, в установленном порядке оформить документы на разрытие и иную документацию, необходимую для установки рекламных конструкций.

Согласно п.4.4.11договоров, при разработке проектов фундаментов рекламных конструкций использовать типовые фундаменты, указанные в технических требованиях (приложение N 2 к договору).

При наличии требований со стороны ОПС Государственного унитарного предприятия "Мосгоргеотрест" и иных городских организаций осуществить разработку проекта индивидуального фундамента, обеспечивающего возможность установки рекламных конструкций.

Исходя из норм ст.ст. 421, 431 ГК РФ, из прямого толкования положений договоров, вытекает обязанность Общества по согласованию проектов в инженерных и коммунальных службах, указанных в заключениях ГУП "Мосгоргеотрест".

При заключении договоров ООО "ТРК" было ознакомлено с обязанностью по исполнению требований ГУП "Мосгоргеотрест" и с условием, что все согласования, связанные с осуществлением монтажа рекламной конструкции, производятся непосредственно Обществом с учетом требований ГУП "Мосгоргеотрест".

В ч. 13 ст. 19 Закона о рекламе, установлен порядок выдачи разрешений на установку объекта наружной рекламы и круг вопросов, решаемых при выдаче разрешения на установку объекта наружной рекламы, в том числе последовательность тех или иных действий, направленных на получения разрешения, и не связаны с согласованием при осуществлении монтажных работ по установке рекламных конструкций. Разрешения на установку рекламных конструкций ООО "ТРК были выданы.

Суд апелляционной инстанции не может согласится с выводом, что денежные средства, оплаченные истцом в оплату права пользования спорными 58 рекламными конструкциями за период с даты составления актов обследования Горинфор в декабре 2015года в порядке п.п. 4.2.2, 4.2.2.2. договоров до истечения срока действия договоров, в том числе за 10-ый год действия договоров, за вычетом суммы, зачтенной ответчиком по актам о взаиморасчетах от 13.12.2016 г. за период с 30.11.2015 г. по 29.11.2016 г., составляют неосновательное обогащение ответчика и в соответствии с положениями норм ст. 1102 ГК РФ, подлежит возврату истцу, а спорные рекламные конструкции - исключению из адресной программы, приложение N 1 к договорам, на основании п.4.2.2.1 договоров в связи со следующим.

ООО "ТРК" и Департаментом были заключены акты N 2 о взаиморасчетах от 13.12.2016 (далее по тексту- акты) к договорам, в соответствии с п. 4 актов, стороны пришли к соглашению, что денежные средства, оплаченные ООО "ТРК" за период с 30.11.2015 г. по 29.11.2016 г., подлежат зачету в счет будущих платежей, то есть, в счет оплаты периода с 30.11.2016 г. по 29.11.2017 г. (следующий период для оплаты).

Оплата по договорам периода с 30.11.2016 г. по 29.11.2017 г. была уменьшена Департаментом на сумму произведенного зачёта.

Учитывая вышеизложенное, стороны пришли к соглашению, что денежные средства не подлежат возврату, а подлежат зачету, рекламные места не подлежат исключению из адресной программы к договорам.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

Исходя из норм ст.1102 ГК РФ, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факт приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Предметом договора является предоставление Департаментом Обществу возможности установки и эксплуатации рекламной конструкции на имуществе города Москвы за определенную условиями договора плату.

В соответствии с условиями договоров, фактическая установка рекламных конструкций является не обязанностью, а правом Рекламораспространителя.

Факт того, что ООО "ТРК" не воспользовалось предоставленным правом и не установило рекламные конструкции в предусмотренных договорами рекламных местах, не может служить основаниям для освобождения ООО "ТРК" от исполнения обязательства по внесению платы по договорам.

Истец по своему желанию может разместить либо не размещать рекламную конструкцию на предоставленном Департаментом месте.

По условиям договоров обязательство по разработке проектов индивидуального фундамента, обеспечивающего возможность установки рекламной конструкции, возлагается на истца.

Актами обследования рекламных мест подтверждается возможность размещения спорных рекламных конструкций, а также их эксплуатация.

В соответствии с дополнительными соглашениями к договорам, актами взаиморасчетов, оплаченные денежные средства по спорным рекламным местам за период не размещения рекламных конструкций, зачтены в счет будущих платежей.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд пришел к выводу, что денежные средства, оплаченные истцом по вышеуказанным договорам являются платой за предоставленное ООО "ТРК" право на установку рекламных конструкций на имуществе города Москвы, в связи с чем, правовых оснований для взыскания с Департамента денежных средств в заявленном размере не имеется.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами.

Поскольку требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами является акцессорным (дополнительным) по отношению к основному требованию, данные требования не подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения и дополнительного решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено несоответствие выводов, обстоятельствам дела, в связи с чем, учитывая вышеизложенное, решение подлежит отмене, а иск отказу в удовлетворении.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке норм ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2018 г. и дополнительное решение от 19.03.2018 г. по делу N А40-154284/17 отменить.

В иске отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Б.С. Веклич Т.Ю. Левина