Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2019 г. N 12АП-13674/18

г. Саратов

10 января 2019 г.

Дело N А12-31260/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "09" января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" января 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пузиной Е.В.,

судей Макарова И.А., Грабко О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Половниковой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Карпова Александра Владимировича, Яковлева Александра Ивановича, Волкова Анатолия Сергеевича,

на определение Арбитражного суда Волгоградской области от 18 сентября 2018 года по делу N А12-31260/2016, принятое судьей Мигаль А.Н.,

по заявлению конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройМонтаж" - Старцевой Светланы Александровны о

привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по

обязательствам должника,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) Общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройМонтаж" (ИНН 3448050105, ОГРН 1103461001709,

400020, г. Волгоград, пос. им. Саши Чекалина, д.54),

при участии в судебном заседании представителей:

УФНС России по Волгоградской области - Кубасской Ю.С., действующей на основании доверенности от 29.11.2018 г. N 117, выданной сроком до 09.11.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 15 июня 2016 года заявление Общества с ограниченной ответственностью "Ремнефтехим" о признании несостоятельным (банкротом) Общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройМонтаж" принято к производству, возбуждено производство по делу N А12-31260/2016.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 19 августа 2016 года (резолютивная часть решения оглашена 12.08.2016 г.) ООО "ПромСтройМонтаж" признано несостоятельным (банкротом) с применением положений ликвидируемого должника, в отношении него открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждена Старцева С.В.

Сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) опубликовано в газете "Коммерсантъ" 20.08.2016 г.

15 марта 2018 года в Арбитражный суд Волгоградской области поступило заявление конкурсного управляющего ООО "ПромСтройМонтаж" Старцевой С.В. о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц: Молгачеву Светлану Александровну, Волкова Анатолия Сергеевича, Карпова Александра Владимировича, Яковлева Александра Ивановича по обязательствам ООО "ПромСтройМонтаж" и взыскании с них в пользу ООО "ПромСтройМонтаж" денежных средств в размере 128 066 775, 88 руб.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 18 сентября 2018 года Молгачева Светлана Александровна, Волков Анатолий Сергеевич, Карпов Александр Владимирович, Яковлев Александр Иванович привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройМонтаж". С Молгачевой Светланы Александровны, Волкова Анатолия Сергеевича, Карпова Александра Владимировича, Яковлева Александра Ивановича солидарно в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройМонтаж" взыскано 128 066 775,88 руб.

Карпов Александр Владимирович не согласился с принятым судебным актом и обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Волгоградской области от 18 сентября 2018 года по делу N А12-31260/2016 отменить в части привлечения Карпова А.В. и Яковлева А.И. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ПромСтройМонтаж".

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что договоры с ООО "ВолгоСтройСнаб", ООО "ТрейдКомпани", ООО "Эко-Холдинг", ООО "ТД "Южный" одобрялись участниками общества - Карповым А.В. и Яковлевым А.И. Кроме того, при проведении налоговой проверки в действиях вышеуказанных лиц не были выявлены факты недобросовестного или неразумного поведения, что исключает возможность привлечения Карпова А.В. и Яковлева А.И. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Неразумность действий директора Общества Волкова А.С. является доказанной. Размер субсидиарной ответственности рассчитан неверно, данная сумма включена в реестр требований повторно.

Яковлев Александр Иванович не согласился с принятым судебным актом и обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Волгоградской области от 18 сентября 2018 года по делу N А12-31260/2016 отменить в части привлечения Карпова А.В. и Яковлева А.И. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ПромСтройМонтаж", принять в отмененной части новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований конкурсного управляющего в данной части.

Доводы апелляционной жалобы Яковлева А.И. аналогичны доводам апелляционной жалобы Карпова А.В. Податель жалобы считает, что Карпов А.В. и Яковлев А.И. не могут быть привлечены к ответственности ввиду того, что именно на директоре лежит обязанность надлежащего осуществления управления юридическим лицом с соблюдением требований действующего законодательства.

