Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2019 г. N 13АП-29271/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 апреля 2019 г. N Ф07-3003/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

21 января 2019 г.

Дело N А21-5576/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Жуковой Т.В.

судей Поповой Н.М., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Шалагиновой Д.С.,

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

от ответчиков (должника): 1. Кима К.Э. по доверенности от 04.10.2018,

2. Степановой И.В. по доверенности от 19.01.2018, Стрешневой Н.А. по доверенности от 09.01.2018;

от 3-го лица: Улашкиной Б.С. по доверенности от 19.11.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-29271/2018, 13АП-29828/2018) ОАО "Гусев-Водоканал" и АО "Интер РАО - Электрогенерация" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.09.2018 по делу N А21-5576/2018 (судья Иванов С.А.), принятое

по иску ОАО "Гусев-Водоканал"

к 1. АО "Интертехэлектро2

2. АО "Интер РАО - Электрогенерация"

3-е лицо: ООО "Калининградская генерация"

о взыскании,

установил:

Открытое акционерное общество "Гусев-Водоканал" (далее - истец, ОАО "Гусев-Водоканал", организация ВКХ) обратилось в арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Интертехэлектро" (далее - ответчик 1, АО "Интертехэлектро", абонент, подрядчик), уточненным на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 3 406 237 рублей 60 копеек задолженности по договору холодного водоснабжения N 372/11 от 29.11.2016, 151 028 рублей 89 копеек неустойки.

Определением суда от 14.06.2018 к участию в деле с согласия истца в качестве соответчика привлечено акционерное общество "Интер РАО-Электрогенерация" (далее - ответчик 2, АО "Интер РАО-Электрогенерация", арендатор)

Определением суда от 19.07.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Калининградская генерация" (далее - третье лицо, ООО "Калининградская генерация", заказчик, арендодатель).

Решением суда от 28.09.2018 исковые требования удовлетворены частично. С АО "Интертехэлектро" взысканы в пользу ОАО "Гусев-Водоканал" 264 672 рубля 23 копейки задолженности, 9 031 рубль 50 копеек пени, 3 100 рублей государственной пошлины. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда, с апелляционными жалобами обратились истец и ответчик 1.

ОАО "Гусев-Водоканал" в апелляционной жалобе, ссылаясь на нарушение норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований о взыскании 3 406 237 рублей 60 копеек задолженности, 151 028 рублей 89 копеек пени, 40 786 рублей уплаченной государственной пошлины в надлежащего ответчика в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал следующее.

В мотивировочной части решения суд отклонил доводы ответчика и истца о том, что с 26.01.2018 начал действовать договор N 8КАЛ/005-0341-17 между ОАО "Гусев-Водоканал" и АО "Интер РАО-Электрогенерация".

ОАО "Гусев-Водоканал" полагает необоснованным вывод суда о том, что договор между истцом и АО "Интер РАО-Электрогенерация" не заключен в связи с тем, что между сторонами ведется преддоговорная работ по разрешению разногласий. Не нашел надлежащей правовой оценки довод истца о том, что рассматриваемым правоотношениям подлежат применению нормы действующего законодательства о бездоговорном потреблении холодной воды, в связи с чем подлежит начисление платы за водопотребление расчетным способом.

Истец указал на необоснованность выводов суда о том, что прибор учета Взлет ЭМ Профи-122 МО-150 мм N 17020091 был введен в эксплуатацию, и данная модель счетчика установлена ответчиком 1 в соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения к договору; что какие-либо претензии о несоответствии счетчика техническим условиям отсутствовали.

АО "Интер РАО-Электрогенерация" своими действиями фактически признает, что является абонентом в понимании Федерального закона "О водоснабжении и водоотведении", начиная с февраля 2018.

АО "Интертехэлектро" в апелляционной жалобе выразило несогласие с решением суда в части возложения обязанности по оплате стоимости потребленной воды на АО "Интертехэлектро", а не на ООО "Интер РАО-Электрогенерация" (эксплуатирующая организация).

В обоснование своих доводов ответчик 1 сослался на следующее.

Объект завершен строительством, введен в эксплуатацию и передан эксплуатирующей организации до спорного периода (26.01.2018). Ответчик 1 считает неверным вывод суда о том, что до подписания акта фактического завершения строительства объект не считается завершенным. В данном случае определять дату завершения строительства следует, по мнению апеллянта, определять датой выдачи последнего разрешения на ввод объекта в эксплуатацию - 26.01.2018.

В спорный период февраль 2018 - март 2018 фактическим владельцем Маяковской ТЭС и потребителем воды являлось АО "Интер РАО-Электрогенерация". Журнал водопотребления заполняется водопользователем, журнал заполняло АО "Интер РАО-Электрогенерация", а не АО "Интертехэлектро".

