Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2019 г. N 09АП-64121/18

г.Москва

21 января 2019 г.

Дело N А40-29423/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

судей Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИНТЕК" на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2018 по делу N А40-29423/18, принятое судьей Козленковой О.В. (51-211),

по иску ООО ПСФ "СМКС" (ОГРН 5077746961408; 109004, г.Москва, ул.Земляной Вал, д.59, стр.2, офис 9;10,11;12)

к ООО "ИНТЕК" (ОГРН 1127604000545; 119121, г. Москва, переулок Вражский 2-й, д.7, офис А-4)

3-е лицо: конкурсный управляющий ООО ПСФ "СМКС" Касимовский Н.В. (440023, г.Пенза, ул.Стрельбищенская,60),

о взыскании по договору субподряда N 017-ПСФ/16 от 18 мая 2016 года: долга в размере 11 344 986,92 рублей, пени в размере 1 107 340,03 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Иванов А.Д. по доверенности от 11.05.2018 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 28.09.2018 требования ООО ПСФ "СМКС" (далее - истец, субподрядчик) уточненные в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) о взыскании с ООО "ИНТЕК" (далее - ответчик, подрядчик) по договору субподряда N 017-ПСФ/16 от 18.05.2016 долга в размере 11.344.986,92 рублей, пеней в размере 1.107.340,03 рублей удовлетворены частично, а именно с подрядчика в пользу заказчика взыскано 11.344.986,92 рублей долга по договору, 1.049.344,90 рублей пени, в удовлетворении остальной части иска - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для частичного удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, подрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт, полагает, что сумма исковых требования подлежит снижению на сумму в размере 567.249,35 рублей составляющею гарантийное удержание, срок уплаты которого не наступил, сослался на п.3.9 договора, считает, что сумма исковых требования подлежит снижению на 2.082.750,39 рублей (претензия N 218/17 от 20.11.2017 выполненные работы по монтажу кабеля 220 кВ (КС -2.N 9 от 31.03.2017)), а также указал на необходимость снижения суммы исковых требований на сумму расходов, понесенных для устранения нарушений истца, так как им не выполнены работы по телемеханизации - КС-2 N 11 от 30.06.2017 для устранения нарушений Истца, ответчиком заключил договор с ООО "СвязьЭнергоТрейд" в связи с чем произвел расходы на сумму 298.918,00 рублей, сослался на п.6.2.3. договора, утверждал, что размер начисленных процентов следует уменьшить, сослался на п.п.6.2.1, 6.2.2 договор, отметил необходимость применения ст.333 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

От конкурсного управляющего ООО ПСФ "СМКС" Касимовского Н.В. в порядке ст.262 АПК РФ поступил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Истец, третье лицо извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в их отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции полагает возможным изменить судебный акт в обжалованной части в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований о взыскании долга по оплате выполненных в рамках договора работ в размере 10.777.737,57 рублей, отказе в удовлетворении требований о взыскании неустойки за несвоевременную оплату работ, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор субподряда на выполнение субподрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Участок автодороги Москва-Санкт-Петербург (Северная рокада). Участок от улицы Фестивальная до Дмитровского шоссе".

Сроки выполнения работ определены графиком производства работ (приложение N 1 к договору).

Стоимость работ по договору составила 100.674.997,70 рублей (п.3.1. договора).

Факт выполнения работ по договору подтверждается подписанными обеими сторонами без разногласий формами КС-2, КС-3 N 1 от 25.06.2016 на сумму 1 583 088 руб., N 2 от 30.09.2016 на сумму 7 436 124 руб., N 3 от 10.10.2016 на сумму 1 406 192 руб. 47 коп., N 4 от 31.10.2016 на сумму 6 978 630 руб. 13 коп., N 5 от 30.11.2016 на сумму 14 031 556 руб. 08 коп., N 6 от 31.12.2016 на сумму 4 489 722 руб. 97 коп., N 7 от 31.01.2017 на сумму 11 265 245 руб. 78 коп., N 8 от 28.02.2017 на сумму 12 252 566 руб. 39 коп., N 9 от 31.03.2017 на сумму 7 652 002 руб. 71 коп., N 10 от 30.04.2017 на сумму 3 258 323 руб. 76 коп., N 11 от 30.06.2017 на сумму 8 261 300 руб. 25 коп., N 12 от 31.07.2017 на сумму 1 315 093 руб. 06 коп.

Пунктами 3.6. - 3.9. договора предусмотрено, что оплата выполненных субподрядчиком работ по договору производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика, в течение 10 банковских дней с даты подписания подрядчиком акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 года N 100 и на основании выставленного субподрядчиком счета на оплату, счета-фактуры. В течение 5 календарных дней после подписания акта по форме КС-2, субподрядчик предоставляет подрядчику счет-фактуру, оформленную в соответствии с законодательством РФ. По акту о приёмке выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 к подрядчику не переходит риск случайной гибели или случайного повреждения принятого этапа/объёма работ. Сумма очередного платежа, причитающегося субподрядчику, определяется как стоимость выполненных субподрядчиком работ по актам формы N КС-2 за вычетом пропорционально удерживаемого аванса в соответствии с условиями договора и гарантийной суммы для обеспечения надлежащего исполнения гарантийных обязательств в рамках договора, а также иных удержаний, которые могут быть произведены подрядчиком в соответствии с условиями договора. Сумма всех гарантийных удержаний, удержанных подрядчиком с субподрядчика в рамках договора, составляет гарантийную сумму. Сумма погашенной части авансового платежа (30 % от стоимости выполненных работ) и гарантийная сумма отображается в справке по форме КС-3 отдельными строками.

Подрядчик перечисляет на расчетный счет субподрядчика аванс в размере 30 % от общей стоимости работ по договору, что составляет 30 202 499 руб. 31 коп.

В целях обеспечения надлежащего исполнения субподрядчиком гарантийных обязательств по договору, подрядчик ежемесячно резервирует (удерживает) денежные средства в размере 5 % от стоимости выполненных субподрядчиком работ, которая указана в справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Размер гарантийной суммы отображается в справке по форме КС-3 отдельной строкой. В тридцатидневный срок после получения разрешения на допуск в эксплуатацию энергоустановки, выданного МТУ Ростехнадзора, подрядчик осуществляет возврат субподрядчику 100 % гарантийной суммы, удержанной с субподрядчика в соответствии с условиями договора. При расторжении договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств по договору ранее удержанная гарантийная сумма не подлежит уплате (возврату) субподрядчику.

По утверждениям истца, ответчик, выполненные в рамках договора работы, оформленные ответчиком в приемку без разногласий, оплатил не в полном объеме, задолженность составила 11.344.986,92 рублей.

Претензия истца, направленная ответчику с требованием уплаты долга, оставлена последним без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (ст.ст.711, 720, 746, 753 ГК РФ).

Суд первой инстанции, достоверно установил, что выполненный истцом объем работы оформлен ответчиком в приемку без разногласий о чем свидетельствуют акты сдачи-приемки формы КС-2, справки формы КС-3, которые подписаны сторонами без разногласий, в связи с этим у подрядчика, в силу упомянутых выше норм права возникла обязанность оплаты принятых работ.

Доказательств, полной и своевременной оплаты выполненной части работ, на взыскиваемую по суду сумму, ответчик суду первой инстанции в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ, не представил.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции установил сумму задолженности ответчика в размере 11.344.986,92 рублей, а также ввиду отсутствия доказательств погашения долга взыскал его с ответчика.

Суд апелляционной инстанции, в настоящее время не может согласится с названными выводами суда первой инстанции касательно удовлетворения требований истца о взыскании в составе суммы долга гарантийного удержания, по следующим основаниям.

В соответствии с п.3.9. Договора, в целях обеспечения надлежащего исполнения Субподрядчиком гарантийных обязательств по Договору, Подрядчик ежемесячно резервирует (удерживает) денежные средства в размере 5 % (пять процентов) от стоимости выполненных Субподрядчиком работ, которая указана в Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (далее - Гарантийная сумма). Размер Гарантийной суммы отображается в справке по форме КС-3 отдельной строкой.

В 30-ти дневный срок после получения Разрешения на допуск в эксплуатацию энергоустановки, выданного МТУ Ростехнадзора, Подрядчик осуществляет возврат Субподрядчику 100% Гарантийной суммы, удержанной с Субподрядчика в соответствии с условиями Договора.

При расторжении Договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Субподрядчиком обязательств по настоящему Договору ранее удержанная Гарантийная сумма не подлежит уплате (возврату) Субподрядчику.

Суд апелляционной инстанции, считает, что закрепленные сторонами в п.3.9 договора условия удержания подрядчиком денежной суммы ("гарантийное удержание") не противоречит п.2 ст.1, ст.421, п.2 ст.746 ГК РФ, разъяснениям Постановления Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 N 4030/13, так как выполняет обеспечительную функцию, следовательно, ввиду не наступления поименованного в нем события, позволяющего её уплату, основания для выплаты суммы в размере 567.249,35 рублей не имелось, следовательно сумма требований истца, удовлетворенная судом первой инстанции, подлежит снижению на сумму "гарантийного удержания".

Довод о необходимости снижения суммы исковых требования на сумму затраченные ввиду не выполнения работ по телемеханизации - КС-2 N 11 от 30.06.2017 и выполнения работ по монтажу кабеля 220 кВ (КС -2.N9 от 31.03.2017) не могут быть приняты во внимание, поскольку допустимыми доказательствами, обосновывающими соблюдение установленного договором порядка фиксации и выплаты названных сумм, при рассмотрении дела судом первой инстанции, в нарушении ст.65 АПК РФ, не подтверждались.

Вместе с тем, истцом, ввиду ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, на основании ст.330 ГК РФ, в соответствии с п.12.2 договора начислены ответчику пени, в размере 11.344.986,92 рублей, а также просил суд взыскать их.

Суд первой инстанции удовлетворил требование истца о взыскании пени частично, взыскав с ответчика в пользу истца 1.049.344,90 рублей пени, в удовлетворении остальной части иска о взыскании пени отказал.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при вынесении оспариваемого решения, суд первой инстанции не учел, что истец не представил в материалы дела доказательств выполнения обязательств предусмотренных п.3.6 договора (не представлены доказательства направления счетов на оплату, счетов-фактур), в связи с этим основания для взыскания пени - отсутствовали, так как отсутствие доказательств направления счетов на оплату, счетов-фактур и получение их ответчиком не позволяет определить период начисления неустойки исходя из условий согласованных договором, выполнение которых из акта сверки также не следует, в связи с этим упомянутое требование подлежит отклонению.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает возможным изменить судебный акт в обжалованной части связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований о взыскании долга по оплате выполненных в рамках договора работ в размере 10.777.737,57 рублей (за вычетом гарантийного удержания), отказе в удовлетворении требований о взыскании неустойки за несвоевременную оплату работ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2018 по делу N А40-29423/18 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с ООО "ИНТЕК" в пользу ООО ПСФ "СМКС" долг в сумме 10 777 737 (десять миллионов семьсот семьдесят семь тысяч семьсот тридцать семь) руб. 57 (пятьдесят семь) коп., судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску в сумме 73 796 (семьдесят три тысячи семьсот девяносто шесть) руб.

В удовлетворении иска о взыскании долга в остальной части и неустойки в сумме 1 049 344 (один миллион сорок девять тысяч триста сорок четыре) руб. 90 (девяносто) коп. отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ООО ПСФ "СМКС" в пользу ООО "ИНТЕК" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 403 (четыреста три) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова