Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 января 2019 г. N 03АП-6627/18

г. Красноярск

10 января 2019 г.

Дело N А74-1464/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "26" декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" января 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Луневой А.В., представителя на основании доверенности от 09.01.2018 N 06-15, паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Хакасия "Республиканская клиническая больница имени Г.Я. Ремишевской"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "15" октября 2018 года по делу N А74-1464/2018,

принятое судьей Зайцевой Н.М.,

установил:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения Республики Хакасия "Республиканская клиническая больница имени Г.Я. Ремишевской" (ИНН 1901005310, ОГРН 1021900527186) (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243) (далее - антимонопольный орган, управление, Хакасское УФАС России) о признании незаконными пунктов 1, 2, 3 решения от 26.12.2017 по жалобе N 236/КС: пункт 1 решения в части обязанности заказчика использовать код каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при указании наименования объекта закупки, ограничения количества потенциальных участников аукциона, отсутствия в проекте контракта штрафных санкций для поставщика в соответствии с пунктом 5 Правил, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, установления ненадлежащей инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе; пункт 2 решения; пункт 3 решения в части признания учреждения нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, части 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 07.02.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Стентекс" (далее - третье лицо, ООО "Стентекс").

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 15 октября 2018 года по делу N А74-1464/2018 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, учреждение обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить полностью и принять новый судебный акт, удовлетворив требований заявителя. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства:

- заказчик вправе, но не обязан, использовать информацию, которая включена в позицию каталога до даты обязательного её применения; учитывая, что ни на момент включения Заказчиком позиции плана-графика спорной закупки, ни на момент вынесения оспариваемого решения каталог товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд не содержал обязательных для применения сведений о предмете закупки, решение суда в этой части противоречит пункту 3 Правил использования каталога;

- если по позиции технического задания к поставке подходят товары нескольких производителей, ни Гражданское законодательство, ни Закон о контрактной системе не запрещают участнику закупки поставить товар нескольких производителей по одной позиции;

- неуказание в проекте контракта ответственности, предусмотренной пунктом 5 Правил, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, не является нарушением Закона о контрактной системе, поскольку контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, исходя из обоснования начальной максимальной цены объекта рассматриваемой закупки - не предполагается заключение контракта по цене, за которую предусмотрена ответственность пунктом 5 Правил, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042.

Учреждение, ООО "Стентекс", уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих уполномоченных представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

04.12.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) http://zakupki.gov.ru размещена информация (извещение, аукционная документация, техническое задание, обоснование НМЦК) о проведении электронного аукциона на поставку расходных материалов для ангиографии сосудов сердца (закупка N 0380200000117005367).

Заказчиком электронного аукциона является учреждение.

В соответствии с частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе аукцион признан несостоявшимся. Комиссией рассмотрена единственная заявка на участие в открытом аукционе, поступившая от ООО "Альфа-Мед". По итогам рассмотрения первой и второй частей заявки принято решение о соответствии заявки ООО "Альфа-Мед" требованиям документации об аукционе (протокол N 1 от 25.12.2017).

19.12.2017 в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Стентекс" на действия государственного заказчика и уполномоченного органа - Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок по Республике Хакасия (в настоящее время - Государственный комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия) при проведении электронного аукциона на поставку расходных материалов для ангиографии сосудов сердца (закупка N 0380200000117005367).

В жалобе ООО "Стентекс" указало на следующее: участнику закупки невозможно точно идентифицировать объект закупки, а также возникают необоснованные ограничения допуска отдельных производителей товаров к закупке; в позициях 1 и 2 в описаниях товаров указаны характеристики, которые соответствуют единственному производителю, что делает невозможным использование аналогов.

В дополнениях к жалобе ООО "Стентекс" также указало что документация об аукционе содержит требования и указания в отношении товарных знаков; заказчиком в документации не уточняется, каким именно ГОСТ и ТУ должен соответствовать поставленный товар, перечень приведённых заказчиком ГОСТов не соотнесён с перечнем товаров, требуемых к поставке; заказчиком не установлен конкретный (необходимый) остаточный срок годности; заказчиком в документации о закупке не определён чётко объём поставки в рамках каждого этапа, в связи с чем определить размер штрафа в фиксированной величине при заключении контракта не представляется возможным; заказчиком не включено в проект контракта обязательное положение об ответственности, предусмотренное пунктом 5 Правил, установленных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042; документация об аукционе не содержит надлежащей инструкции по заполнению заявки.

Антимонопольным органом в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе проведена внеплановая проверка по жалобе ООО "Стентекс".

По результатам рассмотрения жалобы комиссия управления приняла решение от 26.12.2017 по жалобе N 236/КС, в соответствии с которым:

- признала жалобу ООО "Стентекс" на действия заказчика - учреждения, уполномоченного органа - Государственного комитета по регулированию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия при проведении электронного аукциона на поставку расходных материалов для ангиографии сосудов сердца (закупка N 0380200000117005367) обоснованной в части обязанности заказчика использовать код каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при указании наименования объекта закупки, ограничения количества потенциальных участников аукциона, отсутствия в Проекте контракта штрафных санкций для поставщика в соответствии с пунктом 5 Правил, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, установления ненадлежащей Инструкции по заполнению заявки на участие в электронном аукционе (пункт 1);

- признала государственного заказчика - учреждение нарушившим часть 4 статьи 23 Закона о контрактной системе (пункт 2);

- признала ГКУ РХ "Межведомственный центр организации закупок" и государственного заказчика - учреждение нарушившими пункт 1 части 1 статьи 33, часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе (пункт 3);

- признала уполномоченный орган - Государственный комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия нарушившими пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (пункт 4);

- уполномоченному органу - Государственному комитету по регулированию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия, государственному заказчику - учреждению выдать предписание об устранении выявленных нарушений путём аннулирования закупки N 0380200000117005367 (пункт 5).

Не согласившись с решением по жалобе N 236/КС в части, учреждение в установленный законом срок обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

На основании положений пункта 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе, пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", пунктов 1, 4, 5.3.7, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пункта 6.1.7, 6.4, 6.5.2 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 N 649/15, приложения N 2 к названному приказу, пунктов 3.31, 3.34, 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 19.11.2014 N 727/14, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что комиссия антимонопольного органа вынесла оспариваемое решение в пределах предоставленных полномочий.

Процедура рассмотрения жалобы на действия учреждения и вынесения оспариваемого решения антимонопольным органом соблюдена. Заявителем указанные обстоятельства не оспариваются.

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения жалобы ООО "Стентекс" антимонопольный орган выявил нарушение учреждением части 4 статьи 23 Закона о контрактной системе.

Согласно оспариваемому решению в извещении о проведении электронного аукциона от 04.12.2017 N 0380200000117005367 в разделе "объект закупки" представлена таблица, по 8-ми позициям которой, в столбце "код позиции КТРУ", указан код ОКПД2 32.50.13.190, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008), введённый в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 31.01.2014 N 14-ст.

Антимонопольный орган указывает, что в описании объекта закупки заказчиком установлен единый код ОКПД2 для всех позиций, которые имеют различный код КТРУ в зависимости от эксплуатационных, технических характеристик, что может ввести потенциальных участников закупки в заблуждение и не позволяет однозначно идентифицировать объект закупки.

В апелляционной жалобе учреждение ссылается на то, что заказчик вправе, но не обязан, использовать информацию, которая включена в позицию каталога до даты обязательного её применения; учитывая, что ни на момент включения заказчиком позиции плана-графика спорной закупки, ни на момент вынесения оспариваемого решения КТРУ не содержал обязательных для применения сведений о предмете закупки, решение суда в этой части противоречит пункту 3 Правил использования каталога.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод как основанный на неверном толковании норм права в виду следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 23 Закона о контрактной системе наименование объекта закупки в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, указывается в соответствии с каталогом товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 6 статьи 23 Закона о контрактной системе в сфере закупок установлено, что порядок формирования и ведения каталога утверждается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 N 145 "Об утверждении Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Правил использования указанного каталога" утверждены Правила использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила формирования и ведения каталога и Правила использования каталога).

Подпунктами "а" и "б" пункта 10 Правил формирования и ведения каталога установлено, что в позицию каталога включается код позиции каталога, формируемый в соответствии с пунктом 12 настоящих Правил, наименование товара, работы, услуги (для целей настоящих Правил под наименованием товара, работы, услуги понимается включаемое в позицию каталога наименование соответствующего товара, работы, услуги, которое не является торговым наименованием, не содержит указание на конкретного производителя и (или) место происхождения товара).

Пунктом 12 Правил формирования и ведения каталога установлено, что код позиции каталога формируется на каждую позицию каталога и представляет собой уникальный цифровой код на основе кода Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014.

Согласно пункту 3 Правил использования каталога заказчики вправе применять информацию, которая включена в позицию каталога, с даты её включения в каталог независимо от даты обязательного её применения в соответствии с пунктом 18 Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 N 145 "Об утверждении Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с подпунктом "а" пункта 4 Правил использования каталога заказчики обязаны применять информацию, включённую в позицию каталога в соответствии с подпунктами "б" - "и" пункта 10 Правил формирования и ведения каталога, с указанной в ней даты начала обязательного применения.

Кроме того, согласно пункту 2 поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 19.08.2016 N ДМ-П12_4990, Протоколу совещания у Председателя Правительства Российской Федерации от 06.04.2017 N ДМ-П12-20пр в Единой информационной системе в сфере закупок обеспечена возможность указания сведений о медицинском изделии путём выбора из Каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о товаре, принадлежащем группе товаров "Коронарные стенты, катетеры, одноразовые медицинские изделия из ПВХ-пластикатов".

В соответствии с пунктом 2 Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - КТРУ), утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 N 145, под каталогом товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд понимается систематизированный перечень товаров, работ, услуг, закупаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд, сформированный на основе Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014 и включающий в себя информацию в соответствии с настоящими Правилами.

Указанный систематизированный перечень товаров, работ, услуг, закупаемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд, на момент размещения спорной закупки был размещён в ЕИС в форме электронного документа.

Согласно информации, размещённой в ЕИС в случае если объект закупки в соответствии с классификатором ОКПД2 входит в группу "Инструменты и оборудование медицинские" (код 32.50), при формировании соответствующей информации в ЕИС заказчикам необходимо применять временный раздел КТРУ.

В инструкции по применению временного раздела КТРУ также указано, что в случае если объектом закупки является медицинское изделие, относящееся к группе "Коронарные стенты, катетеры, одноразовые медицинские изделия из ПВХ-пластикатов" (ОКПД2-32.50), необходимо выбрать сведения о медицинском изделии из КТРУ xlsx и заполнить поле: "наименование объекта закупки или объектов закупки" из загруженного раздела КТРУ.

Между тем в извещении о проведении электронного аукциона в разделе "объект закупки" представлена таблица, в восьми позициях которой в столбце "Код позиции КТРУ", указан код ОКПД2 32.50.13.190.

Однако, в КТРУ, размещенном в ЕИС на момент размещения оспариваемой закупки, упоминаются стенты с различными кодами:

* Стент для коронарных артерий выделяющий лекарственное средство, с нерассасывающимся полимерным покрытием (Код вида - 155800);

* Стент для коронарных артерий выделяющий лекарственное средство, с рассасывающимся полимерным покрытием (Код вида 155760);

* Стент для коронарных артерий металлический непокрытый (Код вида 218190);

- Стент для коронарных артерий рассасывающийся, выделяющий лекарственное средство (Код вида 135820).

Таким образом, коду ОКПД2 32.50.13.190, указанному в извещении о проведении электронного аукциона от 04.12.2017 N 0380200000117005367, соответствуют четыре различных вида стентов, предназначение и функционал которых возможно распознать только по наименованию вида и коду позиции КТРУ.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указание заказчиком в извещении одного кода ОКПД2 для четырёх различных видов стентов при наличии четырёх различных кодов для данных стентов в КТРУ, с учётом информации, размещённой в ЕИС о необходимости применения временного раздела КТРУ, могло ввести потенциальных участников закупки в заблуждение, поскольку не позволяло однозначно идентифицировать объект закупки и принять решение о целесообразности участия в данной закупке.

Оспариваемым решением антимонопольного органа от 16.12.2017 по жалобе N 236/КС заказчик также признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Согласно данному решению техническое задание аукционной документации содержало требование о поставке расходных материалов для ангиографии сосудов сердца по восьми позициям, две из которых (позиции 2 и 8) указывали на единственного производителя (позиция 2 - стент коронарный GAZELLE, производитель Biosensors; позиция 8 - стент внутрисосудистый Promus PREMIER, производитель Boston Scientific), что являлось необъективным, вводило в заблуждение потенциальных участников закупки и вело к ограничению таких участников.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей в спорный период) первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В силу части 3 статьи 67 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нём в случае не предоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации.

Следовательно, установленные в техническом задании об электронном аукционе требования к товару, используемому при выполнении работ, являющихся предметом закупки, должны соответствовать правилам описания объекта закупки (статья 33 Закона о контрактной системе), а требования к содержанию, составу заявки на участие в аукционе и инструкция к её заполнению, в том числе в части отражения характеристик предлагаемого товара не должны вводить в заблуждение потенциальных участников закупки, ограничивать количество участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьёй 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Как следует из материалов дела, заказчиком в техническом задании определены следующие количественные и качественные характеристики товара, показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров:

- по позиции N 2 Стент непокрытый: Тип стента коронарный баллонорасширяемый. система доставки быстрой замены, материал стента - сталь марки 316 L. Толщина стенки не менее 0.00033 не более 0.0047. Профиль стента на системе доставки не менее 0.035 не более 0.043. Профиль кончика не менее 0.017 не более 0.018 Номинальное давление не менее 6 не более 8 атм. Давление разрыва не менее 14 и не более 16 атм. Наличие спектра диаметра стента: 2.5, 2.75, 3.0, 3.5, 4.0 мм. Наличие спектра длин стента: 8 или 9, 11 или 12, 14, 18, 22 или 23, 24, 27 или 28 мм.

- по позиции N 8 Стент коронарный с лекарственным покрытием: Материал: кобальт-хром или платина-хром. Лекарственное покрытие: Сиролимус (Рапамицин) или Эверолимус. Номинальное давление: не менее 8 атм. не более 11 атм. Давление разрыва: не менее 16 и не более 18 атм. Диаметр проксимальной части не менее 1.9F не более 2.6F. Диаметр дистальной части: не более 2,8F. Наличие спектра размера стента: диаметр стента, мм: 2.25, 2.5, 2.75, 3.0, 3.5, 4.0; длина стента, мм: 8, 12, 15 или 16, 18 или 20, 23 или 24, 28, 32 или 33, 38.

Из толкования содержащейся в техническом задании формулировки "наличие спектра" диаметра и длины с учётом иных указанных в техническом задании характеристик стентов следует, что заказчик при таком описании указывает на единственного производителя по позиции 2 - стент коронарный GAZELLE, производитель Biosensors, по позиции 8 - стент внутрисосудистый Promus PREMIER, производитель Boston Scientific.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о том, что стенты с конкретными длиной и диаметром, из представленного в позициях 2 и 8 спектра, могли быть поставлены от других производителей. Согласно техническому заданию по позиции 2 предложено к поставке 400 шт., по позиции 8 - 50 шт. Таким образом, из технического задания не усматривается, что из заданного в позициях спектра диаметра и длин заказчиком выделено конкретное количество стентов с конкретными показателями длины и диаметра, которые участники закупки могли бы поставить от других производителей.

Исходя из норм Закона о контрактной системе, заказчик при разработке документации об аукционе должен чётко и однозначно сформулировать все её условия. Документация о проведении закупки, в том числе инструкция по заполнению заявки на участие в аукционе, не должна содержать возможность её вариативного понимания, введения в заблуждение, соответственно, субъективного толкования предложений, указанных в заявках участников, комиссией заказчика или уполномоченного органа.

Таким образом, аналогичный довод апелляционной жалобы отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный, учитывая, что на участие в рассматриваемом электронном аукционе была подана лишь 1 заявка.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении заказчиком положений пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, поскольку формирование в техническом задании аукционной документации требований к закупаемому товару таким образом, что закупаемый товар по позициям 2 и 8 мог быть поставлен только одного производителя, не позволило хозяйствующим субъектам предложить аналогичный товар иных производителей, что могло повлечь за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно решению от 26.12.2017 антимонопольный орган признал заказчика нарушившим часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если при проведении электронного аукциона цена контракта снижена до половины процента начальной (максимальной) цены контракта или ниже, такой аукцион проводится на право заключить контракт. При этом такой аукцион проводится путем повышения цены контракта исходя из положений Закона о контрактной системе.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается (часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 5 Правил, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключённым с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных Федеральным законом), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, размер штрафа рассчитывается в порядке, установленном настоящими Правилами, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 3 миллионов рублей;

б) 5 процентов начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта составляет от 3 миллионов рублей до 50 миллионов рублей (включительно);

в) 1 процент начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта составляет от 50 миллионов рублей до 100 миллионов рублей (включительно).

Поскольку на момент размещения закупки невозможно предположить будет ли снижена начальная (максимальная) цена контракта и, следовательно, будет ли проходить аукцион на право заключения контракта, то и проект контракта, являющийся неотъемлемой частью аукционной документации, должен изначально содержать штрафные санкции в соответствии с пунктом 5 Правил, поскольку изменения условий контракта после его заключения, в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок, недопустимо.

Однако в проекте контракта документации об аукционе (закупка N 0380200000117005367) штрафные санкции, в соответствии с пунктом 5 Правил отсутствовали, что является со стороны учреждения нарушением части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении заказчиком части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае оспариваемая часть решения Хакасского УФАС России от 26.12.2017 по жалобе N 236/КС не нарушает права заявителя, в связи с чем заявленное требование не подлежат удовлетворению.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При подаче апелляционной жалобы заявитель на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины при рассмотрении апелляционной жалобы не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "15" октября 2018 года по делу N А74-1464/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова