Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 января 2019 г. N 03АП-6613/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10 июня 2019 г. N Ф02-1786/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

21 января 2019 г.

Дело N А33-17814/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "15" января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" января 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ржихановой Е.Л.,

при участии:

от заявителя (ООО "Краевая энергосберегающая компания") - Малай В.М., представителя по доверенности от 04.12.2018,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Ульяновой К.В., представителя по доверенности от 14.01.2019 N 19,

от третьего лица (АО "Атомспецтранс") - Кирилловой М.А., представителя по доверенности от 01.01.2019 N 185-Д,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Краевая энергосберегающая компания"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "08" октября 2018 года по делу N А33-17814/2018, принятое судьей Кошеваровой Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Краевая энергосберегающая компания" ИННН 2466229600, ОГРН 1102468021787 (далее - заявитель, ООО "КЭСКО") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965 (далее - антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенного в письме от 04.06.2018 N 9162, в отношении акционерного общества (АО) "Атомспецтранс".

Определением суда от 11.07.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Атомспецтранс".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "08" октября 2018 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

ООО "КЭСКО" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В апелляционной жалобе заявитель приводит следующие доводы:

- действующим законодательством помимо договоров на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договоров на подачу и уборку выгонов, заключаемых между перевозчиком и контрагентами/владельцами, предусмотрен и иной вид договора, регулирующего отношения по поводу использования железнодорожных путей необщего пользования, заключаемый между контрагентами и владельцами. Заключение такого договора является обязательным для сторон, и данный договор является публичным;

- несмотря на то, что доставка грузов на пути необщего пользования ООО "КЭСКО" от станции общего пользования может быть осуществлено только через пути необщего пользования АО "Атомспецстрой", при наличии у третьего лица договорных отношений с различными контрагентами, регулируемых тарифов на транспортные услуги на подъездных железнодорожных путях, суд сделал вывод об отсутствии товарного рынка, указав, что АО "Атомспецтранс" не оказывает транспортных услуг либо услуг по предоставлению в пользование железнодорожного пути,

- в действиях АО "Атомспецтранс", выразившихся в уклонении от заключения договора на транзитный пропуск вагонов ООО "КЭСКО" по железнодорожным путям необщего пользования, принадлежащим третьему лицу на праве долгосрочной аренды, допущено нарушение антимонопольного законодательства, поскольку АО "Атомспецтранс" занимает доминирующее положение на товарном рынке по предоставлению в пользование железнодорожных путей необщего пользования от станции "Базаиха-2" до станции "Терентьево".

Антимонопольный орган и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу не согласились с изложенными в ней доводами, просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО "КЭСКО" обратилось в антимонопольный орган с заявлением (вх. N 4233 от 16.03.2018) о проведении проверки на предмет соответствия антимонопольному законодательству действий АО "Атомспецтранс", связанных с отказом в согласовании перевозки грузов ООО "КЭСКО" подвижным составом ОАО "РЖД" на железнодорожных путях необщего пользования от станции "Базаиха-2" до станции "Терентьево", принадлежащих АО "Атомспецтранс" на праве аренды.

Антимонопольным органом при рассмотрении заявления АО "Атомспецтранс" установлено, что 19.03.2018 между заявителем (заказчиком) и АО "Атомспецтранс" (исполнителем) заключен договор N 66-32/18 (ранее был заключен договор от 01.01.2017 N 048КФ-05-03/0011/1-32/14), согласно которому исполнитель обязуется осуществлять перевозку грузов от станции Базаиха-2 (путь необщего пользования исполнителя) до станции Терентьево (пути необщего пользования заказчика), адресованных заявителю (заказчику), в количестве 450 000 тонн, перевозку опасных грузов наливом в вагонах-цистернах (для перевозки нефтебитума) в количестве 6000 тонн; перевозку порожнего подвижного состава от станции Терентьево до станции Базаиха-2, передачу порожнего состава ОАО "РЖД". Срок действия указанного договора до 31.03.2019 (договор действует до исполнения сторонами обязательств по взаиморасчетам, услуги оказываются в пределах суммы договора).

Исполнение договора АО "Атомспецтранс" осуществляет собственными локомотивами.

АО "Атомспецтранс" на основании договора аренды N 01-49-16/987 владеет и пользуется железнодорожными путями необщего пользования от станции "Базаиха-2" до станции "Терентьево". Срок действия договора по 31.12.2021.

ООО "КЭСКО" является владельцем путей необщего пользования станции "Терентьево" на основании договора аренды N 148-16/17 от 13.02.2017, заключенного с АО "КрасЭко". Срок действия договора - 11 месяцев с 26.12.2016 (согласно пояснениям заявителя, договор возобновлен на неопределенный срок). Указанные железнодорожные пути входят в имущественный комплекс, обеспечивающий функционирование Железногорской ТЭЦ.

ООО "КЭСКО" осуществляет доставку грузов на Железногорскую ТЭЦ через железнодорожные пути необщего пользования, принадлежащие АО "Атомспецтранс" (от станции "Базаиха-2" до станции "Терентьево"). Перевозку грузов и возврат порожних вагонов ООО "КЭСКО" на указанном участке пути осуществляется АО "Атомспецтранс" на основании договора от 19.03.2018 N 66-32/18 оказания услуг, связанных с перевозкой грузов, поступающих для ООО "КЭСКО" железнодорожным транспортом (от станции "Базаиха-2" до станции "Терентьево"). Возможность доставки грузов ООО "КЭСКО" для Железногорской ТЭЦ минуя пути необщего пользования АО "Атомспецтранс" отсутствует.

Заявитель направил в адрес АО "Атомспецтранс" письмо от 11.07.2017 N 01/833 с просьбой обратиться в Министерство транспорта Красноярского края для установления тарифа на пропуск вагонов по железнодорожным путям необщего пользования АО "Атомспецтранс" (от станции "Базаиха-2" до границы подъездного пути со станции "Разъезд 222" на станцию "Терентьево"). На указанное письмо заявителем был получен ответ от АО "Атомспецтранс" от 10.08.2017 N 048КФ/1934 о необходимости представления технологического процесса для пропуска вагонов с указанием диспетчерского управления, номенклатуры перевозимых грузов и обоснованного грузооборота на 2018 год. На письмо N 048КФ/1934 письмом от 11.10.2017 N 01/1246 ООО "КЭСКО" просило представить документы для формирования технологического процесса.

Письмом от 16.08.2017 N 01/993 заявитель потребовал предоставления информации о процессе формирования тарифа.

Заявитель письмом от 19.02.2018 N 01/213 обратился в АО "Атомспецтранс" с просьбой согласовать инструкцию о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ООО "КЭСКО", примыкающего к станции "Разъезд 222 км" железнодорожного пути необщего пользования АО "Атомспецтранс", в соответствии с которой ООО "КЭСКО" имеет намерение осуществлять перевозку угля по путям необщего пользования, принадлежащим АО "Атомспецтранс", подвижным составом ОАО "РЖД".

Письмом от 06.03.2018 АО "Атомспецтранс" сообщило об отсутствии его согласия как владельца путей необщего пользования на проезд (транзит) чужого железнодорожного транспорта, ссылаясь на стратегическое назначение железнодорожных путей.

Иная переписка ООО "КЭСКО" и АО "Атомспецтранс", представленная в материалы дела, свидетельствует об отсутствии согласия указанных субъектов по вопросу проезда грузов ООО "КЭСКО" через железнодорожные пути необщего пользования АО "Атомспецтранс" локомотивами стороннего лица (ООО "КЭСКО" или ОАО "РЖД").

Антимонопольный орган, изучив представленные доказательства, в том числе договоры АО "Атомспецтранс", заключенные с другими контрагентами, пришел к выводу об отсутствии признаков нарушения АО "Атомспецтранс" антимонопольного законодательства, в связи с чем отказал в возбуждении дела.

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением изложено в письме от 04.06.2018 N 9162, направленном заявителю.

Заявитель в судебном порядке оспорил решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенное в письме от 04.06.2018 N 9162, полагая ошибочными выводы управления о том, что договор пользования железнодорожными путями необщего пользования не является публичным и об отсутствии со стороны АО "Атомспецтранс" злоупотребления доминирующим положением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Из положений статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого решения управления недействительным необходимо установить несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из пунктов 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статей 23, 39, 44 Закона о защите конкуренции, пунктов 3.42, 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339, суд первой инстанции обоснованно указал, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

В соответствии с пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган отказывает в возбуждении дела при отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Из заявления ООО "КЭСКО" следует, что АО "Атомспецтранс" занимает доминирующее положение на товарном рынке по предоставлению в пользование железнодорожных путей необщего пользования от станции "Базаиха-2" до станции "Терентьево" и создает препятствия заявителю в проезде к его путям необщего пользования, что является злоупотреблением доминирующим положением.

Как следует из оспариваемого решения, антимонопольный орган, отказывая в возбуждении дела нарушения антимонопольного законодательства, исходил из того, что договор на транзитный пропуск по железнодорожным путям необщего пользования не является публичным, поэтому у АО "Атомспецтранс" отсутствует обязанность заключения такого договора, а также указал на отсутствие признаков злоупотребления доминирующим положением в связи с тем, что предоставление права проезда по путям необщего пользования не отвечает критериям товара и не образует товарный рынок этих услуг.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, согласился с указанными выводами антимонопольного органа об отсутствии в действиях (бездействии) третьего лица признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена указанным Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Из пояснений заявителя следует, что его обращения к третьему лицу о заключении договора направлено на урегулирование правоотношений, связанных с прохождением вагонов, направляемых в адрес заявителя по железнодорожному пути необщего пользования, принадлежащему третьему лицу, с использованием локомотивов ОАО "РЖД" либо ООО "КЭСКО", то есть по транзитному пропуску вагонов.

Согласно абзацу 12 статьи 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав железнодорожного транспорта) под железнодорожными путями необщего пользования понимаются железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

Статьей 60 Устава железнодорожного транспорта предусмотрено, что отношения между контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

Отношения между контрагентом и перевозчиком при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивами, принадлежащими перевозчику, регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договором на подачу и уборку вагонов. Указанные договоры могут быть заключены только при согласии владельца железнодорожного пути необщего пользования.

Исходя из пунктов 2.1, 3.1, 3.3, 4.1, 4.3 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 26, если железнодорожные пути необщего пользования обслуживаются локомотивом, принадлежащим перевозчику, то вагоны подаются перевозчиком на железнодорожный путь необщего пользования к местам погрузки, выгрузки и убираются им с этого пути. В таком случае перевозчик заключает с грузоотправителями, грузополучателями договоры на подачу и уборку вагонов. При обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивом владельца этого пути между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования заключается договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

В этом случае вагоны подаются локомотивом, принадлежащим перевозчику, на предусмотренные договором железнодорожные выставочные пути. Дальнейшее продвижение вагонов, расстановка их на места погрузки, выгрузки и возврат на выставочные пути обеспечиваются локомотивом владельца или пользователя железнодорожного пути необщего пользования. Местом погрузки, выгрузки является часть железнодорожных путей необщего пользования, примыкающая к крытым и открытым складам и предназначенная для погрузки и выгрузки.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в процессе перевозки грузов железнодорожным транспортом между участниками отношений (перевозчик, грузоотправитель (грузополучатель), владельцы инфраструктуры) возникают различного рода правоотношения, имеющие разное правовое регулирование.

Договорами об эксплуатации железнодорожных путей необщего пользования и договорами о подаче и уборке вагонов устанавливаются порядок подачи и уборки вагонов, а также технологические сроки оборота вагонов.

Договор, заключение которого является целью ООО "КЭСКО" (предоставление права на проезд железнодорожного пути необщего пользования АО "Атомспецтранс" локомотивами ООО "КЭСКО" или ОАО "РЖД"), по своему содержанию не является договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, не является договором на подачу и уборку вагонов.

Таким образом, договор, предметом которого является транзитный пропуск вагонов по железнодорожным путям необщего пользования, не является публичным и не подлежит заключению в обязательном порядке. Такой договор может быть заключен только на основании достигнутого между сторонами соглашения по всем существенным условиям.

Владелец железнодорожного пути необщего пользования вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам, и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно признал, что в действиях АО "Атомспецтранс" не усматривается злоупотребления своими правами, так как данное третье лицо самостоятельно определяет порядок пользования принадлежащими ему железнодорожными путями необщего пользования, в данном случае предоставлением услуг, связанных с перевозкой грузов, с использованием собственных локомотивов.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление хозяйствующих субъектов.

Отсутствие злоупотребления правами при использовании принадлежащих третьему лицу железнодорожных путей необщего пользования и отсутствии обязанности заключения договора на транзитный пропуск вагонов по этим железнодорожным путям является достаточным основаниям для вывода об отсутствии признаков нарушения частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Также суд первой инстанции правильно указал, что обращение заявителя в антимонопольный орган с жалобой на действия ОА "Атомспецтранс", выразившиеся в не заключении договора на транзитный пропуск вагонов ООО "КЭСКО" по железнодорожным путям необщего пользования, принадлежащим на праве долгосрочной аренды третьему лицу, фактически направлено на разрешение гражданско-правового спора.

Однако согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

С учетом изложенного суд первой инстанции в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильно отказал в удовлетворении заявленного требования, так как оспариваемое решение управления об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства соответствует закону в связи с отсутствием признаков нарушения АО "Атомспецтранс" антимонопольного законодательства.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

К апелляционной жалобе приложено платежное поручение об уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Вместе с тем согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины для данной категории споров составляет 1500 рублей.

Следовательно, в соответствии с пунктом 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "08" октября 2018 года по делу N А33-17814/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Краевая энергосберегающая компания" государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную платежным поручением от 07.11.2018 N 1409.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.А. Иванцова Е.В. Севастьянова