Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2019 г. N 08АП-14849/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 апреля 2019 г. N Ф04-442/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

21 января 2019 г.

Дело N А70-2199/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Краецкой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Журко А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14849/2018) общества с ограниченной ответственностью "УДС" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 октября 2018 года по делу N А70-2199/2018 (судья Михалева Е.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "МонтажАрхитектура" (ОГРН 1177232001440, ИНН 7224076792) к обществу с ограниченной ответственностью "УДС" (ОГРН 1107232014438, ИНН 7204154650) о расторжении договора и взыскании 506 624 руб.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "УДС" к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "МонтажАрхитектура" о взыскании неосвоенных авансовых платежей в размере 816 830 руб., штрафных санкций в размере 405 000 руб., пени в размере 113 263,15 руб.,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Тюменьинвестстрой",

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "МонтажАрхитектура" - представитель Предигер Владимир Викторович по доверенности от 31.01.2018 сроком действия 3 года,

от общества с ограниченной ответственностью "УДС" - представитель Бондарев Алексей Юрьевич по доверенности N 2 от 06.05.2018 сроком действия 1 год,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "МонтажАрхитектура" (далее - ООО СК "МонАрх") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "УДС" (далее - ООО "УДС") о взыскании 506 642 руб. долга по оплате работ, выполненных по договору субподряда N 2017/155 от 12.10.2017, а также расторжении указанного договора.

На основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ООО "УДС" предъявило ООО СК "МонАрх" встречный иск о взыскании неосвоенных авансовых платежей в размере 816 830 руб., штрафных санкций в размере 405 000 руб., пени в размере 113 263 руб. 15 коп.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, ООО СК "МонАрх" на основании статьи 49 АПК РФ заявило отказ от требования о расторжении договора субподряда N 2017/155 от 12.10.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Тюменьинвестстрой".

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.10.2018 по делу N А70-2199/2018 принят отказ от первоначальных исковых требований в части расторжения договора субподряда N 2017/155 от 12.10.2017, производство по делу в данной части прекращено. Первоначальные исковые требования удовлетворены. С ООО "УДС" в пользу ООО СК "МонАрх" взыскано 506 642 руб. долга, 13 132 руб. расходов на оплату государственной пошлины. Требования встречного иска удовлетворены частично. С ООО СК "МонАрх" в пользу ООО "УДС" взыскан штраф в размере 75 000 руб., неустойка в размере 22 586 руб. 11 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 1 926 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Произведен зачет первоначальных и встречных требований, в результате которого с ООО "УДС" в пользу ООО СК "МонАрх" взыскано 420 261 руб. 89 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "УДС" подало апелляционную жалобу, в которой просит рассмотреть дело по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции; принять новый судебный акт, отказать в удовлетворении первоначальных исковых требований, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на отсутствие оснований для удовлетворения первоначального иска. Полагает, что экспертное заключение N 196 от 17.07.2018 не подтверждает факт качественного выполнения работ по договору, поскольку не соответствует нормативным требованиям: выводы экспертов не обоснованы, носят предположительный характер, эксперты не обладали необходимой квалификацией для проведения соответствующей экспертизы, исследования проведены не в полном объеме, без использования специальных технических средств, эксперты опирались на исследования других лиц, в тексте заключения отсутствуют ссылки на используемый список литературы. Отмечает, что суд первой инстанции пришел к выводу о наличии потребительской ценности результата работ, одновременно признав обоснованным приостановку 18.01.2018 субподрядчиком работ, ввиду имеющихся существенных отклонений.

Также заявитель жалобы выражает несогласие с частичным удовлетворением встречного иска. Указывает, что генподрядчик отказался от исполнения договора на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ), исходя из положений которого ООО "УДС" не обязано возмещать СК "МонАрх" убытки; при расторжении договора субподрядчик в силу статей 453, 1103, 1102 ГК обязан вернуть генподрядчику перечисленный аванс. Полагает необоснованным снижение судом первой инстанции штрафных санкций, поскольку предоставленных материалов было достаточно для выполнения необходимого объёма работ; акты простоя в соответствии с пунктом 2.5. договора субподрядчиком не составлялись; СК "МонАрх" не исполнялась предусмотренная пунктом 5.6.4 договора обязанность по предоставлению ООО "УДС" отчета об использовании материалов; передача-приемка материалов подтверждается накладными. Указывает на необоснованное снижение судом первой инстанции суммы пени: расчет неустойки надлежит производить до даты расстрижения договора - 16.02.2018, а также исходя из цены договора; обоюдная вина сторон в нарушении сроков выполнения работ отсутствует. Подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

ООО "УДС" в жалобе заявило ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Определением от 23.11.2018 по делу N А70-2199/2018 апелляционная жалоба ООО "УДС" принята к производству, назначена к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 15.01.2019 на 17 час. 15 мин.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2018 приостановлено исполнение решения Арбитражного суда Тюменской области от 09.10.2018 по делу N А70-2199/2018 на срок до принятия Восьмым арбитражным апелляционным судом постановления по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО "УДС" (регистрационный номер 08АП-14849/2018) на указанный судебный акт.

От ООО СК "МонАрх" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Информация о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 121 АПК РФ, размещена на сайте суда в сети Интернет.

Судебное заседание апелляционного суда по рассмотрению жалобы проведено в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и не заявившего о его отложении (часть 5 статьи 156 АПК РФ)

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "УДС" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Ходатайство о проведении экспертизы поддержал.

Представитель ООО СК "МонАрх" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. В отзыве на апелляционную жалобу заявил возражения против проверки судебного акта, указывая на необоснованность взыскания с ответчика по встречному иску штрафа в сумме 75000 руб. Против удовлетворения ходатайства о проведении экспертизы возражал.

В удовлетворении ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Между ООО "УДС" (генеральный подрядчик) и ООО СК "МонАрх" (субподрядчик) заключен договор от 12.10.2017, согласно которому генеральный подрядчик поручает, а субподрядчик обязуется своими и средствами произвести каменные работы из материалов генерального подрядчика в объемах, которые определены сметной документацией на строительном объекте "Жилой дом ГП-3.2 в составе проекта "Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1, ГП-3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога "Тюмень-Омск", м/р-н "Тюменский": в соответствии с условиями договора, утвержденной проектной документацией и сметным расчетом стоимости строительства (ПриложениеN 1 к договору) в сроки, предусмотренные графиком производства работ и движения рабочей силы (приложение N 2), а генеральный подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Согласно пункту 2.1. договора работы, предусмотренные договором, осуществляется субподрядчиком в следующие сроки: начальный срок - 12.10.2017; конечный срок - 30.06.2018. Сроки могут быть изменены по причинам независящим от субподрядчика, а именно отсутствие материалов на площадке необходимых для производства работ (поставка генерального подрядчика); не возможно продолжения работ из-за отсутствия строительной готовности (торможение, заминка работ по возведению монолитного каркаса).

Договорная стоимость работ, подлежащая оплате субподрядчику, составляет 8 844 000 руб. (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.2.2 договора генеральный подрядчик оплачивает выполненные субподрядчиком работы в течение 30 календарных дней с момента подписания уполномоченными представителями сторон соответствующего акта выполненных работ по форме N КС-2, соответствующей справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 и предоставления субподрядчиком счетов-фактур при отсутствии недостатков выполненных работ.

Истец указывает, что во исполнение принятых на себя по договору обязательств ООО СК "МонАрх" выполнены каменные работы на сумму 1 653 472 руб., в подтверждение чего в материалы дела представлены подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 25.10.2017 на сумму 330 000 руб., а также акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 18.01.2018 на сумму 566 830 руб., N 2 от 19.01.2018 на сумму 544 830 руб., N 3 от 20.01.2018 на сумму 212 062 руб., подписанные в одностороннем порядке со стороны субподрядчика.

Платежными поручениями N 2680 от 15.11.2017, N 2924 от 12.12.2007, N 3135 от 27.12.2017, N 3171 от 29.12.2017 ООО "УДС" перечислило ООО СК "МонАрх" денежные средства в общей сумме 1 146 830 руб.

Задолженность генподрядчика по оплате выполненных субподрядчиком согласно расчету ООО СК "МонАрх" составила 506 642 руб.

Ссылаясь на то, что ООО "УДС" необоснованно уклонилось от подписания актов выполненных работ, оплату за фактически выполненные работы в полном объеме не произвело, ООО СК "МонАрх" обратилось в суд с настоящим иском.

ООО "УДС" обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании с ООО СК "МонАрх" неосвоенных авансовых платежей в размере 816 830 руб., штрафных санкций в размере 405 000 руб., пени в размере 113 263 руб. 15 коп. В обоснование иска общество ссылалось на нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ, нарушение условий договора в части не обеспечения необходимой численности работников, необоснованной приостановке работ, а также не устранение замечаний по работам 1, 3, 4 этажей жилого дома.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

На основании части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пунктов 1, 3 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Пунктом 15.2 договора предусмотрено право заказчика расторгнуть договор в одностороннем порядке. Договор считается расторгнутым с момента получения другой стороной уведомления об одностороннем внесудебном отказе от исполнения настоящего договора или по истечении 10 календарных дней с даты направления такого уведомления другой стороне по адресу, указанному в разделе 20 настоящего договора (пункт 15.4. договора).

Письмом N 52 от 08.02.2018 генподрядчик направил в адрес субподрядчика уведомление о расторжении договора с 09.04.2016 со ссылкой на нарушение срока выполнения работ подрядчиком, не обеспечение необходимого количества работников на объекте. Уведомление подрядчиком получено.

Из материалов дела следует, что исковые требования ООО СК "МонАрх" обоснованы неправомерным отказом ответчика от приемки и оплаты фактически выполненных истцом до отказа от договора работ.

Как указывалось выше, в подтверждение факта выполнения работ по договору представлены подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 25.10.2017 на сумму 330 000 руб., а также акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 18.01.2018 на сумму 566 830 руб., N 2 от 19.01.2018 на сумму 544 830 руб., N 3 от 20.01.2018 на сумму 212 062 руб., подписанные в одностороннем порядке со стороны субподрядчика.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу положений пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ООО "УДС" ссылается на ненадлежащее исполнение истцом обязательств по договору, в частности, несоответствие выполненных работ требованиям по качеству, а также объему.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда была назначена судебная экспертиза для разрешения вопроса об объеме фактически выполненных работ, о возможности использования результата выполненных работ по назначению. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Арбитраж-эксперт" (далее - ООО "Арбитраж-эксперт, экспертная организация), экспертам Чеботину В.В., Федяеву А.С.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ ООО СК "МонтажАрхитектура" каменных работ по устройству (кладке) перегородок, наружных стен, экранов на 1, 3, 4 этажах на объекте "Жилой дом ГП-3.2 в составе проекта "Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1, ГП-3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога, Тюмень-Омск", мкр. Тюменский" по договору субподряда N 2017/155 от 12.10.2017.

2. Установить, соответствует ли качество фактически выполненных ООО СК "МонтажАрхитектура" каменных работ по устройству (кладке) перегородок, наружных стен, экранов на 1, 3, 4, этажах на объекте "Жилой дом ГП-3.2 в составе проекта "Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП3.1, ГП-3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога, Тюмень-Омск", мкр. Тюменский" по договору субподряда N 2017/155 от 12.10.2017, условиям указанного договора, проектной документации, а также требованиям, установленным СНиП, ГОСТ, ТУ и иным обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации?

3. В случае если качество фактически выполненных ООО СК "МонтажАрхитектура" каменных работ по устройству (кладке) перегородок, наружных стен, экранов на 1, 3, 4, этажах на объекте "Жилой дом ГП-3.2 в составе проекта "Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП3.1, ГП-3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога, Тюмень-Омск", мкр. Тюменский" по договору субподряда N 2017/155 от 12.10.2017, не соответствует условиям договора подряда N 2017/155 от 12.10.2017, проектной документации, требованиям норм и правил, определить их объем и стоимость.

4. В случае наличия недостатков, установить являются ли они устранимыми (неустранимыми), возможно ли использование результата выполненных работ ООО СК "МонтажАрхитектура" каменных работ по устройству (кладке) перегородок, наружных стен, экранов на 1, 3, 4 этажах на объекте "Жилой дом ГП-3.2 в составе проекта "Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1,, ГП-3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога, Тюмень-Омск", мкр. Тюменский" по договору субподряда N 2017/155 от 12.10.2017, по их целевому назначению?

5. В случае если недостатки каменных работ по устройству (кладке) перегородок, наружных экранов на 1, 3, 4 этажах на объекте "Жилой дом ГП-3.2 в составе проекта "Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1,ГП-3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога, Тюмень-Омск", мкр. Тюменский" по договору субподряда N 2017/155 от 12.10.2017 являются устранимыми, определить стоимость работ по устранению недостатков.

По результатам проведения экспертизы в экспертном заключении N 196 17.07.2018 сделаны следующие выводы:

Стоимость фактически выполненных ООО СК "МонтажАрхитектура" каменных работ по устройству (кладке) перегородок, наружных стен, экранов на объекте "Жилой дом ГП-3.2 в составе проекта "Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1, ГП-3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога, Тюмень-Омск", мкр. Тюменский" по договору субподряда N 2017/155 от 12.10.2017 отражена в таблице N 1 и составляет 1 653 472 рублей. Объемы работ в натуральных показателях отражены в таблице N 2 (см. подробно пункт 4.9.1. настоящего заключения эксперта).

Фактически выполненные ООО СК "МонтажАрхитектура" каменные работы по устройству (кладке) перегородок, наружных стен, экранов на объекте "Жилой дом ГП-3.2 в составе проекта "Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП3.1, ГП-3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога, Тюмень-Омск", мкр. Тюменский" по договору субподряда N 2017/155 от 12.10.2017, на сумму 1 653 472 рубля соответствуют условиям договора субподряда N 2017/155 от 12.10.2017, нормативным и иным обязательным требованиям, предъявляемым к работам данного вида на территории Российской Федерации, (см. подробно пункт 4.9.2. настоящего заключения эксперта).

Результат выполненных ООО СК "МонтажАрхитектура" каменных работ по устройству (кладке) перегородок, наружных стен, экранов на объекте "Жилой дом ГП-3.2 в составе проекта "Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1,, ГП-3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога, Тюмень-Омск", мкр. Тюменский" по договору субподряда N 2017/155 от 12.10.2017, имеет товарные качества и потребительские свойства используется и может использоваться по назначению (см. подробно пункт 4.9.4. настоящего заключения эксперта).

Таким образом, согласно выводам судебной экспертизы качество и объем выполненных работ соответствует условиям договора субподряда N 2017/155 от 12.10.2017, нормативным и иным обязательным требованиям, предъявляемым к работам данного вида, может использоваться по назначению.

В заседаниях суда первой инстанции экспертами ООО "Арбитраж-эксперт" были даны разъяснения на возражения ООО "УДС" против результатов проведённой экспертизы, письменные пояснения приобщены к материалам дела.

В соответствии с частью 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

При оценке экспертного заключения N 196 от 17.07.2018 суд не усматривает оснований для сомнения в его допустимости как доказательства в арбитражном процессе.

Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена. Привлеченные к исследованию эксперты обладали необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию экспертов.

Заключение эксперта N 196 от 17.07.2018 соответствует предъявляемым законом требованиям для подобных исследований, в нем даны ответы на поставленные вопросы суда, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, в исследовательской части указанного заключения отражены результаты исследований.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что определение методов исследования, разрешение вопроса о применении той или иной методики исследования относится к компетенции эксперта, имеющему соответствующую квалификацию; технические аспекты исследования также не относятся к компетенции суда. Оснований полагать, что выводы проведенной по делу экспертизы являются недостоверными, либо, что экспертиза проведена с нарушением норм действующего законодательства, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы, приведенные ответчиком в апелляционной жалобе, вышеизложенных выводов судебной экспертизы не опровергают.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

С учетом изложенного выше, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для проведения повторной экспертизы.

Заявителем не доказано, что проведение повторной экспертизы в настоящем случае является целесообразным и приведет к иным выводам.

Так, в экспертном заключении указано на невозможность определения объемов каменных работ по устройству перегородок, наружных стен, экранов путем физических обмеров в связи с их закрытием последующими работами (штукатуркой); каменные работы на объекте выполнялись также иными лицами. При этом, делая вывод о том, что предъявленные истцом в актах работы фактически выполнены, эксперт указал на наличие технической информации, позволяющей сделать такой вывод. В частности, проанализированы составленные сторонами акты замеров выполненных работ, представленных в материалы дела (лист 12 заключения).

Доводы заявителя об отсутствии потребительной ценности результата выполненных работ судом апелляционной инстанции не принимаются.

Во-первых, в результате проведения судебной экспертизы установлена возможность использования результата выполненных работ.

Имеющиеся в деле претензии (л.д. 34-35, 38, 40, 41-49, 58, 61, 67-69, 73-74 т. 4) не свидетельствуют о наличии существенных и неустранимых недостатков, которые в силу части 3 статьи 723 ГК РФ могут рассматриваться в качестве основания для освобождения заказчика от оплаты фактически выполненных работ.

Во-вторых, ответчиком не представлено доказательств устранения недостатков силами третьих лиц, на что также указано в экспертном заключении.

ООО "УДС" не доказало, что нарушение сроков выполнения работ как основание для отказа от договора, повлекло утрату для ответчика интереса в выполнении работы (статья 405 ГК РФ).

Принимая во внимание изложенное выше, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что исковые требования ООО СК "МонАрх" о взыскании с ООО "УДС" задолженности в сумме 506 642 руб. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку материалами дела подтверждается выполнение СК "МонАрх" части предусмотренных договором работ, стоимость которых работ составила 1 653 472 руб., основания для возврата оплаченного аванса в сумме 816 830 руб. Встречные исковые требования в указанной части удовлетворению не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы в соответствующей части суд апелляционной инстанции отклоняет.

ООО "УДС" заявлено требование о взыскании с ООО "УДС" штрафа за необеспечение СК "МонАрх" на строительной площадке необходимого количества работников.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 5.2.1 договора субподрядчик обязан обеспечить необходимую численность работников и их соответствие профессионально-квалификационному составу, предусмотренному нормами и правилами, обычно предъявляемым к соответствующему виду работ.

Графиком производства работ стороны согласовали ежедневное нахождение на строительной площадке работников истца в количестве не менее 13 человек.

За необеспечение необходимой численности работников и их соответствия профессионально-квалификационному составу, предусмотренному проектом производства работ, субподрядчик уплачивает генеральному подрядчику штраф в размер 15 000 руб. за каждый факт нарушения (пункт 12.2.1 договора).

В подтверждение допущенных субподрядчиком нарушений ООО "УДС" представило в материалы дела акты проверки.

Оценив представленные документы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что актами проверки N 8/1 от 16.11.2017, N 9/1 от 17.11.2017, N 10/1 от 20.11.2017, N 11/1 от 21.11.2017, N 3/1 от 17.01.2017 подтверждается нарушение условий договора, численность работников на объекте составляла менее 13 человек.

Акты об отсутствии необходимой численности работников субподрядчика на объекте, составленные в период с 18.01.2018 по 16.02.2018, не приняты судом в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, в период с 18.01.2018 выполнение работ было приостановлено субподрядчиком.

На основании пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Письмом от 18.01.2018 СК "МонАрх" уведомило о приостановлении работ, указав, что:

- имеются отклонения по монолитам плит перекрытия до 45 мм и по пилонам до 30 мм, что не дает в дальнейшем производить каменные работы;

- не решен вопрос с вентканалами, которые не закладываются, в последствии возвращаться к выполнению данных работ будет сложнее;

- ввиду некачественного монолита кладка 4 этажа по оси 1-13/П вышел за перекрытия четвертого этажа на 25 мм. ООО "Массон", выполняющее кладку 5-го этажа, проигнорировав требования Барышева, не выполнил свес 15 мм, а положили по распоряжению начальника участка ООО "УДС" по краю плиты в результате возник перепад, который хотят убрать, завалив кладку 4-го этажа;

- ввиду некачественного монолита расстояние от пилона до края плиты составляет 220-260 мм, а проектное 270 мм, в которое входит утеплитель 150 мм и кирпич 120 мм. С учетом изложенного происходит уменьшение толщины утеплителя.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности приостановления субподрядчиком работ с 18.01.2018, указав, что выявленные отклонения имеют существенное значение для дальнейшего выполнения работ и их качества; генеральный подрядчик должен был разрешить указанную ситуацию, разъяснив субподрядчику дальнейшие действия.

В связи с изложенным, начисление штрафа на основании актов, составленных в период с 18.01.2018 по 16.02.2018, является необоснованным.

Требование ООО "УДС" в указанной части удовлетворено судом первой инстанции в размере 75 000 руб.

Возражения ответчика по встречному иску, основанные на несогласии с толкованием условий договора, судом отклоняются.

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Как следует из материалов дела, истцом по встречному иску неоднократно составлялись акты о наличии численности работников, не соответствующей условиям договора (т 3, т.4), в том числе частично с участием ответчика (л.д. 15-33 т. 4).

Исходя из специфики работ, объема, подлежащего выполнению, не усматривается оснований полагать, что стороны согласовали численность в количестве 13 человек в месяц. Возможность выполнения работ силами людей в таком количестве применительно к месяцу ответчик по встречному иску не доказал.

При этом, в письме от 17.11.2017 (л.д. 52 т.4) подрядчик признал обоснованным толкование условий договора о количественном составе работником в редакции истца по встречному иску.

Оснований для переоценки указанных выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

ООО "УДС" также просило взыскать с СК "МонАрх" пени за нарушение сроков окончания работ за период с 05.10.2017 по 07.02.2018 в сумме 113 263 руб. 15 коп.

В соответствии с пунктом 12.2.2 договора субподрядчик уплачивает генеральному подрядчику за нарушение срока окончания какого-либо вида работ (промежуточные сроки) - пеню в размере 0,1 % от стоимости работ в соответствующем месяце за каждый календарный день просрочки, начиная с 5 дня просрочки, до достижения соответствия графику производства работ и движения рабочей силы (приложение N 2 к договору).

Установив, что акты о приемке выполненных работ N 1 от 18.01.2018, N 2 от 19.01.2018, N 3 от 20.01.2018 подлежали направлению субподрядчиком 30.11.2017 и 29.12.2017, в то время как направлены 22.01.2018, пришел к выводу о наличии оснований для привлечения СК "МонАрх" к ответственности в виде взыскания неустойки. Суд посчитал необходимым произвести расчет неустойки учетом стоимости фактически выполненных работ. Размер пени за период с 05.12.2017 по 30.01.2018 по акту выполненных работ за ноябрь составил 32 309 руб. 31 коп, за период с 14.01.2018 по 30.01.2018 по акту выполненных работ за декабрь - 12 862 руб. 91 коп. Начисление пени на всю сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства.

Согласно положениям пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в нарушении сроков выполнения работ по договору имеется обоюдная вина, в связи с чем снизил размер неустойки, подлежащей взысканию с СК "МонАрх", в два раза - 22 586 руб. 11 коп.

Возражения апелляционной жалобы в соответствующей части исходя из установленных по делу обстоятельств признаются судебной коллегией не обоснованными.

В результате зачета первоначальных и встречных требований с ООО "УДС" в пользу СК "МонАрх" взыскана задолженность в размере 420 261 руб. 89 коп.

ООО "УДС" не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ООО "УДС".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 октября 2018 года по делу N А70-2199/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Е.Б. Краецкая