Волков Анатолий Сергеевич не согласился с принятым судебным актом и обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Волгоградской области от 18 сентября 2018 года по делу N А12-31260/2016 отменить в части привлечения Волкова А.С. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ПромСтройМонтаж", принять в отмененной части новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований конкурсного управляющего в данной части.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что никто не может дважды быть привлечен к юридической ответственности одного вида за одно и тоже правонарушение, поскольку постановлением Красноармейского районного суда г. Волгограда от 05.07.2017 г. по уголовному делу N 1-278/17 установлена вина Волкова А.С. в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 199 УК РФ, уголовное дело и уголовное преследование в отношении Волкова А.С. прекращено в связи с истечением сроков давности уголовного преследования; решением Центрального районного суда г. Волгограда от 27.10.2018 по делу N 2-6837/2017 с Волкова А.С. по гражданскому иску в пользу государства взыскан материальный ущерб в размере 28 185 991 руб.

Уполномоченный орган возражает против удовлетворения апелляционных жалоб, считает определение Арбитражного суда Волгоградской области от 18 сентября 2018 года по делу N А12-31260/2016 в обжалуемой части законным и обоснованным, по основаниям изложенным в письменных пояснениях на апелляционные жалобы, которые приобщены к материалам дела.

Конкурсным управляющим ООО "ПромСтройМонтаж" Старцевой С.В. в материалы дела, в порядке статьи 262 АПК РФ, представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение Арбитражного суда Волгоградской области от 18 сентября 2018 года по делу N А12-31260/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебное заседание явился представитель уполномоченного органа.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, в судебное заседание не явились. Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие извещенных лиц.

Частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предусмотрено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку от лиц, участвующих в деле возражений против рассмотрения судебного акта в пределах доводов апелляционных жалоб не поступило, законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.13 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы.

В пункте 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве указано, что если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно подпункту 1 пункта 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Согласно пункту 3 статьи 56 ГК РФ если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно п. 1 и 2. ст. 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника, в том числе, если требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникли вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на них обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 ГК РФ.

Необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на контролирующих должника лиц, является наличие причинно-следственной связи между действиями данных лиц и банкротством должника (см. Обзор судебной практики ВС РФ N 2 (2016), определение ВС РФ от 30.08.2016 г. N 303-ЭС16-40145, определение ВС РФ от 20.12.2016 г. N 301-ЭС16-16890, определение от 16.02.2018 г. N 302-ЭС17-22926 и др.).

В п. 16 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" указано, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Субсидиарная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Волгоградской области от 19.08.2016 г. ООО "ПромСтройМонтаж" признано несостоятельным (банкротом) с применением положений ликвидируемого должника, в отношении него открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждена Старцева С.В.

Волков Анатолий Сергеевич являлся директором ООО "ПромСтройМонтаж" с июля 2012 года по 12 апреля 2016 года.

12 апреля 2016 года протоколом N 2 внеочередного общего собрания участников ООО "ПромСтройМонтаж" на основании заявления о прекращении трудового договора по инициативе работника было принято уволить Волкова А.С. с должности директора Общества.

В реестр требований кредиторов должника включены требования следующих кредиторов: Ассоциации "Саморегулируемая организации "Межрегиональный Альянс Строительных Предприятий" на общую сумму 64 732,50 рублей, из которой 63 000 рублей - основной долг, 1 732,50 рублей - проценты, требование ООО "Ремнефтехим" на сумму 915 205,92 рублей основного долга, требование ФНС России на общую сумму 106 560 435 рублей, из которой 75 056 644 рублей - недоимка, 16 903 762 рублей - пени, 14 600 030 рублей - штраф. При этом задолженность, доначисленная по результатам выездной налоговой проверки в части основного долга, составляет 62 560 503 рублей основного долга.

Процент голосов уполномоченного органа в деле о несостоятельности (банкротстве) ООО "ПромСтройМонтаж", основанный на требованиях, возникших вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, составляет 82 % от общей суммы требований, включенной в реестр требований кредиторов.

Решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, явившиеся основанием для включения в реестр указанного требования ФНС России, были результатом налоговой проверки за налоговый период с 01.04.2015 г. по 30.06.2015 г., а именно:

- Решение N 12342 от 30.05.2016 на сумму 8 557 146,51 руб. вступило в силу 16.07.2016 г. по камеральной налоговой проверке уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2015 года.

- Решение N 7523 от 23.09.2016 г. на сумму 5000 руб. вступило в силу 10.10.2016 г. - о привлечении к ответственности за неправомерное несообщение сведений.

- Решение N 13.10606в от 09.09.2016 г. на сумму 90 556 655,11 руб., вступило в законную силу 14.11.2016 - выездная налоговая проверка по налогам и сборам за период с 01.01.2013 по 31.12.2014. Схема, примененная налогоплательщиком по уклонению от уплаты установленных законом налогов, заключалась в неправомерном завышении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость на основании документов оформленных от имени ООО "ВолгаСтройСнаб" (ИНН 3448058200), ООО "ТрейдКомпани" (ИНН 3444208510), ООО "Эко-Холдинг" (ИНН 3448049822), ООО ТД "Южный" (ИНН3444209507).

Указанный период входит в период нахождения Волкова А.С. в должности директора ООО "ПромСтройМонтаж".

В результате умышленных неправомерных действий бывшего директора ООО "ПромСтройМонтаж" Волкова А.С., не исчислен и не уплачен в бюджет Российской Федерации НДС за период с первого квартала 2013 года по 25.03.2015 г., всего в общей сумме 28 185 991 руб., что составляет 43,3% от общей суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет за указанный период, то есть в крупном размере.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно установил наличие оснований для привлечения Волкова А.С., как директора должника к субсидиарной ответственности по пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Как уже было установлено в отношении ООО "ПромСтройМонтаж" проводились мероприятия налогового контроля, по результатам которых вынесено решение N 12.10606в от 09.09.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Постановлением Красноармейского районного суда г. Волгограда от 05.07.2017 по уголовному делу N 1-278/17 установлена вина Волкова А.С. в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 199 УК РФ, уголовное дело и уголовное преследование в отношении Волкова А.С. прекращено в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Решением Центрального районного суда г. Волгограда от 27.10.2018 по делу N 2-6837/2017 с Волкова А.С. по гражданскому иску в пользу государства взыскан материальный ущерб в размере 28 185 991 руб.

Доводы апелляционной жалобы Волкова А.С. о двойном взыскании за одно и тоже правонарушение, апелляционная коллегия считает несостоятельными ввиду следующего.

Правовая природа и основания деликтной ответственности руководителя, выраженной в виновном причинении имущественного вреда бюджету Российской Федерации не аналогична правовой природе субсидиарной ответственности.

При рассмотрении заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, суд фактически разрешает вопрос о наличии причинно-следственной связи между действиями руководителя и банкротством организации.

При рассмотрении гражданского иска судом разрешается вопрос о взаимосвязи ущерба, причиненного бюджету Российской федерации и действиями руководителя, данный ущерб взыскивается в пользу истца.

Результатом рассмотрения вопроса о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является удовлетворение требований в пользу организации-банкрота, и подлежит распределению в пользу кредиторов пропорционально требованиям, включенным в реестр требований кредиторов должника.

Исходя из положений статьи 61.11 Закона о банкротстве, субсидиарная ответственность является дополнительной гарантией удовлетворения требований кредиторов в случае реализации всех способов защиты их имущественных прав и законных интересов в рамках дел о несостоятельности (банкротстве).

Присуждение к взысканию с директора должника в пользу государства материального ущерба, причиненного преступлением, в рамках другого дела не препятствует привлечению к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц за невозможность полного погашения требований кредиторов.

В данном случае должник и его кредиторы не получили возмещение своих имущественных потерь посредством взыскания с директора должника в пользу государства материального ущерба, причиненного преступлением, поскольку отсутствует фактическое исполнение судебного акта, а также отсутствует возврат должнику необоснованно выведенных из оборота должника денежных средств в пользу фиктивных контрагентов в отсутствие встречного исполнения обязательств.

Данная позиция согласуется с подлежащими применению разъяснениями, изложенными в п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", пунктом 3 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 г.

Таким образом, в данном случае должник и кредиторы вправе предъявлять соответствующие требования к каждому из виновных в причинении ущерба лиц до полного возмещения своих имущественных потерь.

С учетом изложено, удовлетворение гражданского иска о взыскании ущерба в размере неуплаченных налогов, возбужденном в рамках уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного статьей 199.1 УК РФ, не приводит к двойному взысканию, поскольку основанием гражданского иска является причинение ущерба бюджету Российской Федерации преступными действиями руководителя ООО "ПромСтройМонтаж", а в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) подлежат удовлетворению требования кредиторов должника, признанные судом первой инстанции обоснованными и включенными в реестр требований кредиторов ООО "ПромСтройМонтаж".

Установлено получение ООО "ПромСтройМонтаж" необоснованной налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, документы, представленные налогоплательщиком, не подтверждают реальность сделок с контрагентами, создан формальный документооборот по сделкам.

Судебный акт, вынесенный по результатам рассмотрения гражданского иска до настоящего времени Волковым А.С. не исполнен, ущерб бюджету РФ не возмещен.

Доказательства обратного, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ, Волковым А.С., в материалы дела не представлены.

Наличие у должника имущества, достаточного для погашения требований кредиторов конкурсным управляющим не выявлено.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о правомерности привлечения судом первой инстанции Волкова А.С. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ПромСтройМонтаж", апелляционная жалоба Волкова А.С.

Относительно привлечения Карпова Александра Владимировича и Яковлева Александра Ивановича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройМонтаж", апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе, по совершению сделок и определению их условий.

Согласно п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве возможность определять действия должника может достигаться:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Согласно пункту 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям.

Как следует из материалов дела, учредителями ООО "ПромСтройМонтаж" в период с 03.08.2012 г. по 05.05.2016 г. являлись Карпов А.В. (доля в уставном капитале - 50 %) и Яковлев А.И. (доля в уставном капитале - 50 %).

Карпов А.В. занимал должность заместителя директора по общим вопросам.

Согласно протоколу допроса Карпова А.В. N 3272 от 06.05.2016 г., на вопрос где и в какой должности он работал в ООО "ПромСтройМонтаж" с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г., Карпов А.В. пояснил, что в указанный период он являлся заместителем директора по общим вопросам ООО "ПромСтройМонтаж", а также являлся учредителем ООО "ПромСтройМонтаж", доли менялись, свою точно назвать не смог (около 50%). На вопрос о том, что входило в его функциональные обязанности в ООО "ПромСтройМонтаж" в период с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г., был получен ответ, то Карпов А.В. осуществлял хозяйственную деятельность в офисе, гараже ООО "ПромСтройМонтаж": обеспечивал бесперебойное водоснабжение, подачу электроэнергии, в подчинении никаких работников не было. При этом, Карпову А.В. был задан вопрос, участвовал ли он в заключении и подписании договора N 32 по оказанию услуг по предоставлению работников от 19.09.2013 г. с ООО "ТрейдКомпани" (один из фиктивных контрагентов ООО "ПромСтройМонтаж"), на что был получен ответ, что Карпов А.В. в подписании договора не участвовал, но нашел ООО "ТрейдКомпани" для осуществления работ в г. Нижний Новгород, что подтверждает его вовлеченность в руководство ООО "ПромСтройМонтаж". Кроме того, Карпову А.В. был задан вопрос о том, запрашивались ли правоустанавливающие документы у ООО "ТрейдКомпани" перед подписанием договора N 32 от 19.09.2013 г., на что был получен ответ, что Карпов А.В. лично видел ИНН и ЕГРН ООО "ТрейдКомпани" перед тем, как взять подписанные со стороны ООО "ТрейдКомпани" экземпляры договора, копии данных документов не запрашивал. На вопрос о том, знаком ли Карпов А.В. с директором ООО "ТрейдКомпани", был получен ответ, что с директором ООО "ТрейдКомпани" Карпов А.В. лично не знаком, но знаком с представителем данной организации Русланом (был знаком еще до взаимоотношений ООО "ПромСтройМонтаж" и ООО "ТрейдКомпани"), который каких-либо документов, подтверждающих его представительство от имени ООО "ТрейдКомпани" не предъявлял.

С учетом данных обстоятельств, апелляционная коллегия приходит к выводу, что Карпов А.В., как должностное лицо - заместитель директора ООО "ПромСтройМонтаж" не проявил должную осмотрительность в отношении данного контрагента - ООО "ТрейдКомпани".

Как установлено решением налогового органа N 13.10606в от 09.09.2016 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, между ООО "ПромСтройМонтаж" и ООО "ВолгаСтройСнаб" были заключены договоры поставки N 01/03-13 от 01.03.2013 и N 23/2014 от 10.01.2014, согласно условиям которых, поставщик - ООО "ВолгаСтройСнаб", в лице директора Лаврова А.Ю. обязуется поставить строительный материал в заказанном количестве и ассортименте, а покупатель - ООО "ПромСтройМонтаж", в лице директора Волкова А.С. обязуется принять и оплатить товар.

Из анализа расчетного счета должника прослеживается перечисление денежных средств ООО "ПромСтройМонтаж" в адрес ООО "ВолгаСтройСнаб" за 2013 год в размере 38 396 690 рублей, за 2014 год в размере 119 436 600 рублей.

Вместе с тем, финансово-хозяйственная возможность для исполнения указанных условий договора у ООО "ВолгаСтройСнаб" отсутствовала.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля было установлено, что ООО "ВолгаСтройСнаб" подконтрольно ООО "ПромСтройМонтаж".

В частности, данные выводы подтверждаются фактом миграции и реорганизации ООО "ВолгаСтройСнаб" в период осуществления мероприятий налогового контроля с целью затруднения их проведения (стр. 14 решения), значительную часть доходов ООО "ВолгаСтройСнаб" составляют денежные средства, полученные от ООО "ПромСтройМонтаж", при этом банковские операции являются "транзитными" (суммы, полученные от ООО "ПромСтройМонтаж", составили более 50% от всех сумм, полученных ООО "ВолгаСтройСнаб" за 2013-2014 гг.) (стр. 15 решения), общие IP адреса, с использованием которых осуществлялось банковское обслуживание обществ (стр. 19 решения), отсутствие персонала и технических средств и механизмов, необходимых для осуществления реальной деятельности по предоставлению услуг (стр. 22 решения).

По расчетному счету ООО "ВолгаСтройСнаб" установлено перечисление денежных средств в ООО "Туристическое агентство "Геотур" в размере 194 400 рублей от 26.01.2015 с назначением платежа "за туристические услуги Карпов+2", 76 500 рублей от 01.04.2015 с назначением платежа "оплата доп. "Босоногий гарнизон" Карпов+2".

Данное обстоятельство подтверждается представленными ООО "Туристическое агентство "Геотур" копиями документов: платежное поручение N 215 от 01.04.2015 на сумму 76 500 руб. с реквизитами ООО "ВолгаСтройСнаб" с назначением платежа "Оплата по счету N 000002 от 31.03.2015 оплата ДОЛ "Босоногий Гарнизон" Карпов+2 НДС не облагается"; платежное поручение N 37 от 26.01.2015 на сумму 194 400 руб. с реквизитами ООО "ВолгаСтройСнаб" с назначением платежа "Оплата по счету N 000001 от 26.01.2015 за туристические услуги Карпов+2НДС не облагается", счет-фактура N 00000008/1 от 26.01.2015 на сумму 194 400 руб. без НДС с указанием наименования товара (описанием выполненных работ, оказанных услуг) з.1201443, з.1201443; туристическая путевка на имя Карпова А.В., Карповой Л.Н., Карпова Д.А. (заказчиком туристического продукта является Карпов А.В., вид туристического продукта - ОАЭ Дубай "Rixos RnB AlL Bolir OBL+CHD ALL" в период с 26.02.2015 г. по 04.03.2015 г.); счет-фактура N 00000223 от 30.06.2015 на сумму 75 966,10 руб. с указанием наименования товара (описанием выполненных работ, оказанных услуг).

Данное обстоятельство подтверждает использование расчетных счетов организации Карповым А.В. (один из учредителей ООО "ПромСтройМонтаж" (50%), также заместитель директора) в личных целях (стр. 19 решения).

Изложенные выше обстоятельства прямо указывают на то, что Карповым А.В. расчетные счета ООО "ВолгаСтройСнаб" использовались в личных целях, что означает, что Карпов А.В. знал о существовании фиктивного документооборота между ООО "ПромСтройМонтаж" и ООО "ВолгаСтройСнаб".

Согласно протоколу допроса Волкова А.С. от 22.03.2015 г., на вопрос о том, кто являлся основными поставщиками ООО "ПромСтройМонтаж" в 2013-2014 гг., Волков А.С. затруднялся пояснить, но указал, что ответственными лицами за закупку ТМЦ и услуг, связанных с деятельностью организации занимались, в том числе, Яковлев А.И. (учредитель, коммерческий директор), Карпов А.В. (учредитель, участвовал в деятельности организации).

На вопрос о том, кто мог осуществлять приемку товара, закупаемого у поставщиков ООО "ПромСтройМонтаж" был получен ответ, что, как правило, это были Карпов А.В., Яковлев А.И., но могли быть и иные лица, какие именно Волков А.С. не помнит.

Исходя из протоколов допроса Волкова А.С, исследованных судом первой инстанции, следует, что договоры с ООО "ВолгоСтройСнаб", ООО "ТрейдКомпани", ООО "ТД "Южный" заключались по инициативе Карпова А.В., либо с его одобрения.

С учетом данных обстоятельств, доводы Карпова А.В. об отсутствии доказательств одобрения им заключенных сделок, отсутствии влияния на деятельность организации, принимая во внимание замещение Карповым А.В. должности заместителя директора, несостоятельны.

Об участии Яковлева А.И. в процессе управления ООО "ПромСтройМонтаж", судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и подтверждается материалами налогового контроля, Яковлев А.И. являлся учредителем ООО "ПромСтройМонтаж" (доля в уставном капитале 50%), кроме того Яковлев А.И. занимал должность коммерческого директора.

Согласно протоколу допроса Яковлева А.И. N 3271 от 06.05.2016 г., на вопрос о том, где и в какой должности он работал в ООО "ПромСтройМонтаж" с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г., был получен ответ, что в указанный период он работал в ООО "ПромСтройМонтаж" в должности коммерческого директора, также он являлся учредителем ООО "ПромСтройМонтаж", доли менялись, свою точно назвать не может (около 50%). На вопрос о том, что входило в его функциональные обязанности в ООО "ПромСтройМонтаж" в период с 01.01.2013 г. по 31.12.2014 г. Яковлев А.И. пояснил, что осуществлял поиск заказчиков, поиск поставщиков, подрядчиков, этими же вопросами занимался директор Волков А.С. и его заместитель Карпов А.В.

К полномочиям коммерческого директора, как правило, относят составление стратегических планов по экономической и производственной деятельности, анализ текущей работы организации, изучение финансовых показателей, а также разработка мероприятий по расширению рынков сбыта и увеличению объема продаж посредством поиска новых поставщиков, покупателей.

Согласно протоколу допроса Волкова А.С. от 22.03.2015, на вопрос о том, кто являлся основными поставщиками ООО "ПромСтройМонтаж" в 2013-2014 гг., Волков А.С. затруднился пояснить, но указал, что ответственными лицами за закупку ТМЦ и услуг, связанных с деятельностью организации, являлись, в том числе Яковлев А.И. (коммерческий директор), Карпов А.В. (учредитель, участвовал в деятельности организации).

На вопрос о том, кто мог осуществлять приемку товара, закупаемого у поставщиков ООО "ПромСтройМонтаж" был получен ответ, что, как правило, это были Карпов А.В., Яковлев А.И., но могли быть и иные лица, какие именно, Волков А.С. не помнит.

С учетом данных обстоятельств, доводы Яковлева А.И. об отсутствии доказательств одобрения им заключенных сделок, отсутствии влияния на деятельность организации, принимая во внимание замещение Яковлевым А.И. должности коммерческого директора, несостоятельны.

В ходе проводимых допросов должностных лиц ООО "ПромСтройМонтаж" (Волкова А.С., Яковлева А.И., Карпова А.В.) не удалось установить конкретные обстоятельства сделки ООО "ПромСтройМонтаж" с ООО ТД "Южный", не одно должностное лицо, не было знакомо с директором данной организации, не установили правомочность представителей для подписания документов от ООО ТД "Южный".

Данные обстоятельства, установленные при проведении налоговой проверки, также указывают на тот факт, что должностные лица ООО "ПромСтройМонтаж" при заключении сделок с контрагентом - ООО ТД "Южный" не проявили должную осмотрительность в отношении данного контрагента, что привело к нарушению налогового законодательства.

Довод апелляционной жалобы Яковлева А.И. о том, что действия Волкова А.С. не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска, у Карпова А.В. и Яковлева А.И., как у учредителей должника, не было необходимости в принятии особых мер к проверке деятельности контрагентов, несостоятелен.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля было установлено необоснованное перечисление денежных средств в адрес ООО "ВолгаСтройСнаб" (ИНН 3448058200), ООО "ТрейдКомпани" (ИНН 3444208510), ООО "Эко-Холдинг" (ИНН 3448049822), ООО ТД "Южный" (ИНН 3444209507).

Согласно материалам налоговой проверки (решение N 13.10606в от 09.09.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения), за 2013 год с расчетного счета должника были перечислены денежные средства на счета недобросовестных контрагентов в совокупном размере 105 958 448 руб.

Согласно бухгалтерской отчетности за 2013 года активы должника составляли 91 763 000 руб., в том числе, дебиторская задолженность в размере 34 851 000 руб.

За 2014 года с расчетного счета должника были перечислены денежные средства на счета недобросовестных контрагентов в совокупном размере 123 711 600 руб.

Согласно бухгалтерской отчетности за 2014 год активы должника составляли 99 265 000 руб., в том числе, дебиторская задолженность в размере 35 094 000 руб.

Согласно бухгалтерской отчетности за 2015 год активы должника составляли 314 152 000 руб., в том числе, дебиторская задолженность в размере 78 865 000 руб.

На протяжении 2015 года ООО "ПромСтройМонтаж" продолжало осуществлять перечисление денежных средств в адрес недобросовестных контрагентов, а именно с января по июнь 2015 года на расчетный счет ООО "ВолгаСтройСнавб" были перечислены денежные средства в совокупном размере 63 056 000 руб. с назначением платежа "За стройматериалы".

За 2016 года бухгалтерская отчётность представлена в налоговый орган нулевая.

Исходя из изложенного следует, что последовательный вывод активов организации, необходимых для продолжения финансово-хозяйственной деятельности и погашения всех обязательств перед кредиторами, ухудшило финансовое положение должника и сделало невозможным продолжение хозяйственной деятельности предприятия, следовательно, указанные сделки, в силу пункта 14 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 г. N 53, являются существенно убыточными и значимыми в масштабах деятельности должника.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что доводы Яковлева А.И. о невозможности его привлечения к ответственности ввиду того, что именно на директоре лежит обязанность надлежащего осуществления управления юридическим лицом с соблюдением требований действующего законодательства, апелляционная коллегия отклоняет, поскольку Яковлев А.И. замещая должность коммерческого директора, также участвовал в одобрении заключенных ООО "ПромСтройМонтаж" сделок с недобросовестными контрагентами, что привело к банкротству организации.

В данной связи, с учетом подп. 1 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, следует, что Карпов А.В. и Яковлев А.И. оказывали влияние на хозяйственную деятельность ООО "ПромСтройМонтаж", непосредственно участвовали в хозяйственной деятельности организации.

Пунктом 3 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 53) разъяснено, что необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

По смыслу указанных норм права, к субсидиарной ответственности могут быть солидарно привлечены руководитель и учредитель должника.

Отсутствие со стороны учредителей ООО "ПромСтройМонтаж" должного контроля за деятельностью руководителя является бездействием, повлекшим нарушение прав и законных интересов кредиторов, поскольку конкурсный управляющий не имеет возможности предпринять все необходимые меры по формированию конкурсной массы и реализации имущества должника, что лишает конкурсных кредиторов должника возможности полностью или частично удовлетворить свои требования.

Бремя опровержения презумпции контроля в силу прямого указания закона возложено на привлекаемых к ответственности лиц. Однако таких доказательств в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности совокупности оснований, установленных статьей 15 ГК РФ, для привлечения Волкова Анатолия Сергеевича, Карпова Александра Владимировича, Яковлева Александра Ивановича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройМонтаж".

В соответствии с пунктом 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, такие лица несут субсидиарную ответственность солидарно.

На основании пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица.

Не включаются в размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица требования, принадлежащие этому лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам. Такие требования не подлежат удовлетворению за счет средств, взысканных с данного контролирующего должника лица.

В данном случае оснований для отступления от солидарного порядка несения субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц либо уменьшения размера субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, заявителями апелляционных жалоб не приводится.

Согласно реестру требований кредиторов ООО "ПромСтройМонтаж", размер требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов составил 110 650 413,77 рублей. Размер требований, заявленных после закрытия реестра требований кредиторов, составил 16 320 158 руб. Удовлетворены требования кредиторов в размере 0,00 рублей.

Согласно отчету конкурсного управляющего от 05.09.2018 г., размер расходов на проведения конкурсного производства за период с 12.08.2016 по 04.09.2018 г. составил 1 182 909,11 руб. Частично оплаченные расходы равны 86 705,00 руб. Общая сумма расходов за период конкурсного производства составляет 1 096 204 руб., что подтверждается первичными документами, представленными конкурсным управляющим.

Таким образом, общая сумма субсидиарной ответственности определена в размере 128 066 775,88 руб. (110 650 413,77 + 16 320 158,0+ 1 096 204,11).

Расчет судом апелляционной инстанции проверен и признан обоснованным.

Суд апелляционной инстанции оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не находит.

Таким образом, заявителями апелляционных жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доводы жалоб направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, с целью установления иных обстоятельств, которые опровергаются материалами дела.

В этой связи, учитывая отсутствие нарушений, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта по статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение Арбитражного суда Волгоградской области от 18 сентября 2018 года по делу N А57-31260/2016 в обжалуемой части является законным и обоснованным.

Апелляционные жалобы Карпова Александра Владимировича, Яковлева Александра Ивановича, Волкова Анатолия Сергеевича следует оставить без удовлетворения.

Подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб на определение по данной категории дел не предусмотрена.

В связи с чем, ошибочно уплаченная государственная пошлина Волковым А.С. по чеку-ордеру от 01.10.2018 в размере 3000 руб., Карповым А.В. по чеку-ордеру от 01.10.2018 в размере 3000 руб., Яковлевым Александром Ивановичем по чеку-ордеру от 01.10.2018 в размере 3000 руб. подлежит возврату из Федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 188, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Волгоградской области от 18 сентября 2018 года по делу N А12-31260/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Возвратить Волкову Анатолию Сергеевичу из федерального бюджета ошибочно уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину по чеку-ордеру от 01.10.2018 в размере 3000 руб. Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Возвратить Карпову Александру Владимировичу из федерального бюджета ошибочно уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину по чеку-ордеру от 01.10.2018 в размере 3000 руб. Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Возвратить Яковлеву Александру Ивановичу из федерального бюджета ошибочно уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину по чеку-ордеру от 01.10.2018 в размере 3000 руб. Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме, через Арбитражный суд 1-ой инстанции, вынесший определение.

Председательствующий

Е.В. Пузина

Судьи

И.А. Макаров О.В. Грабко