Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2019 г. N 09АП-66359/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 мая 2019 г. N Ф05-5709/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

21 января 2019 г.

Дело N А40-220639/16

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

судей Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента строительства города Москвы на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.10.2018 по делу N А40-220639/16, принятое судьей Козленковой О.В (51-2219),

по иску Департамента строительства города Москвы (ОГРН 1077760867304) к ООО "Новострой-инвест" (ОГРН 1037739251516), 3-е лицо: Главное контрольное управление города Москвы, о признании недействительным пункта 15.1 государственного контракта N 0173200001411001745-RST от 27.03.2012, взыскании неосновательного обогащения в размере 10.858.939,00 рублей, неустойки в размере 29.603.204,89 рублей, встречному иску о расторжении контракта,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ганченко Д.В. по доверенности от 24.08.2018,

от ответчика: Нифантьев В.И. по доверенности от 04.02.2018, Потеряйко Л.Е. по доверенности от 01.03.2018,

от третьего лица: Филимонов А.В. по доверенности от 11.01.2019,

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы обратился в Арбитражный суд г.Москвы с иском о признании недействительным п.15.1 государственного контракта N 0173200001411001745- RST от 27.03.2012, взыскании неосновательного обогащения в размере 10 858 939 руб., неустойки в размере 29 603 204 руб. 89 коп.

ООО "Новострой-инвест" обратился в Арбитражный суд г.Москвы со встречным иском о расторжении государственного контракта N 0173200001411001745-RST от 27.03.2012, взыскании долга в размере 15 601 496 руб. 67 коп.

Решением суда от 18.10.2018 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Ответчик возражает против доводов апелляционной жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменный отзыв на жалобу.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 27.03.2012 между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен государственный контракт N 0173200001411001745-RST на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика с выполнением проектных работ по объекту - Новый патологоанатомический корпус с экспериментальной лабораторией для НИИ СП им. Н.В. Склифосовского по адресу: Большая Сухаревская площадь, дом 3, Мещанский район, ЦАО города Москвы.

В обоснование исковых требований истец указал, что обязательства генподрядчика в установленный срок не выполнены, в связи с чем истец на основании п.12.3 государственного контракта начислил неустойку по состоянию на 14.10.2016 в общем размере 29 603 204 руб. 89 коп.

Истец считает, что п.5.1 государственного контракта является недействительным, поскольку спор возник из государственного контракта и не может рассматриваться третейским судом.

Истец также указал, что после принятия работ, в результате проверки ГКУ г.Москвы целевого и эффективного использования средств бюджета города Москвы, были выявлены нарушение по оплате фактически не выполненных строительно-монтажных работ по контракту на сумму 10 858 939 руб., по оплате фактически не выполненных работ по установке дверей металлических противопожарных в количестве 28 шт., монтажу пультов контроля РХМ 20 в количестве 83 шт. по контракту.

В обоснование исковых требований истец ссылается на составленный третьим лицом по настоящему делу акт проверки от 14.04.2016 N 54/07

Добровольно ответчиком требования истца не удовлетворены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

В обоснование встречных требований ответчик заявил, что требуется расторжение контракта в связи с необходимостью проведения модификации проектной документации.

Судом первой инстанции назначалось проведение экспертизы, на разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

- выполнены ли ООО "Новострой-Инвест" работы на объекте - Новый патологоанатомический корпус с экспериментальной лабораторией для НИИ СП им. Н.В. Склифосовского, расположенного по адресу: г. Москва, Большая Сухаревская пл., д. 3, в соответствии с проектной (рабочей) документацией со штампом "В производство работ" по государственному контракту N 0173200001411001745-RST от 27.03.2012?

- соответствует ли фактически выполненный ООО "Новострой-Инвест" объем принятых по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 работ объему работ, указанному в проектной (рабочей) документации со штампом "В производство работ" по государственному контракту N 0173200001411001745-RST от 27.03.2012?

- какова стоимость фактически выполненных ООО "Новострой-Инвест" по государственному контракту N 0173200001411001745-RST от 27.03.2012 работ?

- какова стоимость объема работ, принятых по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 по государственному контракту N 0173200001411001745-RST от 27.03.2012, исходя из цены, которая обычно, при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные работы?

В материалы дела поступило заключение эксперта N ЗЭ-17-01061 от 26.02.2018.

При ответе на первый вопрос эксперт установил, что работы на объекте - Новый патологоанатомический корпус с экспериментальной лабораторией для НИИ СП им. Н.В. Склифосовского, расположенном по адресу: г. Москва, Большая Сухаревская пл., д. 3, выполнены ООО "Новострой-Инвест" в соответствии с проектной (рабочей) документацией со штампом "В производство работ" по государственному контракту N 0173200001411001745-RST от 27.03.2012.

При ответе на второй вопрос эксперт установил, что фактически выполненные ООО "Новострой-Инвест" виды принятых по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 работы (строительные работы, технологии, применяемые материалы и оборудование) соответствует видам работ, указанных в проектной (рабочей) документации со штампом "В производство работ" по государственному контракту N 0173200001411001745-RST от 27 марта 2012 года.

Фактически выполненный ООО "Новострой-Инвест" объем принятых по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 работ ниже объема работ, указанному в проектной (рабочей) документации со штампом "В производство работ" по государственному контракту N 0173200001411001745-RST от 27.03.2012 на 27 674 641,68 руб. по следующим этапам работ: перекладка и вынос инженерных сетей: кабельные трассы, бытовая канализация, ливневая канализация.

Снос существующей ТП; отделочные работы (1-й и 2-й этажи); отделочные работы (3-й и 4-й этажи); отделочные работы (5-й и 6-й этажи); монтаж лифтов; наружные инженерные сети: электроснабжение; наружные инженерные сети: городская телефонная сеть; монтаж вентиляции и кондиционирования; монтаж водоснабжения и канализации; монтаж системы электроснабжения; монтаж слаботочных систем и автоматики; ИТП; благоустройство и озеленение территории; пусконаладочные работы, адаптация входных групп для инвалидов и маломобильных групп граждан, передача генеральным подрядчиком заказчику полного комплекта документов для оформления разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

При ответе на третий вопрос эксперт установил, что стоимость фактически выполненных ООО "Новострой-Инвест" работ по государственному контракту N 0173200001411001745-RST от 27.03.2012 составляет 816 189 925,17 с учетом НДС.

При ответе на четвертый вопрос эксперт установил, что стоимость объема работ, принятых по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 по государственному контракту N 0173200001411001745-RST от 27.03.2012, определенная экспертом по результатам проведенного исследования исходя из цены, которая обычно, при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные работы составляет: 866 740 172,41 руб.

Расчет стоимости приведен в Табл. 5. и в Приложении N 1 в Табл. 1-46.

Помимо работ, выполненных и принятых по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, проектная (рабочая) документация на строительство патологоанатомического корпуса содержит работы по устройству медицинского оборудования (подготовка к установке оборудования) и устройству системы медицинского газоснабжения на сумму 8 220 741,23 руб.

Расчет стоимости приведен в Приложении N 1 в Табл. 47-48. Также, при проведении экспертного осмотра, экспертом зафиксировано наличие в помещениях объекта исследования паллет (запакованных в реечную, картонную и иные виды непрозрачной упаковки) с медицинским оборудованием.

На основании исследования предоставленной документации и результатов проведенного осмотра, установить какое именно оборудование, за чей счет приобретено установить не представляется возможным.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик не может нести ответственности за задержку в выполнении работ ввиду несвоевременного предоставления истцом необходимой для строительства объекта документации, оснований для признания п.15.1 контракта недействительным не имеется, указанные же ответчиком обстоятельства не являются теми обстоятельствами, которые предусмотрены ст.451 Гражданского кодекса РФ.

Доводы жалобы истца относительно необходимости взыскания неосновательного обогащения отклоняются судом.

Согласно п.1.23 контракта работы на объекте производились на основе рабочей документации.

Заключением эксперта N ЗЭ-17-01061 от 26.02.2018 строительной технической экспертизы установлено, что фактически выполненный ООО "Новострой-Инвест" объем работ соответствует указанному в проектной (рабочей) документации со штампом "В производство работ" по государственному контракту N 0173200001411001745-RST от 27.11.2012.

Эксперт определил, что стоимость фактически выполненных работ по госконтракту составляет 816 189 925,17 руб., что соответствует сведениям, содержащимся в акте выполненных работ N 46 от 31.07.2015 вопреки доводам истца.

Разница в дверях и пультах вызвана ошибочными расчетами в проектно-сметной документации, недостатки эти были устранены самим истцом при разработке "рабочей документации" со штампом "в производство работ".

За производство работ, проведенных в соответствии с рабочей документацией, по условиям контракта, истец должен выплатить ответчику твердую договорную цену, что и было произведено в реальности.

Отсюда следует, что завышения объема работ и излишне выплаченных ответчику денежных средств, предусмотренных контрактом не было.

Положения ст.1102 Гражданского кодекса РФ неприменимы в рассматриваемых обстоятельствах, как такового неосновательного обогащения не было ввиду отсутствия превышения подрядчиком согласованного с заказчиком объема работ, заложенного в рабочую документацию.

В апелляционной жалобе истец утверждает, что вывод суда о расхождениях объемов работ в проектной и рабочей документации основан на недоказанных обстоятельствах, однако данное утверждение ответчика не соответствует действительности.

Работы на объекте были приостановлены в соответствии с актом от 07.07.2016 по инициативе заказчика в связи с выявлением работ, не учтенных в проектной документации.

При этом в акте указано, что в ходе производства работ генеральным подрядчиком выявлены обстоятельства, не зависящие от генерального подрядчика, создающие невозможность выполнения работ в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1 к контракту), а также возможные неблагоприятные последствия выполнения работ (п.7.1.20 контракта), а именно: несвоевременная выдача в производство работ рабочей документации, несоответствие выданной "в производство работ" рабочей документации положительному заключению государственной экспертизы per. N 77-1-0477-11 от 22.04.2011 в части соответствия помещений экспериментальной лаборатории стандартам AAALAC и GLP, отраженных в акте от 12.04.2016, отсутствие разработанной сметы на работы, предусмотренные измененной проектной документацией, корректировка рабочей и проектной документации на основании замечаний, выданных на основании акта проверки Мосгосстройнадзора от 06.07.2016.

Также в акте указано на отсутствие нарушений условий контракта со стороны генподрядчика.

Акт в том числе подписан государственным заказчиком. Данным документом истец признал факт несвоевременного предоставления ответчику рабочей документации, а также несоответствие ее положительному заключению государственной экспертизы, осуществленной именно по спорному госконтракту от 27.03.2012.

Это привело к приостановке работ на объекте, как по новому госконтракту, так и по спорному, и невозможности исполнения ответчиком всех обязательств по обоим контрактам.

Не соответствует действительности и указание истца на то, что ответчиком не был оспорен расчет стоимости невыполненных работ, представленный в дело третьим лицом.

В части взыскания неустойки доводы жалобы также подлежат отклонению.

Из материалов дела следует, что просрочка исполнения работ была произведена по вине истца, что признает и сам истец в акте о приостановке работ на объекте.

В этом акте отражен факт несвоевременного предоставления ответчику рабочей документации, расхождения проектной и рабочей документации, отсутствия вины ответчика в задержке работ.

Кроме того, ответчиком представлены в дело документы о невыполнении истцом встречных обязательств, предусмотренных п.6.6 спорного госконтракта от 27.03.2012.

Из представленных ответчиком документов видно, что 04.04.2012 (спустя 5 рабочих дней после заключения госконтракта) ответчик обратился к истцу за предоставлением рабочей документации, чего последним сделано не было.

Впоследствии ответчик не имел возможности выполнить весь объем принятых на себя договорных обязательств, поскольку выявилось расхождение проектной и рабочей документации, о чем 10.02.2014 проведено совещание по вопросу приостановления строительства ввиду данных обстоятельств, на котором представитель заказчика дал указание на продолжение производства работ.

По причине обнаружившегося несоответствия проектной и рабочей документации в сентябре 2014 года (месяц, когда должны быть завершены работы по госконтракту) Заказчиком проектной организации "АМС-Проект" дано задание об изготовлении проекта вместе со сметой, положительное заключение по которому со стороны Мосгосэкспертизы получено 22.07.2015.

К этому времени все возможные работы по спорному госконтракту ответчиком выполнены.

Оставшиеся незавершенными работы возможны только после проведения работ, предусмотренных новым проектом, по которым истец заключил новый госконтракт от 02.11.2015.

Впоследствии работы на объекте приостановлены по вине заказчика, как это следует из акта о приостановлении работ от 07.07.2016.

То есть, материалами дела подтверждается факт невозможности завершения работ на объекте по вине заказчика, следовательно ответчик не может нести ответственности за это на основании ст.330 Гражданского кодекса РФ.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2018 по делу N А40-220639/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова