Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2019 г. N 17АП-18438/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 21 мая 2019 г. N Ф09-2100/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

21 января 2019 г.

Дело N А60-38849/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладких Д. Ю.,

судей Лихачевой А.Н., Яринского С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ватолиной М.В.,

при участии:

от истца: Пригорща П.А., паспорт, доверенность от 15.01.2019; Кадырова Э.Г., паспорт, доверенность от 15.01.2019; Куляшов С.В., паспорт, доверенность от 15.01.2019;

от ответчиков: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, индивидуального предпринимателя Мыльцева Дмитрия Вячеславовича,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 октября 2018 года по делу N А60-38849/2018, принятое судьей Шулеповой Т.И.,

по иску индивидуального предпринимателя Мыльцева Дмитрия Вячеславовича

(ОГРНИП 304665827400123, ИНН 666103900866)

к акционерному обществу "Екатеринбургэнергосбыт" (ОГРН 1086658002617, ИНН 6671250899), акционерному обществу "Екатеринбургская электросетевая компания" (ОГРН 1026602312770, ИНН 6658139683)

о признании недействительным акта неучтенного потребления электрической энергии; об обязании выставить счет за потребленную электрическую энергию,

установил:

Индивидуальный предприниматель Мыльцев Дмитрий Вячеславович (далее - истец) обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к акционерному обществу "Екатеринбургэнергосбыт"; акционерному обществу "Екатеринбургская электросетевая компания" о признании недействительным акта неучтенного потребления электрической энергии, вынесенного АО "Екатеринбургской электросетевой компанией" N 154-104912 от 12.03.2018, об обязании АО "Екатеринбургэнергосбыт" произвести перерасчет на основании пунктов 179 и 166 Основных положений.

Впоследствии истцом исковые требования были уточнены.

Согласно ходатайству об уточнении исковых требований, принятому судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец просил суд признать недействительным акт неучтенного потребления электрической энергии, составленный АО "Екатеринбургская электросетевая компания" N 154-104912 от 12.03.2018; обязать АО "ЕЭСК" произвести перерасчёт в соответствии с пунктами 166, 179 Основных положений.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26 октября 2018 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением, с апелляционной жалобой обратился истец. Просит отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Считает, что данное решение суда не является законным и обоснованным, т.к. в нем не учтены доказательства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального и процессуального права. Судом не учтены доказательства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, представленные истцом, отсутствуют мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной истца. Судом нарушен принцип состязательности сторон. В частности, не представлены доказательства надлежащего уведомления непосредственно потребителя, Мыльцева Д.В., участия лично или уполномоченного представителя при составлении акта о неучтенном (бездоговорном) потреблении электроэнергии. В акте N 154-104912 от 12.03.2018 не содержатся данные о конкретном способе осуществления безучетного потребления электрической энергии, о том, какие конкретно установлены нарушения учета электроэнергии со стороны истца, какие действия, повлекшие безучетное потребление, совершены абонентом. Судом необоснованно отклонены доводы истца о незаконности указания в акте фактической мощности. Фиксация данного обстоятельства осуществлена с нарушением требований к оформлению акта, предусмотренных пунктом 193 Основных положений. Сам факт превышения потребляемой мощности не соответствует фактическим обстоятельствам электропотребления. Судом необоснованно отказано в удовлетворении второго требования, заключающегося в необходимости перерасчёта платы за электроэнергию на основании данных прибора учёта.

В отзывах на апелляционную жалобу ответчики просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец направил для участия в судебном заседании представителей, которые поддержали доводы и требования апелляционной жалобы.

Дело судом рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчиков, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между истцом и ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" заключён договор N 13790 от 01.01.2013 на снабжение электрической энергией химчистки "Ягуар", расположенной по адресу: г.Екатеринбург, ул. Академика Бардина, д. 21 корп. А. В Приложении N 2 согласованы технические характеристики указанного объекта, в том числе максимальная (разрешенная) мощность потребления электроэнергии - 52,5 кВт. На момент заключения договора на объекте был установлен электрический счётчик ПСЧ-3ТА.07.12.2 (5,2) N 11002923.

В связи с окончанием межповерочного интервала прибора учёта истцом произведена его замена на АГАТ 3.1.5.2 N 793087. Истец информировал АО "Екатеринбургэнергосбыт" о замене прибора учёта (л.д. 96).

В соответствии с пунктом 153 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), собственник энергопринимающих устройств, в отношении которых установлен прибор учета, обязан получить допуск прибора учета в эксплуатацию, для чего он должен направить письменную заявку на осуществление допуска в эксплуатацию прибора учета (далее в настоящем пункте - заявка) в адрес одной из следующих организаций:

гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), с которым в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) заключен договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), расчеты за электрическую энергию по которому будут осуществляться с использованием установленного и подлежащего допуску в эксплуатацию прибора учета;

сетевая организация, владеющая на праве собственности или ином законном основании объектами электросетевого хозяйства или эксплуатирующая бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, к которым непосредственно или опосредованно присоединены такие энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности), объекты электросетевого хозяйства), - в иных случаях, в том числе в случае, если условиями договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), заключенного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), определено, что заявка на осуществление допуска в эксплуатацию прибора учета подлежит направлению в сетевую организацию.

В соответствии с пунктами 5.2, 5.6 договора N 13790 от 01.01.2013 направление заявки допускается как в адрес гарантирующего поставщика, так и сетевой организации.

Согласно абзацам 14, 15 пункта 153 Основных положений, пункту 5.8 договора прибор учета считается введенным в эксплуатацию, его показания учитываются при определении объема потребления электрической энергии (мощности).

Получение заявки гарантирующим поставщиком не оспаривается. Представленными в дело счетами подтверждается, что АО "Екатеринбургэнергосбыт" принимал показания и рассчитывал задолженность после 25.04.2017 по новому прибору учёта АГАТ 3.1.5.2 N 793087.

В соответствии с п. 3.2.13 договора энергоснабжения истец обязан обеспечить функционирование в соответствии с назначением, в том числе путем проведения осмотров, технического обслуживания и своевременной поверки, сохранность и целостность измерительного комплекса.

В период действия договора 12.03.2018 сетевой организацией (АО "ЕЭСК") произведена проверка средств учета истца. В ходе проверки составлен акт на замену прибора учёта 154-104912 от 12.03.2018 и акт неучтенного потребления электрической энергии N 154-104912 от 12.03.2018. Данным актом о неучтенном потреблении электроэнергии зафиксированы нарушения: пломбы госповерки не соответствуют заводским; зафиксировано превышение установленной договором мощности; установлена непригодность прибора АГАТ 3-1.5.2 заводской N 793087 для применения в качестве расчетного прибора коммерческого учета, поскольку он фиксирует не всю потребляемую электроэнергию.

На основании акта неучтенного потребления электрической энергии N 154-104912 от 12.03.2018 составлен расчёт объёма неучтённого потребления электрической энергии за период с 26.04.2017 по 12.03.2018 в размере 99627 кВт*ч.

Полагая, что акт составлен с нарушениями установленных для его составления правил, без заблаговременного предварительного уведомления о проверке, а сведения, отражённые в акте, не соответствуют действительности, истец обратился с иском к ответчикам, требуя признать недействительным акт неучтенного потребления электрической энергии, составленный АО "Екатеринбургская электросетевая компания" N 154-104912 от 12.03.2018; обязать АО "ЕЭСК" произвести перерасчёт в соответствии с пунктами 166, 179 Основных положений.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции указал на отсутствие нарушений при составлении оспариваемого акта, недоказанность доводов истца, опровергающих содержание акта. При этом суд руководствовался положениями пунктов 2, 145, 192, 192 Основных положений, пунктом 1 статьи 539, пунктом 1 статьи 543 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы жалобы, заслушав пояснения представителей истца в судебном заседании, проанализировав нормы материального и процессуального права, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а исковые требования в части признания акта недействительным - удовлетворению в силу следующего.

Суд правильно определил характер спорного правоотношения и подлежащее применению законодательство, но неверно оценил доводы истца, и неправильно применил нормы материального права, что привело к несоответствию выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, необоснованному отказу в удовлетворении исковых требований.

В силу статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом, иными актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В случае нарушения либо оспаривания права лица, возникшего из указанных оснований, это лицо в силу статьи 11 ГК РФ вправе обратиться в суд за защитой права с использованием способов защиты, установленных статьей 12 ГК РФ, либо иными нормами закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В пункте 145 Основных положений установлено, что собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению его эксплуатации.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными нормативными актами или соглашением сторон (пункт 1); порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2).

Иной порядок определения объема электроэнергии, чем по данным учета, предусмотрен при неучтенном потреблении в соответствии с Основными положениями.

Согласно пункту 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов неучтенного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Целью судебной защиты является внесение правовой определенности в отношения сторон спора. Поэтому, устанавливая исходя из специфики обстоятельств дела, является ли выбранный истцом способ защиты надлежащим применительно к статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суду следует оценивать, насколько действия ответчика создают существенные препятствия истцу для реализации его гражданских прав и (или) возлагают на него необоснованные обязанности, и по результатам такой оценки приходить к выводу о том, требуют ли интересы истца защиты суда на существующей стадии правоотношения.

Составление акта неучтенного потребления электрической энергии N 154-104912 от 12.03.2018 влечет для истца юридические последствия в виде доначисления платы за потребление электрической энергии, а выставление счета на оплату безучетной электроэнергии возлагает на истца в соответствии с заключенным договором обязанность его оплатить. Неоплата задолженности приведет к направлению в адрес истца уведомления об ограничении режима электропотребления.

Требование об оспаривании акта о безучетном потреблении электрической энергии, с учетом возможных правовых последствий составления акта о безучетном потреблении и законного интереса, за защитой которого обратился истец, подлежит рассмотрению по существу как иск о признании договорного правоотношения существующим в определенном виде (абзацы 2, 3 статьи 12 ГК РФ, пункт 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Действия суда по рассмотрению данного требования по существу соответствуют задачам арбитражного судопроизводства, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принципу эффективного правосудия и способствуют достижению цели судебной защиты в виде внесения правовой определенности в правоотношения сторон.

Пунктом 177 Основных положений установлено, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

В соответствии с пунктами 189, 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, который передается сетевой организацией гарантирующему поставщику до десятого числа месяца, следующего за расчетным периодом.

Требования к содержанию акта о безучетном потреблении электрической энергии изложены в пункте 193 Основных положений. При составлении акта о безучетном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Акт о неучтенном потреблении призван объективно зафиксировать факт проверки и ее результаты, в которой имеет право принять участие потребитель энергии, равно как он вправе присутствовать и при составлении самого акта о неучтенном потреблении. Эти права обеспечивают потребителю возможность мотивированно возражать против обстоятельств подключения энергопринимающих устройств к сетям и факта безучетного потребления энергии, принимая во внимание значительные последствия безучетного потребления электроэнергии, заключающиеся в определении подлежащего оплате ее объема с применением расчетного способа.

Отражение в акте о неучтенном потреблении объяснений лица, осуществившего безучетное потребление электрической энергии, является его правом, следовательно, их отсутствие не свидетельствует о недействительности такого акта.

Недоказанность надлежащего извещения потребителя о проверке прибора учёта обосновывается тем, что контактной номер телефона в договоре N 13790 от 01.01.2013 не указан, поэтому детализация услуг связи с оператором связи не является доказательством надлежащего уведомления, как и не доказано надлежащее уведомление потребителя о дате и времени составления акта, составление акта в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи.

Данный довод апелляционный суд находит формальным. Действительно, в договоре в качестве контактной информации ни указан номер телефона и лицо, который, по утверждению сетевой организации принял уведомление. Вместе с тем, представители истца не отрицают, что доступ к прибору учёта был обеспечен для проверки. ВРУ химчистки, в котором был расположен спорный прибор учета, находится во владении истца, третьи лица, в том числе сетевая организация, не имеют доступа к прибору учета без разрешения представителей истца. Соответственно, поскольку в день проведения проверки доступ к прибору учета был обеспечен инспектору АО "ЕЭСК", оснований считать, что истец не знал о проведении проверки и не смог принять в ней участие, не имеется.

Приложенные к акту материалы фото и видеосъёмки относятся к прибору учёта истца. Исследовав видеосъёмку проверки прибора учёта, апелляционный суд установил, что на видео прибор учёта и трансформаторы тока истца. Также видеосъёмкой зафиксирован процесс измерения силы тока на трансформаторах и фиксируемые при этом данные прибором учёта. Однако лиц, присутствующих во время проверки, дата и время проверки на материалах фото и видеосъёмки не отображены. При таких обстоятельствах сам по себе довод о ненадлежащем уведомлении о времени проверки прибора учёта не может быть положен в обоснование недействительности акта.

Апелляционный суд находит ошибочным выводы суда о том, что установление непригодности прибора АГАТ 3-1.5.2, заводской N 793087 для применения в качестве расчетного прибора коммерческого учета является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученной потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучётного; отсутствие признаков вмешательства в схему приборов и посторонних устройств не освобождают предпринимателя от ответственности по обеспечению сохранности прибора учета.

Истец верно толкует нормы материального права о безучётном потреблении электроэнергии (мощности) в соответствии с правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 по делу N 301 -ЭС17-8833.

По смыслу абзаца 13 пункта 2 Основных положений состав безучётного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Безучетное потребление электрической энергии может быть обусловлено совершением потребителем различных действий. Вместе с тем одни из них являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия (бездействие) для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия (бездействие) потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, законодатель возложение на потребителя обязанности по внесению платы за безучетное потребление связал с наличием следующих обстоятельств:

- с вмешательством потребителя в работу прибора учета,

- несоблюдение им сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета,

- совершение иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Для рассматриваемой ситуации следует установить, что непригодность прибора учёта для коммерческого учёта электрической энергии (мощности) обусловлена действиями (бездействием) истца.

Как настаивает апеллянт, безучётное потребление не доказывается фактом погрешности прибора учета. В акте о неучтенном потреблении N 154-104912 от 12.03.2018 не указан ни один из признаков безучетного потребления, предусмотренных пунктом 2 Основных положений: не зафиксировано нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета); несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета); совершение потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из пункта 145 Основных положений, пункта 1 статьи 539, статьи 543 ГК РФ следует, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Бремя предоставления доказательств, подтверждающих изложенные в акте обстоятельства, возложено на сетевую организацию.

В свою очередь, истец доказал, что не допустил нарушений обязанности по установке и обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, опровергнув содержащиеся в акте сведения. Сохранность и целостность прибора учета, подтверждается самим актом, приложенными к нему фото и видео материалами, справкой лабораторной проверки АО "ЕЭСК" от 05.04.2018. Данными доказательствами подтверждается наличие на приборе учёта неповреждённых пломб госповерки "БГ 1 GS 7" и ОТК завода. Данные пломбы также указаны в паспорте прибора учёта, представленном истцом в дело (приложение к возражениям на отзыв - л.д. 126). Подлинник паспорта был предоставлен суду апелляционной инстанции для исследования. Следовательно, указание в акте на "несоответствие пломбы госповерки заводским" не соответствует действительности. Действуя добросовестно, истец известил о снятии и передаче прибора учёта на проверку, передал прибор учёта на проверку в лабораторию сетевой организации. В лаборатории ответчика прибор был вскрыт, проведён внутренний осмотр. Несанкционированных изменений в электрической схеме не обнаружено (л.д. 155). Нарушение целостности прибора учёта, вмешательство в его работу, наличие в нём посторонних устройств не установлено.

Какие конкретно нарушения обязанностей по обеспечению эксплуатации прибора учёта допущены потребителем, в акте не указано.

Установление непригодности прибора АГАТ 3-1.5.2 заводской N 793087 для применения в качестве расчетного прибора коммерческого учета не является достаточным основанием для квалификации действий (бездействии) потребителя повлекших нарушение учёта потребляемой электроэнергии, а объём потреблённой электроэнергии - безучётным, подлежащим расчёту по пункту 194 Основных положений.

Вопреки доводам сетевой организации, на потребителя обязанность выявлять неисправность прибора учёта действующими нормативно правовыми актами не возложена. В данном случае неисправность прибора учёта не была очевидной, установлена лишь при проверке при помощи специальных средств измерения и в лабораторных условиях. Возражение ответчика о том, что из видеозаписи, сделанной в ходе проверки, видно, что никаких специальных познаний и средств для выявления факта неисправности прибора учёта не требовалось, не соответствует содержанию видеозаписи (л.д. 155 - 156).

Согласно доводам сетевой организации неисполнение истцом возложенной на него законом обязанности по сообщению о неисправности систем учёта привело к искажению данных об объёме потребления электрической энергии, что свидетельствует о безучётном потреблении. Данный довод апелляционный суд также находит ошибочным, не основанным на нормах материального права.

Истец настаивает, что не знал и не мог знать о наличии погрешности прибора учета ввиду следующих фактов: а) на момент установки прибор учета был новым, прошедшим в установленном порядке поверку; б) срок поверки прибора учета истекает только в 2027 году; в) в обязанность потребителя (ответственного за электрохозяйство), согласно п. 1.2.6 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителя (ПТЭЭП) не входит проверка прибора учета на наличие погрешности ввиду невозможности ее определения в не лабораторных условиях. О неисправности прибора учета потребителю стало известно лишь после получения справки АО ЕЭСК от 05.04.2018, после чего потребителем незамедлительно произведена замена прибора учета. Сведений и доказательств того, что потребителю было известно о неисправности прибора учета до проведения проверки, с момента установки прибора учёта, в материалы дела не представлено.

То, что замеренная сетевой компанией при проверке нагрузка на вторичных цепях трансформаторов тока была больше, чем учитываемая прибором учёта, само по себе не подтверждает причинно-следственную связь с действиями (бездействиями) истца, а лишь доказывает в данном случае обстоятельства неисправности используемого прибора учёта.

Апелляционная коллегия усматривает обоснованными доводы истца относительно ошибочности установления в оспариваемом акте величины фактической мощности. По утверждению сетевой организации согласно замерам мощность (Р) замеренная составляет 71 кВт, тогда как максимальная мощность (Р) по договору - 52,5 кВт. Результаты замеров отражены в акте неучтенного потребления и в акте обследования N 154-104912 (по каждой из трех фаз). При этом, по мнению сетевой организации, наличие в акте неучтенного потребления сведений о действиях потребителя, которые повлекли превышение величины максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, исходя из буквального толкования абзаца 12 пункта 193 Основных положений не является обязательным требованием и не влечет недействительности акта.

Согласно пункту 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанная в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке; о величине мощности, используемой потребителем; о способе, с применением которого было выявлено превышение величины максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанной в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке; о действиях потребителя, которые повлекли превышение величины максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанной в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке (при наличии таких данных).

В соответствии с пунктом 3.2.11 договора истец обязан во всех случаях увеличения максимальной (разрешенной) мощности получить и выполнить необходимые технические условия сетевой организации и предоставить гарантирующему поставщику в 5-дневный срок измененную схему электроснабжения и новый акт разграничения балансовой принадлежности

Опровергая объективность указанных в акте сведений, возможность применения в расчёте фактической мощности результатов замера нагрузки во вторичных цепях ТТ, истец указывает на пункт 1.2 "Обращение с прибором при эксплуатации" руководства по эксплуатации электроизмерительных клещей-ваттметра АКИП-4022, использованных в ходе проверки, согласно которому при измерении силы тока любые другие токоведущие цепи могут оказывать мешающее воздействие на процедуру измерения и увеличивать погрешность. При измерении силы тока всегда располагайте измеряемый проводник строго в центре зоны обхвата (в соответствии с метками) для обеспечения наиболее точных измерений. Электроизмерительные клещи-ваттметр не могут выполнять непосредственно замеры токов в цепях ввиду того, что для измерения тока необходимо устанавливать прибор в цепь. Электроизмерительные клещи-ваттметр используются без разрыва электро-цепи, а измерения токов происходит на основании измерения величины электромагнитного поля, которое создается протекающем в цепи током. Ток, протекающий по вторичным цепям трансформатора тока, в двадцать раз меньше тока, протекающего в первичных цепях, расположенных в непосредственной близости, что может оказывать мешающее воздействие на процедуру измерения и значительно увеличивать погрешность. Расположение (непосредственная близость) вторичных и первичных цепей продемонстрированы истцом на фотографии ВРУ, соответствующей содержанию видеозаписи, имеющейся в деле. Также во время измерений могло быть допущено смещение проводника с центра в зоне обхвата, что так же могло увеличивать погрешность измерений. Истец, ссылаясь на пункты 1, 3 статьи 9 Федерального закона N 102-ФЗ от 26.06.2008 "Об обеспечении единства измерений", пункт 12 приложения к Приказу Минэнерго России N 179 от 15.03.2016 "Об утверждении перечня измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, выполняемых при учете используемых энергетических ресурсов, и обязательных метрологических требований к ним, в том числе показателей точности измерений", максимально допускаемую погрешность для класса точности, согласно ГОСТ 31819.21-2012, привёл расчёт погрешности токоизмерительных клещей в процессе замера, которая значительно превышает допустимую погрешность прибора учета.

В обоснование данного довода истец представил в дело ответ от представителя производителя токоизмерительных клещей АО "ПриСТ", в котором указано, что результаты измерения силы тока во вторичных цепях клещами АКИП-4022 не являются основанием для определения погрешности приборов учета (счетчиков), так как принципы измерения тока клещами и счетчиком принципиально различаются, погрешность измерительного прибора должна быть в три раза лучше погрешности счетчика.

По утверждению сетевой организации различия в погрешности прибора учёта, установленной при проведении проверки и исследовании в лаборатории АО "ЕЭСК", вызваны различиями в условиях, при которых проводились измерения. Факт превышения допустимого значения погрешности (не более 10%) зафиксирован при проведении проверки 05.04.2018 в лабораторных условиях, близких к идеальным. При этом в обычных условиях эксплуатации прибора учёта, с учетом подключенного энергопотребляющего оборудования потребителя, погрешность прибора учёта составила 100%, что и было зафиксировано в акте неучтенного потребления.

Данное утверждение нелогично, поскольку согласно справке лаборатории АО "ЕЭСК" при проверке метрологических характеристик погрешность при разных нагрузках (номинальной, максимальной) погрешность не превысила 10%. Таким образом, размер погрешности установлен в лаборатории самого ответчика. При возникновении сомнений в результатах лабораторных исследований, наличии противоречий между данными, полученными в ходе проверки и в результате лабораторных испытаний, ответчик мог организовать дополнительные исследования.

В этой связи с учётом зафиксированной прибором учёта силы тока на фазах, коэффициента трансформации (20), формулы расчёта мощности (сила тока * напряжение фазы), сумма мощности по трём фазам составляет меньшую величину по сравнению с разрешённой договором мощностью.

В оспариваемом акте в разделе "В период обнаружения неучтённого потребления электроэнергии у потребителя были подключены следующие энергопринимающие устройства" указано: "1. Электрооборудование химчистки. Р замеренная = 71 кВт. Р макс. по договору = 52,5 кВт, График работы 7 дней в неделю, 12 часов в сутки". Замеры токовой нагрузки осуществлены во вторичных цепях ТТ и составили Ia=6,2A; 1b=5,2А; 1с=4,6А. Расчёт фактической мощности (71 кВт) не приведён, однако представитель истца предположил, что мощность была рассчитана умножением силы тока на напряжение фазы. Иных, требуемых пунктом 193 Основных положений сведений относительно обстоятельств установления превышения согласованной в договоре максимальной мощности, в акте не содержится. Присоединённое электрооборудование химчистки не зафиксировано ни в акте, ни на видеозаписи.

Возражения ответчиков касательно правил фиксации обстоятельств превышения мощности в ходе проверки противоречат содержанию пункта 193 Основных положений.

Вместе с тем, необоснованное и недоказанное утверждение сетевой компании о превышении величины максимальной мощности предполагает в последующем применение расчёта объёма безучётного потребления по специальной формуле, установленной абзацем 7 подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям, что почти в 8 раз превышает, чем рассчитанный согласно абзацу 1 подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям (сравнительный расчёт приведён в апелляционной жалобе).

Как было указано, квалификация действий (бездействий) потребителя как действий по безуётному потреблению электроэнергии возможно при установлении того, что данные действия (бездействия) явились причиной искажения данных об объеме потребления электрической энергии.

Вывод суда первой инстанции о том, что основанием для квалификации потребления электроэнергии как безучётного, является установление непригодности прибора АГАТ 3-1.5.2, заводской N 793087 для применения в качестве расчетного прибора коммерческого учета, что относится ко второй группе нарушений, является неверным.

В данном случае не усматриваются ни действия, ни бездействия истца, которые он мог и должен был совершить (или воздержаться от совершения), которые повлекли искажение данных об объёме потребления электроэнергии.

Принимая во внимание характер выявленных недостатков в работе прибора (техническая неисправность, не вызванная вмешательством в работу прибора, межповерочный интервал которого не истек), а также информированность сетевой организации и потребителя о непригодности прибора учёта непосредственно в ходе проверки 12.03.2018, опровержение истцом объективности содержащихся в акте сведений относительно фактической мощности, апелляционный суд пришёл к выводу об отсутствии оснований для составления акта неучтённого потребления электрической энергии N 154-104912 от 12.03.2018, влекущего предусмотренные Основными положениями последствия.

Таким образом, исковые требований о признании недействительным акта неучтенного потребления электрической энергии, составленного АО "Екатеринбургская электросетевая компания" N 154-104912 от 12.03.2018 обоснованы и подлежат удовлетворению.

В апелляционной жалобе, требуя отменить решение суда, истец просит также обязать АО "Екатеринбургэнергосбыт" произвести перерасчет на основании пунктов 179 и 166 Основных положений.

В данной части оснований для удовлетворения требований апелляционный суд не находит по следующим основаниям.

По сути, данное требование в суде первой инстанции не заявлялось и судом к рассмотрению не принималось. Согласно ходатайству об уточнении исковых требований истец просил обязать АО "ЕЭСК" произвести перерасчёт в соответствии с пунктами 166, 179 Основных положений (л.д. 158). В таком виде уточнение исковых требований было принято судом первой инстанции, что отражено, в том числе на странице 2 обжалуемого решения. Об ошибочности указания обязанного лица при уточнении требований доказательства истец суду не представил. С заявлением об устранении описки, опечатки в решении в суд первой инстанции истец не обращался. Согласно части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска, о замене ненадлежащего ответчика. Новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (часть 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Целью заявления второго требования истца является определение судом размера задолженности за период с 26.04.2017 по 12.03.2018, подлежащей оплате в пользу АО "Екатеринбургэнергосбыт", определённой исходя из показаний прибора учёта (счётчика) АГАТ 3-1,5,2 заводской номер 793087. Однако сам истец не опровергает фактически выводы о выявлении в ходе проверки 12.03.2018 факта непригодности указанного прибора учёта в качестве расчётного.

В пункте 136 Основных положений предусмотрено, что определение объема потребления электрической энергии на розничных рынках осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных случаях - путем применения расчетных способов.

В соответствии с пунктом 179 основных положений при неисправности расчетного прибора учета определение объема потребления электрической энергии (мощности) осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 настоящего документа для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

Кроме того, удовлетворение апелляционным судом первого неимущественного требования о признании недействительным акта неучтенного потребления электрической энергии, составленного АО "Екатеринбургская электросетевая компания" N 154-104912 от 12.03.2018 приводит к достаточной защите прав истца.

В силу пункта 194 Основных положений расчет объема безучетного, потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета). Признание судом недействительным акта неучтённого исключает возможность сетевой компании произвести соответствующий расчёт безучётного потребления на основании указанного акта. Объём потребления электрической энергии (мощности), подлежащий оплате потребителем может быть рассчитан гарантирующим поставщиком с учётом, в том числе обстоятельств, установленных в настоящем постановлении. Так, например, истец выражал согласие в письмах от 03.05.2018, 06.04.2018 на перерасчёт неучтённой энергии согласно проценту отклонения, установленной лабораторией сетевой организации (л.д. 32, 34). В случае возникновения спора по рассчитанному количеству ресурса истец не лишён возможности на защиту своего права в судебном порядке.

В удовлетворении требований об обязании АО "ЕЭСК" произвести перерасчёт в соответствии с пунктами 166, 179 Основных положений следует отказать.

С учетом изложенного апелляционная жалоба истца подлежит удовлетворению в части, а решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 октября 2018 года по настоящему делу - отмене на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам и доказательствам по делу, неправильным применением норм материального и процессуального права.

Исходя из квалификации двух спорных требований, как требований неимущественного характера, истец при обращении с иском уплатить в бюджет 12000 рублей (6000 рублей * 2). Поскольку удовлетворено только одно требование неимущественного характера, 6000 рублей понесённых истцом расходов на уплату государственной пошлины при обращении с иском, подлежит взысканию с ответчика - АО "ЕЭСК".

Расходы на уплату государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся также на ответчика - АО "ЕЭСК" и подлежат возмещению истцу в размере 3000 рублей (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 октября 2018 года по делу N А60-38849/2018 отменить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Признать недействительным акт неучтенного потребления электрической энергии, составленный АО "Екатеринбургская электросетевая компания", N 154-104912 от 12.03.2018.

В удовлетворении требований об обязании АО "ЕЭСК" произвести перерасчет в соответствии с пунктами 166, 179 Основных положений N 442 отказать.

Взыскать с АО "Екатеринбургская электросетевая компания" в пользу индивидуального предпринимателя Мыльцева Дмитрия Вячеславовича 6 000 руб. 00 коп. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с АО "Екатеринбургская электросетевая компания" в пользу индивидуального предпринимателя Мыльцева Дмитрия Вячеславовича 3 000 руб. 00 коп. в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Д.Ю. Гладких

Судьи

А.Н. Лихачева С.А. Яринский