Как полагает ответчик 1, суд пришел к ошибочному выводу, что договор водоснабжения от 01.02.2018 N 8КАЛ/005-0341-17 (на постоянное водоснабжение) между ОАО "Гусев-Водоканал" и АО "Интер РАО-Электрогенерация" не заключен. В материалах дела имеется подписанный договор, в свою очередь протокол разногласий в материалах дела отсутствует. Ввиду фактического завершения строительства и начала его использования АО "Интер РАО-Электрогенерация" с 26.01.2018 с указанной даты договор водоснабжения с АО "Интертехэлектро" в части счетчика Взлет ЭМ Профи-122 МО-150 мм (поставка воды в главный корпус) прекратил свое действие (пункт 45 договора).

Все претензии по вопросам поставки воды с 27.01.2018 должны предъявляться в АО "Интер РАО-Электрогенерация", а не в АО "Интертехэлектро", который не является надлежащим ответчиком по настоящему делу.

Ответчик 1 полагает необоснованными доводы АО "Интер РАО-Электрогенерация" и ООО "Калининградская генерация" о том, что до настоящего времени АО "Интертехэлектро" устраняет недоделки и недостатки в построенном объекте и потребляет для этого воду.

23.11.2018 до судебного заседания в канцелярию апелляционного суда в электронном виде от АО "Интертехэлектро" поступил отзыв на апелляционную жалобу ОАО "Гусев-Водоканал", из которого следует, что ответчик 1 поддерживает доводы истца, что фактическим потребителем воды в спорный период являлся ответчик 2 - АО "Интер РАО-Электрогенерация", но не согласен с доводами апелляционной жалобы истца о необходимости применения расчетного способа определения объема потребленной воды.

28.11.2018 до судебного заседания в канцелярию апелляционного суда в электронном виде от АО "Интер РАО-Электрогенерация" поступил отзыв на апелляционную жалобу истца, ответчика 1 с дополнительными доказательствами, в котором ответчик 2 полагает решение суда законным и обоснованным, выводы суда - соответствующими обстоятельствам, имеющим значение для дела, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы истца, ответчика 1 - без удовлетворения.

29.11.2018 в судебном заседании АО "Интертехэлектро" поддержало доводы своей апелляционной жалобы, возражало против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

АО "Интер РАО-Электрогенерация" возражало против удовлетворения обеих апелляционных жалоб.

Третье лицо выразило согласие с вынесенным судебным актом.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, своего представителя для участия в судебном заседании апелляционного суда не направил, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в настоящем судебном заседании.

Апелляционный суд определением, занесенным в протокол судебного заседания, отложил рассмотрение апелляционных жалоб на 10.01.2019 для представления лицами, участвующими в деле, дополнительных письменных пояснений.

04.12.2018 из Арбитражного суда Калининградской области с сопроводительным письмом в канцелярию апелляционного суда поступил отзыв ООО "Калининградская генерация" на апелляционные жалобы истца и ответчика 1, из которого следует, что третье лицо полагает решение суда законным В отзыве ООО "Калининградская генерация" указало, что в спорный период объект не был завершен строительством, узел учета Взлет ЭМ Профи-122 МО-150 мм N 17020091 допущен к эксплуатации в установленном законом порядке, следовательно, коммерческий учет воды осуществлялся путем измерения количества воды приборами учета воды в узлах учета.

20.12.2018 в канцелярию апелляционного суда от АО "Интертехэлектро" поступили письменные пояснения, которые, помимо прочего содержат ходатайство о приобщении к материалам дела DVD диска с информацией из СОТИАССО, дополнительных доказательств. Также ответчик 1 просил суд пр необходимости истребовать у АО "СО ЕЭС" информацию о режимах работы Маякосвкой ТЭС в феврале-марте 2018.

21.12.2018 до судебного заседания в канцелярию апелляционного суда от АО "Интер РАО-Электрогенерация" в электронном виде поступили дополнения к отзыву на апелляционные жалобы с дополнительными доказательствами, согласно которому ответчик 2 полагает, что АО "Интер РАО-Электрогенерация" не является ответчиком по настоящему делу, расчеты должны проводиться по установленному счетчику и оплачиваться АО "Интертехэлектро" (генеральным подрядчиком), так как это является обязанностью генерального подрядчика строительства Маяковской ТЭС и регламентируется заключенным на период строительства договором холодного водоснабжения между ОАО "Гусев-Водоканал" и АО "Интертехэлектро".

Дополнение к отзыву содержит ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, указанных в приложении и об оставлении решения суда первой инстанции без изменения, апелляционных жалоб истца и ответчика 1 - без удовлетворения.

27.12.2018 до судебного заседания в канцелярию апелляционного суда от АО "Интер РАО-Электрогенерация" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - копий актов КС-2 за период с 26.03.2018 по 25.06.2018, свидетельствующих о продолжении выполнения строительно-монтажных и пусконаладочных работ также после спорного периода, а также протоколов совещаний по незавершенным объектам.

10.01.2019 в судебном заседании АО "Интертехэлектро" поддержало доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе.

АО "Интер РАО-Электрогенерация" возражало против удовлетворения апелляционных жалоб.

ООО "Калининградская генерация" возражало против удовлетворения апелляционных жалоб истца и ответчика 1.

Истец явку своего представителя в судебное заседание апелляционного суда не обеспечил, что не препятствует рассмотрению дела в настоящем судебном заседании.

Апелляционный суд на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений, данных в пункте 26 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", приобщил к материалам дела представленные лицами, участвующими в деле, дополнительные доказательства, поскольку полагает, что представленные доказательства имеют существенное значение для рассмотрения настоящего спора.

Исследовав материалы дела, ознакомившись с доводами апелляционных жалоб, письменных позиций лиц, участвующих в деле по апелляционным жалобам, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

29.11.2016 между ОАО "Гусев-Водоканал" и АО "Интертехэлектро" (абонент) был заключен договор N 372/11 холодного водоснабжения (далее - договор N 372/11), в соответствии с пунктом 1.1. которого ОАО "Гусев-Водоканал" - организация, осуществляющая холодное водоснабжение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть из централизованных систем холодного водоснабжения холодную (питьевую) воду. Абонент обязуется оплачивать принятую холодную (питьевую) воду, холодную (техническую) воду (далее - холодная вода) установленного качества в объеме, определенном настоящим договоров, и соблюдать предусмотренный настоящим договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность находящихся в его ведении водопроводных сетей и исправность используемых им приборов учета.

Согласно пункту 3 указанного договора местом исполнения обязательств по настоящему договору является: Калининградская область, г. Гусев, Победы, д. 59 (на стройплощадку Маяковская ТЭС).

Срок и режим подачи (потребления) холодной воды установлены в разделе II данного договора: датой начала подачи (потребления) холодной воды является с 01.12.2016 (пункт 4); режим подачи (потребления) холодной воды (гарантированный объем подачи воды (в том числе на нужды пожаротушения), гарантированный уровень давления холодной воды в централизованной системе водоснабжения в месте присоединения) определяется согласно приложению 2 в соответствии с условиями подключения (технологического присоединения) к централизованной системе холодного водоснабжения (пункт 5).

Договором N 372/11 согласован тариф на холодную воду, составляющий с 01.01.2017 - 22,90 руб. куб./м (пункт 6, раздел III).

В соответствии с пунктом 7 названного договора расчетный период, установленный настоящим договором, равен одному календарному месяцу. Абонент оплачивает полученную холодную воду в объеме потребленной холодной воды до 10-го числа месяца, следующего за расчетным месяцем, на основании счетов и актов выполненных работ, выставляемых к оплате ОАО "Гусев-Водоканал", в срок не позднее 5-го числа месяца, следующего за расчетным.

В разделе V договора N 372/11 согласованы порядок коммерческого учета поданной (полученной) холодной воды, сроки и способы предоставления организации ОАО "Гусев-Водоканал" показаний приборов учета.

Сведения об узлах учета, приборах учета и местах отбора проб холодной воды указываются согласно приложению N 3 (пункт 15); коммерческий учет поданной (полученной) холодной воды в узлах учета обеспечивает абонент (пункт 16).

Пунктом 28 договора N 372/11 предусмотрено, что в случае перехода прав на объекты, в отношении которых осуществляется водоснабжение, устройства и сооружения, предназначенные для подключения (технологического присоединения) к централизованной системе холодного водоснабжения, а также в случае предоставления прав владения и (или) пользования такими объектами, устройствами или сооружениями третьим лицам абонент в течение 3 дней со дня наступления одного из указанных событий направляет организации ВКХ письменное уведомление с указанием лиц, к которым перешли эти права, документов, являющихся основанием перехода прав, и вида переданного права.

На основании пункта 41 названного договора в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения абонентом обязательств по оплате настоящего договора организация ВКХ вправе потребовать от абонента уплаты неустойки в размере 0,1% в день от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Действие договора оговорено в разделе XIV: настоящий договор вступает в силу с 29.11.2016 (пункт 44.); настоящий договор заключается на период строительства (пункт 45).

Из приложения N 3 к договору N 372/11 следует, что сторонами согласован прибор учета СВХД - 25 мм N 166811055.

25.12.2017 сторонами договора N 372/11 подписано дополнительное соглашение N 1 к названному договору, в пункте 1 которого указано, что на условиях договора N 372/11 и приложения N 3 к договору организация ВКХ дополнительно осуществляет холодное водоснабжение на объекте абонента по адресу: Калининградская область г. Гусев, ул. Победы, 59 (стройплощадка) по водомеру Взлет ЭМ Профи-122 МО-150 мм N 17020091.

15.04.2016 между ООО "Калининградская генерация" (заказчик) и закрытым акционерным обществом "Интертехэлектро" (правопредшественник АО "Интертехэлектро") (генеральный подрядчик) был заключен договор на выполнение работ по строительству Маяковской ТЭС N Д/КГЕ/БГ/3004 (строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы, поставка оборудования и проведение испытаний) (далее - договор подряда N Д/КГЕ/БГ/3004), в соответствии с пунктом 14.1. которого генеральный подрядчик обязался в сроки и в порядке, предусмотренном договором, выполнить или обеспечить выполнение всего объема работ и передать заказчику завершенный строительством, полностью оборудованный, смонтированный, прошедший испытания, подключенный к внешней инфраструктуре, введенный в эксплуатацию объект, обеспечивающий достижение гарантируемых эксплуатационных показателей, а в установленных договором случаях минимальных эксплуатационных показателей, вместе со всей относящейся к нему документацией, а заказчик обязался принять результат работ и уплатить договорную цену.

В пункте 52.6. указанного договора установлено, что генеральный подрядчик должен за свой счет обеспечить электричество, топливо (газ), воду, а также другие необходимые ресурсы для выполнения пусконаладочных работ и ввода Объекта в эксплуатацию. Аналогичное положение содержится в пункте 59.3. данного договора.

На основании пункта 60.7. договора подряда N Д/КГЕ/БГ/3004 в ходе комплексного опробования вода, газ, электричество, эксплуатационный персонал предоставляются заказчиком для их использования генеральным подрядчиком. В ходе гарантийного испытания вода, топливо, электричество, эксплуатационный персонал предоставляются заказчиком для их использования генеральным подрядчиком.

Статья 65 указанного договора содержит положения относительно фактического завершения.

Согласно пункту 65.4. с подписанием акта фактического завершения объект считается переданным во владение заказчика. Окончательная приемка объекта осуществляется только, если подтверждено достижение Объектом финального завершения.

Из статьи 1 "Термины и определения" следует, что фактическое завершение означает выполнение всех нижеуказанных условий, в том числе:

- достигнуто механическое и конструкционное завершение Объекта в соответствии с требованиями договора (в том числе, соответствие Объекта требованиям, установленным для готовности к пуску, за исключением мелких деталей (недоделок), не влияющих на безопасную и нормальную эксплуатацию Объекта, при условии, что стороны утвердили список таких мелких недоделок;

- успешно проведено комплексное опробование, иные тестирования и испытания, предусмотренные договором и/или обязательными техническими правилами;

- существует возможность осуществления безопасной эксплуатации Объекта в соответствии с обязательными техническими правилами и оптимальными практическими нормами;

- в результате гарантийных испытаний подтверждено достижение Объектом всех гарантированных эксплуатационных показателей либо в установленных договором минимальных эксплуатационных показателей;

- генеральный подрядчик исполнил и сдал комплекс эксплуатационной документации в соответствии с установленными формами;

- генеральный подрядчик обеспечил получение заказчиком акта приемки законченного строительством объекта по установленной применимым правом форме (форма КС-11), подписанного сторонами;

- получено Разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию;

стороны подписали акт фактического завершения.

В материалы дела также представлены договор аренды движимого имущества Маяковской ТЭС от 01.01.2018 N 8-КАЛ/010-0007-18 и договор аренды недвижимого имущества Маяковской ТЭС от 25.01.2018 N 8-КАЛ/010-0343-17, заключенные между ООО "Калининградская генерация" (арендодатель) и АО "Интер РАО-Электрогенерация" (арендатор) об аренде имущества спорного Объекта. Сторонами названных договоров подписаны акты приема-передачи имущества.

Кроме того, в материалах дела имеется договор N 8-КАЛ/005-0341-17 холодного водоснабжения и водоотведения от 01.02.2018 между ОАО "Гусев-Водоканал" и АО "Интер РАО-Электрогенерация" (абонент), подписанный со стороны ОАО "Гусев-Водоканал" с протоколом разногласий.

При этом лица, участвующие в деле, не представили в материалы дела протокол разногласий к данному договору, несмотря на предложения суда первой инстанции и апелляционного суда.

В судебное заседание апелляционного суда 10.01.2019 АО "Интер РАО-Электрогенерация" представило подписанный ОАО "Гусев-Водоканал" и АО "Интер РАО-Электрогенерация" без разногласий договор N 8-МТС/015-0016-18 холодного водоснабжения и водоотведения, из пункта 64 которого следует, что настоящий договора вступает в силу со дня подписания обеими сторонами и распространяется на правоотношения сторон, возникшие с 01.09.2018.

Обращаясь с исковым заявлением в суд, истец указал, что поскольку АО "Интертехэлектро" в полном объеме не оплатило поставленную ОАО "Гусев-Водоканал" на основании договора N 372/11 воду за период с февраля 2018 по март 2018, на стороне ответчика 1 образовалось 3 406 237 рублей 60 копеек задолженности, определенной расчетным способом, так как прибор учета ВЗЛЁТ ЭМ ПРОФИ-М122-МО-150 мм не соответствует выданным техническим условиям N 1275 от 27.05.2016.

Так как задолженность не была оплачена ответчиком 1 в добровольном порядке, ОАО "Гусев-Водоканал" обратилось в суд с настоящим иском.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом установленных обстоятельств по делу суд первой инстанции пришел к правомерному заключению о частичном удовлетворении исковых требований в отношении ответчика 1.

При вынесении решения суд первой инстанции, правильно квалифицировав спорные правоотношения, руководствовался нормами пункта 1 статьи 539, пункта 2 статьи 548, пункта 1 статьи 544, статьи 329, пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 5, статьи 13 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", пункта 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776), условиями заключенных лицами, участвующими в деле, договоров.

Оставляя в силе обжалуемое решение и отклоняя доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Апелляционная жалоба ОАО "Гусев-Водоканал" не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Обязанность по допуску узлов учета, устройств и сооружений, предназначенных для подключения к централизованной системе холодного водоснабжения, к эксплуатации с опломбированием приборов учета абонента по договору N 372/11 приняло на себя АО "Интертехэлектро" (подпункты з), и) пункта 10 раздела IV договора).

Обязанности ОАО "Гусев-Водоканал" установлены в подпунктах б), л) пункта 10 раздела IV договора N 372/11.

Для учета объемов поданной абоненту холодной воды стороны используют приборы учета, определенные в приложении N 3 к договору (пункты 14, 15 раздела V).

Актом от 29.11.2016 сторонами был введен в эксплуатацию прибор учета СВХД25 мм N 166811055 (вода на АБК). Установлен срок его поверки до 28.09.2022.

По данном счетчику исковые требования не предъявлены.

Актом от 25.12.2017 сторонами введен в эксплуатацию прибор учета Взлет ЭМ Профи-122 МО-150 мм N 17020091 на время пусконаладочных работ на ТЭС (до 01.02.2018).

Данная модель счетчика установлена ответчиком в соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения N 1 к договору N 372/11.

Судом первой инстанции установлено, подтверждается материалами дела, что указанные приборы учета были опломбированы как соответствующие установленным требованиям к приборам учёта, и были допущены к эксплуатации ОАО "Гусев-Водоканал". АО "Интертехэлектро" самовольно не подключалось и не пользовалось централизованными системами водоснабжения, имеет исправные приборы учета, указанные в приложениях N N 2, 3 к договору, которые опломбированы с указанием даты, допущены ОАО "Гусев-Водоканал" к эксплуатации.

Порядок допуска узла учета к эксплуатации определен в разделе VI Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776)

Пунктом 42 указанных Правил предусмотрено, что по результатам проверки узла учета организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение, принимает решение о допуске или об отказе в допуске узла учета к эксплуатации с указанием причины отказа.

В материалы дела представлен акт от 25.12.2017, которым ОАО "Гусев-Водоканал" ввело в эксплуатацию прибор учета Взлёт ЭМ Профи-122 МО-150 мм N 17020091 на время пусконаладочных работ на ТЭС (до 01.02.2018).

Вместе с тем, истцом не представлено относимых и допустимых доказательств того, что по истечении указанной даты спорный прибор учета утратил свойство соответствия установленным требованиям к приборам учета.

Так, указанный прибор учета допущен к эксплуатации 25.12.2017.

АО "Интертехэлектро" производило оплату счетов, выставленных организацией ВКХ на основании данных об объеме потребленного коммунального ресурса исходя из показаний названного прибора учета, из чего следует, что истец принимал показания данного прибора, соответственно, считал указанный прибор соответствующим установленным требованиям.

Довод о том, что данная модель прибора учета установлена в соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения к договору N 372/11 с АО "Интертехэлектро", является несостоятельным, поскольку договор холодного водоснабжения заключен между ОАО "Гусев-Водоканал" и АО "Интертехэлектро" с 29.11.2016, действует на период строительства объекта.

Дополнительным соглашением от 25.12.2017 сторонами указанного договора добавлен пункт, согласно которому ОАО "Гусев-Водоканал" на условиях договора холодного водоснабжения дополнительно осуществляет холодное водоснабжение на объекте абонента по адресу: Калининградская область, г. Гусев, ул. Победы 59 (стройплощадка) по водомеру Взлет ЭМ Профи-122 МО-150 мм N 17020091, то есть на период строительства.

Соответственно, утверждение ОАО "Гусев-Водоканал" о том, дополнительное соглашение действует до 01.02.2018, является ошибочным.

11.12.2017 АО "Гусев-Водоканал" выдало ООО "Калининградская генерация" справку N 682, представленную в материалы дела, согласно которой технические условия N 1275 от 27.05.2016 (постоянная схема) выполнены в полном объеме.

Действия истца по выдаче названной справки подтверждают соответствие установленного водяного счетчика, в том числе, классу "С", равно как и всем остальным требованиям.

Указание истца не недействительность указанной справки о выполнении технических условий и ее отзыв не может являться основанием для удовлетворения апелляционной жалобы истца, поскольку представленная справка, подписанная ОАО "Гусев-Водоканал", является подтверждением факта выполнения технических условий, исходя из чего с чем, в частности, прибор учета был допущен в эксплуатацию, причем не только на период строительства, но и на период эксплуатации (постоянное пользование).

Таким образом, применение расчетного способа определения объема поставленной холодной воды, на чем настаивает истец, является необоснованным, так как ОАО "Гусев-Водоканал" был допущен в эксплуатацию в целях коммерческого учета спорный прибор учета.

Поскольку строительство осуществляет АО "Интертехэлектро", АО "Интер РАО-Электрогенерация" не должно было обращаться к истцу с заявкой о допуске спорного узла учета к эксплуатации, так как не является абонентом на период строительства.

Кроме того, истцом не представлены доказательства фактов отсутствия прибора учета, самовольного присоединения и (или пользования централизованными системами водоснабжения, несоответствия показаний прибора учета фактическому потреблению, равно как и хищения водного ресурса у истца (статья 14 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 776), в связи с чем основания для применения расчетного способа отсутствуют.

При этом действующим законодательством не предусмотрена временная пломбировка прибора учета.

С учетом указанного выше суд первой инстанции обоснованно признал доводы истца о несоответствии прибора учета Взлет ЭМ Профи-122 МО-150 мм N 17020091 установленным требованиям не соответствующими действительности.

АО "Интертехэлектро" ежемесячно в соответствии с условиями договора N 372/11 на основании показаний прибора учета производило оплату за предоставленную воду и услуги по водоотведению. Какие-либо претензии о несоответствии счетчика техническим условиям от истца отсутствовали, истец принимал к оплате расчеты, произведенные по приборам учета. Какие-либо основания не принимать показания прибора учета с 01.02.2018 не возникли.

При этом доказательств водопотребления в большем объеме, чем определено по прибору учета, истец не представил.

В связи с указанным суд первой инстанции пришел к обоснованному заключению об отсутствии у истца оснований не принимать в учету показания спорного прибора.

В связи с изложенным выше апелляционная жалоба истца в части необходимости применения расчетного способа определения объема потребленной воды ввиду установки несогласованного счетчика является необоснованной и не подлежит удовлетворению.

Решение суда первой инстанции, который указал на необоснованность требований истца в части взыскания основной задолженности в размере, превышающем исчисленную сумму по показаниям прибора учета - 264 672 рубля 23 копейки, является законным и обоснованным. Исходя из суммы, подлежащей взысканию, суд правомерно произвел расчет неустойки - 9 031 рубль 50 копеек.

Ссылку истца в апелляционной жалобе на действие в спорный период договора N 8КАЛ/005-0341-17 между ОАО "Гусев-Водоканал" и АО "Интер РАО-Электрогенерация" апелляционный суд отклонил, исходя из отсутствия в материалах дела совокупности необходимых и достаточных доказательств исполнения истцом и ответчиком 2 указанного договора. Счета на оплату по указанному договору ответчику 2, равно как и счета-фактуры, акты оказанных услуг, истец не выставлял (обратное не доказано). В дальнейшем не были предъявлены претензия, расчет задолженности.

Также апелляционный суд учел, что согласно тексту названного договора, имеющемуся в материалах дела, документ был подписан со стороны организации ВКХ с протоколом разногласий. Кроме того, истцом и ответчиком 2 подписан без разногласий договор N 8-МТС/015-0016-18 холодного водоснабжения и водоотведения, действие которого распространяется на правоотношения сторон, возникшие с 01.09.2018.

Доводы апелляционной жалобы АО "Интертехэлектро" отклоняются апелляционным судом исходя из следующего.

На основании пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно пункту 4 указанной статьи условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В пункте 45 договора N 372/11 истец и ответчик 1 указали, что срок действия договора - на период строительства.

Для установления периода действия договора N 372/11 необходимо толкование его условий в совокупности с условиями договора подряда N Д/КГЕ/БГ/3004.

Так, из статей 1 и 65 договора N Д/КГЕ/БГ/3004 следует, что понимается под фактическим завершением строительства.

В данном случае утверждение АО "Интертехэлектро", что датой завершения строительства следует считать дату выдачи последнего разрешения на ввод объекта в эксплуатацию - 26.01.2018, противоречит условиям договора N Д/КГЕ/БГ/3004.

В частности, из статьи 1 названного договора следует, что получение разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию является всего лишь одним из условий, общая совокупность которых позволяет делать вывод о фактическом завершении строительства.

Далее, по условиям договора N Д/КГЕ/БГ/3004 следует этап "Финальное завершение", который оформляется актом окончательной приемки и означает выполнение всех нижеуказанных условий:

- фактическое завершение было успешно достигнуто и остается успешно достигнутым;

- генеральный подрядчик устранил все недоделки, указанные в ведомости недоделок, или предоставил заказчику приемлемое для заказчика обеспечение устранения недоделок, указанных в ведомости (такое обеспечение составляет 150% стоимости оставшихся работ по устранению недоделок, указанных в ведомости),

- или стороны пришли к соглашению, и генеральный подрядчик выплатил заказчику фиксированную сумму компенсации в отношении оставшихся недоделок в соответствии с ведомостью;

- в результате гарантийных испытаний подтверждено достижение Объектом всех гарантированных эксплуатационных показателей, либо, в установленных договором случаях - подтверждено достижение Объектом минимальных эксплуатационных показателей, и генеральный подрядчик уплатил заказчику неустойку за недостижение гарантированных эксплуатационных показателей согласно статье "Результат гарантийных испытаний";

- генеральный подрядчик исполнил и сдал комплект исполнительной документации в соответствии с установленными формами;

- стороны подписали акт окончательной приемки.

По условиям названного выше договора после механического и конструкционного завершения Объекта генеральный подрядчик обеспечивает выполнение пусконаладочных работ.

Механическое и конструкционное завершение Объекта предполагает одновременно (без ограничения приведенным перечнем): (1) установку основного Оборудования на фундаменты, (2) соединение основного Оборудования с другим соответствующим оборудованием посредством труб, проводов (кабелей), регулирующих устройств и систем безопасности, (3) демонстрацию того, что была произведена индивидуальная чистка, проверка на отсутствие протечек, смазка и поточечная проверка всего основного Оборудования и связанных с ними рабочих систем, чтобы убедиться, что данное оборудование и рабочие системы были установлены правильно, (4) подключение Объекта к Внешней Инфраструктуре.

После механического и конструкционного завершения Объекта, оформленного актом фактического завершения работ, генеральный подрядчик обеспечивает выполнение пусконаладочных работ. Согласно статье 65 договора подряда N Д/КГЕ/БГ/3004 в ходе пусконаладочных работ вода на Объект также предоставляется генеральным подрядчиком.

В ходе пусконаладочных работ вода, топливо (газ), электричество, остальные ресурсы, включая масла, катализаторы, химикаты и расходные материалы, предоставляются генеральным подрядчиком. Ответственность за ход выполнения пусконаладочных работ и их результат несет генеральный подрядчик.

Третье лицо пояснило, что пусконаладочные работы на Объекте проводились до мая 2018, что ответчиком 1 документально не опровергнуто.

Из материалов настоящего дела следует, что акт фактического завершения строительства Объекта (КС-11) с ведомостью дефектов и недоделок был подписан АО "Интертехэлектро", ООО "Калининградская Генерация, ООО "Интер РАО-Инжиниринг" 05.07.2018, то есть после заявленного в настоящем иске периода водопользования.

Ответчиком 2 в подтверждение факта выполнения АО "Интертехэлектро" в спорный период работ на Объекте, в том числе с использованием воды, представлены в материалы дела журналы работ по форме КС-6, КС-ба.

В частности, представлены журналы N 391-01/17 "Инженерные сети. Наружные сети канализации" (пункт 208 - промывка трудопроводов, апрель); N 951-08/17 "Благоустройство" (подпункт 263 - бетонирование автодороги, март, 284, 285, 286 - устройство песчано-цементного основания пешеходной дорожки, апрель-май); 549-03/17 "Технологические эстакады" (подпункты 322, 327 - установка опалубки, март, 327 - обетонировка колоны, апрель), а также акты о приемке выполненных работ (унифицированная форма N КС-2) за спорный период с 26.01.2018 по 25.03.2018, в которых перечислены работы, осуществляемые АО "Интертехэлектро", включающие в себе приобретение и поставку оборудования на объект, строительно-монтажные и пусконаладочные работы, в том числе по основному оборудованию.

То, что строительство объекта Маяковская ТЭС в спорный период завершено не было, подтверждает заказчик строительства - ООО "Калининградская генерация", и фактическим сам генеральный подрядчик в письме от 31.08.2018 N 2653-ИТЭ, из которого следует, что работы по договору выполнялись "под ключ", обязательства заключались в передаче заказчику завершенной строительством, полностью оборудованной, прошедшей испытания, введенной в эксплуатацию теплоэлектростанции, что, в свою очередь, подтверждается актом фактического завершения от 05.07.2018, в котором указано, что Маяковская ТЭС может безопасно эксплуатироваться, достигнуты все гарантированные эксплуатационные показатели, получены все необходимые разрешения и согласования, переданы все комплекты документации, произведен инструктаж персонала заказчика.

Необоснованным является заявление ответчика 1 о том, что комплексное опробование является завершающим этапом строительства электростанции и подтверждается актами от 18.12.2017, 29.12.2017, так как данными актами подтверждается опробование только основного оборудования. После подписания названных актов АО "Интертехэлектро" проводило пуско-наладочные работы разной направленности, в том числе с использованием воды, например, гидравлическое испытания резервуара, в подтверждение чего представлены акты N РВС-2/1, N РВС-2/2, N РВС-2/3. Кроме прочего акты от 18.12.2017, 29.12.2017 не подтверждают окончание строительства объекта и завершение всех работ по договору генерального подряда в порядке, предусмотренном указанным договором.

Исходя из указанного выше на основании совокупности имеющихся в деле и дополнительно представленных на стадии апелляционного производства доказательств апелляционный суд считает возможным констатировать, что в спорный период строительство спорного Объекта завершено не было, в связи с чем оснований полагать договор N 372/11 прекратившим свое действие в спорный период не имеется.

Пояснения об обстоятельствах подписания договоров аренды движимого имущества Маяковской ТЭС от 01.01.2018 N 8-КАЛ/010-0007-18 и аренды недвижимого имущества Маяковской ТЭС от 25.01.2018 N 8-КАЛ/010-0343-17 представлены АО "Интер РАО-Электрогенерация" и поддержаны ООО "Калининградская генерация".

Согласно указанным пояснениям, заключение договоров аренды от указанной в них даты было обусловлено следующим.

К данной дате планировалось завершение всех строительно-монтажных и пусконаладочных работ с подписание всех актов завершения. Подписанные договоры аренды были необходимы для оформления лицензий и разрешений, данные процессы продолжительны по времени и в пакет документов должны входить правоустанавливающие документы на недвижимое имущество. По данным договорам были переданы только титульные объекты недвижимости без осуществления механического и конструктивного завершения объекта как единого целого функционирующего топливно-энергетического комплекса. Более того, имущество передавалось с перечнем недостатков и недоделок, в том числе критических (приложение N 1 к акту передачи), которые должен был в последующем устранить генеральный подрядчик (АО "Интертехэлектро", препятствующий эксплуатации объекта (данное положение указано в актах приема-передачи имущества).

Кроме того апелляционный суд отмечает, что АО "Интертехэлектро" не представлено доказательств исполнения условия пункта 28 договора N 372/11, которым установлена обязанность абонента в случае перехода прав на объекты, в отношении которых осуществляется водоснабжение, устройства и сооружения, предназначенные для подключения (технологического присоединения) к централизованной системе холодного водоснабжения, а также в случае предоставления прав владения и (или) пользования такими объектами, устройствами или сооружениями третьим лицам в течение 3 дней со дня наступления одного из указанных событий направить организации ВКХ письменное уведомление с указанием лиц, к которым перешли эти права, документов, являющихся основанием перехода прав, и вида переданного права.

В материалах дела имеется письмо N 1683-ИТЭ АО "Интертехэлектро", адресованное истцу, которое было подготовлено ответчиком 1 только 25.05.2018 (том 1, л.д. 103), которым абонент подтвердил прекращение с 26.01.2018 договора N 372/11 в части ГК по счетчику Взлет ЭМ Профи-122 МО-150 мм.

При этом из пункта 58 договора N 372/12 водоотведения (том 2, л.д. 140-149) следует, что названный договор был заключен на срок по 30.04.2018ю

Заявление ответчика 1 в судебном заседании апелляционного суда, что АО "Интертехэлектро" самому не было известно об изменении титульного владельца спорного Объекта, апелляционным судом поставлено под сомнение, поскольку, продолжая осуществлять на Объекте работы в рамках договора N Д/КГЕ/БГ/3004, генеральный подрядчик не мог не знать о появлении на Объекте иного лица в качестве его владельца.

Утверждение ответчика 1 о том, что генеральный подрядчик для осуществления пуско-наладочных работ использовал воду только по счетчику, расположенному в здании АБК также не состоятелен, так как точка подключения к городским сетям одна и трубопровод, по которому осуществляется водопотребления также один. Водоснабжение и коммерческий учет на Маяковской ТЭС осуществляется только по спорному счетчику, который находился в здании насосной станции согласно схеме GU-01UGG-SGA-WK-02-21-002 из рабочей документации и исполнительной схеме от 25.04.2018, в то время как в здании АБК находится счетчик, по которому осуществляется исключительно технический учет, как и в других зданиях Маяковской ТЭС.

Ссылки ответчика 1 на то, что ответчик 2 в спорный период эксплуатировал Объект на полную мощность, и что именно АО "Интер РАО-Электрогенерация" являлось потребителем воды и услуг по водоотведению, не принимаются апелляционным судом, поскольку не подтверждаются материалами дела.

В случае, если генеральный подрядчик полагает, что в стоимость потребленной в рамках договора N 372/11 с ОАО "Гусев-Водоканал" воды и полученных услуг, входит объем воды, потребленной АО "Интер РАО-Электрогенерация", ответчик 1 не лишен права на обращение к ответчику 2 с соответствующим требованием.

Апелляционный суд пришел к заключению, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно части 5 указанной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.09.2018 по делу N А21-5576/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Жукова

Судьи

Н.М. Попова Я.Г. Смирнова