Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2019 г. N 08АП-13636/18

город Омск

21 января 2019 г.

Дело N А70-13218/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13636/2018) индивидуального предпринимателя Мастерских Ольги Викторовны на решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.10.2018 по делу N А70-13218/2018 (судья Ли Э.Г.), принятое по заявлению Департамента потребительского рынка и туризма Тюменской области к индивидуальному предпринимателю Мастерских Ольге Викторовне (ИНН 722101027766, ОГРНИП 304720835000132) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Мастерских Ольги Викторовны - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Департамента потребительского рынка и туризма Тюменской области - Колесникова Т.Г. (личность удостоверена паспортом, по доверенности N 29 от 26.12.2018 сроком действия на один год).

установил:

Департамент потребительского рынка и туризма Тюменской области (далее - заявитель, Департамент, административный орган) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Мастерских Ольги Викторовны (далее - ИП Мастерских О.В., Предприниматель, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 08.10.2018 по делу N А70-13218/2018 заявление удовлетворено, ИП Мастерских О.В. привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей с конфискацией алкогольной продукции, изъятой из незаконного оборота и указанной в протоколе изъятия от 20.06.2018

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Мастерских О.В. обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование жалобы ее податель ссылается на приобретение изъятой алкогольной продукции продавцом для личных нужд. Предприниматель утверждает, что реализация указанной продукции в магазине по месту осуществления заинтересованным лицом предпринимательской деятельности не осуществляется, и объем изъятой продукции и обстоятельства самого изъятия не свидетельствуют об обратном.

Департамент в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу не согласился с доводами жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ИП Мастерских О.В., извещена надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направила, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявила. Предпринимателем до начала судебного заседания заявлено ходатайство в письменной форме о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие её представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В связи с указанными обстоятельствами суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие ИП Мастерских О.В.

Представитель Департамента возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав явившегося в судебное заседание представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

04.06.2018 в Департамент поступило письменное обращение Козлова Максима Олеговича от 31.05.2018, по факту реализации 30.05.2018 алкогольной продукции (одна бутылка водки "Царская Охота", объемом 0,5 л., по цене 150 рублей) в магазине "Ольга", принадлежащем предпринимателю Мастерских О.В., расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Олимпийская, д. 10, корпус 1.

Из пояснений Козлова М.О. следует, что 30.05.2018 в вечернее время он зашел в магазин "Ольга", расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Олимпийская, д. 10, корп. 1, где производится реализация продуктов питания, безалкогольных напитков и пива, подойдя к прилавку, Козлов М.О. попросил продавца продать недорогую водку (на витрине крепкой алкогольной продукции не было), продавец из под прилавка достала водку "Царская охота" и положила ее в черный полиэтиленовый пакет. Козлов М.О. оплатил водку банковской картой в сумме 150 рублей и взял терминальный чек. После покупки водки, Козлов М.О. обратил внимание, что акцизная марка, наклеенная на бутылку, является поддельной.

Согласно государственному сводному реестру выданных, приостановленных и аннулированных лицензий на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, размещенного на официальном портале ФСРАР РФ, по адресу г. Тюмень, ул. Олимпийская, д. 10, корпус 1, отсутствуют организации с действующей лицензией на розничную продажу алкогольной продукции.

19.06.2018 в отношении предпринимателя Мастерских О.В. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 173-ИП-14.17/2018 по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ и проведении административного расследования.

В рамках административного расследования, 20.06.2018 специалистом Департамента в присутствии двух понятых и Мастерских О.В. проведен осмотр помещения магазина "Ольга", расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Олимпийская, д. 10, корпус 1, деятельность в котором осуществляет ИП Мастерских О.В.

В ходе осмотра установлено, что в указанном магазине производится реализация продуктов питания, разливного и бутылочного пива, безалкогольных напитков. Контрольно-кассовая техника в магазине отсутствует. Расчет производится с применением банковского терминала "Сбербанк" N 10417095.

В торговом зале магазина, а также складском помещении установлено наличие этилового спирта и алкогольной продукции:

этиловый спирт (этанол), 95%, объемом 0,1 л., серия 831217, производитель ООО "БиоФармКомбинат" - 32 штуки;

водка "Золото Славян", объемом 0,25 л., крепость 40%, производитель ООО "СЕРВИС" -18 штук;

водка "Талка", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель ЗАО "Сибирский ЛВЗ" - 6 штук;

водка "Пристань", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель ООО "Балтика" - 8 штук;

водка "С серебром. Премиум", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель ООО "Стандарть" - 6 штук;

коньяк российский KB "Лезгинка", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель ГУП "Кизлярский коньячный завод" - 2 штуки;

напиток слабоалкогольный газированный "Клюква микс", объемом 0,5 л., крепость 7,2%, производитель ООО ПК "Балтика" -16 штук;

водка "Калашников", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель ООО ЛВЗ "Глазовский" - 3 штуки;

водка "Русский стандарт", объемом 1,0 л., крепость 40%, производитель ООО "Русский стандарт водка" - 2 штуки;

водка "Финляндия", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель "Алтиа АО" - 4 штуки;

напиток спиртной "Бэллс Пряный", объемом 0,7 л., крепость 35%, производства Шотландии - 4 штуки;

коньяк "Достоевский" ВСОП, объемом 0,7 л., крепость 40%, производства Франции - 1 штука;

коньяк "Достоевский" ВС, объемом 0,7 л., крепость 40%, производства Франции - 1 штука;

виски шотландский "Глен Форест", объемом 0,5 л., крепость 40%, производства Великобритании - 2 штуки;

виски шотландский "Скотиш Хантер Ок Эйдж", объемом 0,5 л., крепость 40%, производства Шотландии - 2 штуки;

бренди хересный "501", объемом 0,7 л., крепость 36%, производства Испании - 1 штука;

виски шотландский "Хайленд Кросс", объемом 0,7 л., крепость 40%, производства Шотландии - 2 штуки;

виски шотландский "Эмбасси Клаб", объемом 0,5 л., крепость 40%, производства Шотландии - 2 штуки;

напиток винный "Вермут Гран Торино Бьянко", объемом 0,5 л., крепость 14,9%, производства Италии - 1 штука;

водка "Дринк Хаус Делюкс", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель ООО "Питейный дом" -1 штука;

водка особая "Немиров", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель ООО "Объединенные пензенские водочные заводы" - 8 штук;

водка "Золотой Джокер", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель ООО "Объединенные пензенские водочные заводы" - 3 штуки;

вино красное сухое "Русский Крым", объемом 0,75 л., крепость 11-13%, производитель ООО "ВАГРУС" - 6 штук;

коньяк российский пятилетний "Старейшина", объемом 0,5 л., крепость 40%, производитель ЗАО "Ставропольский винно-коньячный завод" -1 штука;

виски шотландский "Скотиш Хантер", объемом 0,7 л., крепость 40%, производства Шотландии - 2 штуки;

напиток винный "Чинзано Оранчио", объемом 0,5 л., крепость 14,4%, производства Италии - 1 штука;

вино фруктовое полусладкое "Гранат", объемом 0,7 л., крепость 10-12%, производитель ООО "Вино-Гранде" - 6 штук;

коньяк российский пятилетний "Дару-Бенд", объемом 0,25 л., крепость 40%, производитель ООО ВКЗ "КВС" - 5 штук;

виски шотландский "Глен Форест", объемом 0,2 л., крепость 40%, производства Великобритании -1 штука;

вино красное сухое "Таманское", объемом 1,0 л., крепость 10-12%, производитель ООО "Кубань-Вино" - 3 штуки;

вино красное полусладкое "Таманское", объемом 1,0 л., крепость 10-12%, производитель ООО "Кубань-Вино" - 6 штук;

вино красное полусладкое "Русский Крым", объемом 1,0 л., крепость 10-12%, производитель ООО "ВАГРУС" - 2 штуки;

вино красное сухое "Ритмо де Эспанья", объемом 1,0 л., крепость 12%, производства Испании - 1 штука;

вино красное полусладкое "Изабелла", объемом 1,0 л., крепость 10-12%, производитель ООО "Олимп" -1 штука;

напиток винный газированный "Болле", объемом 0,75 л., крепость 7%, производства Испании - 4 штуки;

вино красное сладкое "Кагор. Небесные вестники. Павел", объемом 0,7 л., крепость 10-12%, производитель ООО "КШВ" - 2 штуки;

вино белое полусладкое "Русский Крым. Шардоне", объемом 0,75 л., крепость 10-12%, производитель ООО "ВАГРУС" - 5 штук,

вино красное полусладкое "Русский Крым. Изабелла", объемом 0,75 л., крепость 10-12%, производитель ООО "ВАГРУС" - 2 штуки;

вино белое полусладкое "Таманское", объемом 0,7 л., крепость 10-12%, производитель ООО "Кубань-Вино" - 4 штуки;

вермут сладкий розовый "Мартини Розато", объемом 0,5 л., крепость 15%, производства Италии -1 штука;

вино белое полусладкое "Компанионе", объемом 1,0 л., крепость 10-12%, производитель ООО "Вино-Гранде" - 1 штука;

вино белое полусухое "Гран Гурман", объемом 0,75 л., крепость 11%, производства Франции - 1 штука;

вино игристое белое полусладкое "Витис Москато", объемом 0,75 л., крепость 10-12%, производитель ООО "Крымский винный дом" - 1 штука;

вино белое сухое "Фэшн Рэйн. Совиньон-Пино", объемом 0,75 л., крепость 11-13%, производитель ООО "ТВК-Кубань" - 1 штука;

вино белое полусладкое "Таманский полуостров", объемом 0,7 л., крепость 10-12%, производитель ООО "АПК Мильстрим Черноморские вина" - 1 штука;

вино фруктовое полусладкое "Сангрия", объемом 1,0 л., крепость 8,5-9%, производитель ООО "Винный торговый ДОМ" - 2 штуки;

вино белое полусладкое "Шепот Монаха", объемом 0,75 л., крепость 10%, производитель ООО "Вино-Гранде" - 1 штука;

вино белое полусладкое "Черная Амфора. Совиньон", объемом 0,75 л., крепость 10-12%, производитель ООО "ТВК-Кубань" - 6 штук.

Вышеуказанная продукция была изъята в соответствии с протоколом об изъятии вещей и документов от 20.06.2018, находится на хранении в Департаменте по адресу: г. Тюмень, ул. Советская, д. 61.

В ходе осмотра и изъятия производилась видеозапись при помощи фотокамеры Sony DSC-WX350, с/н 3189908, которая в последующем записана на диски DVD+R "TDK" и приобщена к протоколам.

По факту выявленных нарушений специалистом Департамента в отношении Предпринимателя составлен протокол от 07.08.2018 об административном правонарушении по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

На основании указанного протокола Департамент обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Мастерских О.В. к административной ответственности, предусмотренной названной нормой.

08.10.2018 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии с требованиями статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

В силу статьи 1 Федерального закона от 22.11.1995 N 171 "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее по тексту - Федеральный закон N 171-ФЗ) настоящий Федеральный закон устанавливает правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Федерального закона N 171-ФЗ розничная продажа алкогольной продукции осуществляется организациями.

Деятельность по обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением оборота пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, подлежит лицензированию (пункт 1 статьи 18 Федерального закона N 171-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 26 Федерального закона N 171-ФЗ установлен запрет оборота алкогольной продукции без соответствующей лицензии. Под оборотом алкогольной продукции понимается - закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона.

Лицензия на розничную продажу алкогольной продукции предусматривает право организации на осуществление закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки, а также хранение закупленной алкогольной продукции и ее реализацию по договору розничной купли-продажи (пункт 4 статьи 18 Федерального закона N 171-ФЗ).

Судом апелляционной инстанции усматривается, что в вину Предпринимателю вменяется осуществление оборота этилового спирта, алкогольной продукции без соответствующей лицензии.

Согласно государственному сводному реестру выданных, приостановленных и аннулированных лицензий на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, размещенного на официальном портале ФСРАР РФ, по адресу г. Тюмень, ул. Олимпийская, д. 10, корпус 1 отсутствуют организации с действующей лицензией на розничную продажу алкогольной продукции.

Таким образом, установлен факт незаконного оборота Мастерских О.В. алкогольной продукции, в помещении магазина магазина "Ольга" по адресу: г. Тюмень, ул. Олимпийская, д. 10, корпус 1, без соответствующей лицензии, что подлежит квалификации по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Согласно указанной правовой норме производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или дисквалификацию на срок от двух до трех лет; на юридических лиц - не более одной пятой совокупного размера выручки, полученной от реализации всех товаров (работ, услуг), за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявленного административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году, но не менее трех миллионов рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой или административное приостановление деятельности на срок от шестидесяти до девяноста суток с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Факт выявленного нарушения подтвержден материалами административного дела: протоколом осмотра от 20.06.2018, фототаблицами, чеком, протоколом об изъятии вещей от 20.06.2018, показаниями Козлова М.О.

Кроме того, факт того, что алкогольная продукция находилась в помещении магазина "Ольга", расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Олимпийская, д. 10, корпус 1, Предпринимателем не оспаривается.

Довод апелляционной жалобы в части того, что алкогольная продукция принадлежала сотруднику магазина, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу его недоказанности. При осмотре и изъятии алкогольной продукции, сотрудник магазина "Ольга" не заявлял о том, что обнаруженная алкогольная продукция принадлежит ему.

Кроме того, продавец является лицом, полномочия которого следуют из обстановки и в торговом помещении осуществляет все полномочия от имени предпринимателя; следовательно действия работника не могут являться основанием для исключения ответственности предпринимателя. При этом положениями статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации прямо предусмотрено, что полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

В соответствии со статьей 91 Трудового кодекса Российской Федерации рабочим признается время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с названным Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени.

Вне зависимости от наличия у продавца ИП Мастерских О.В. цели извлечения личной выгоды, действуя в помещении магазина заинтересованного лица при реализации алкогольной продукции в рабочее время, продавец реализовал полномочия, основанные на трудовых отношениях с ИП Мастерских О.В.

Утверждения подателя апелляционной жалобы о недоказанности регулярной реализации алкогольной продукции с нарушением приведенных выше положений законодательства отклоняются апелляционным судом, поскольку объективная сторона вменяемого предпринимателю правонарушения предполагает в том числе одномоментное совершение такового, то есть допущение одного факта.

Также подлежит отклонению довод Предпринимателя в обоснование своей позиции о недоказанности факта совершенного правонарушения об отсутствии в кассовом чеке наименования приобретенной продукции, поскольку представленный административным органом чек содержит все реквизиты, необходимые для идентификации продавца (в том числе наименование документа, цену товара, дату выдачи, наименование продавца), а доказательств того, что оплата была произведена за приобретение какого-либо иного товара суду не представлено.

Довод Предпринимателя о том, что в списке изъятых бутылок, отсутствовало наименование товара, которое было приобретено Козловым М.О. отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку отсутствие в протоколе изъятия проданного товара по завершению проверочных мероприятий, проведенных в отношении предпринимателя Мастерских О.В. не свидетельствует об отсутствии в действиях Предпринимателя состава правонарушения, поскольку данные обстоятельства фиксируются на момент совершения покупки товара.

Довод заявителя о том, что с протоколами осмотра и изъятии вещей Департамент не ознакомил Предпринимателя, отклоняется судом апелляционной инстанции, как противоречащий материалам дела.

Представленные в материалы дела, как протокол осмотра от 20.06.2018, так и протокол изъятия от 20.06.2018 содержат подпись предпринимателя Мастерских О.В.

Таким образом, в действиях ИП Мастерских О.В. имеется событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Доказательства, свидетельствующие об отсутствии вины заинтересованного лица в совершении вменяемого ему правонарушения, в деле отсутствуют, в связи с чем доводы апелляционной жалобы в указанной части отклоняются как необоснованные.

При изложенных обстоятельствах, учитывая то, что Предпринимателем не приняты достаточные меры для соблюдения требований, установленных Федеральным законом N 171-ФЗ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно установил наличие в действиях ИП Мастерских О.В. события и состава правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении в отношении Предпринимателя не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

В соответствии с положениями части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с Кодексом.

Санкция части 3 статьи 14.17 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа в размере 500 000-1 000 000 руб.

Между тем, с учетом совершения Предпринимателем административного правонарушения впервые, суд первой инстанции применил правила части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в результате чего размер налагаемого в рассматриваемом случае административного штрафа снижен до 250 000 руб. (то есть установлен в сумме менее минимального размера административного штрафа).

По мнению суда апелляционной инстанции, назначенное Предпринимателю наказание обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ, отвечает положениям статьи 4.1 КоАП РФ, а также соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

В то же время суд первой инстанции, помимо назначения административного штрафа, счел необходимым конфисковать алкогольную продукцию, изъятую из незаконного оборота и указанную в протоколе изъятия 20.06.2018.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обжалуемым решением в этой части ввиду следующего.

Как следует из содержания пункта 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10, в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

При этом как конфискация, так и изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), следовательно, оные могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

В резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

Между тем, в рассматриваемом случае, требования законодательства нарушены в результате оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Основания изъятия и конфискации алкогольной продукции предусмотрены положениями Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ, согласно которым изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов подлежат этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция в случае, если они реализуются без соответствующих лицензий; без сертификатов соответствия или деклараций о соответствии; без маркировки, либо с маркировкой поддельными марками; без соответствия государственным стандартам и техническим условиям; без фиксации и передачи информации об объеме производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в единую государственную автоматизированную информационную систему; с содержанием в своем составе этилового спирта, произведенного из непищевого сырья или имеющего денатурирующие добавки, за исключением спиртосодержащей непищевой продукции; как бесхозяйное имущество; без документов, подтверждающих легальность производства и оборота такой продукции.

Находящаяся на хранении и реализуемая Предпринимателем продукция на основании абзаца второго подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Федерального закона N 171-ФЗ находится в незаконном обороте и в силу указанной нормы, а также части 3 статьи 3.7 КоАП РФ подлежит изъятию.

На основании части 3 статьи 29.10 КоАП РФ арбитражный суд в резолютивной части решения должен решить вопрос об изъятых вещах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

Следовательно, если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона N 171-ФЗ, контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Законом N 171-ФЗ). Этот вывод нашел отражение в пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

В пункте 2 Обзора практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также с осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.09.2018, разъяснено, что конфискация как безальтернативное (обязательное) дополнительное наказание, предусмотренное за совершение административного правонарушения, не может быть применена в отношении орудий совершения и предметов административных правонарушений, признаваемых на основании пункта 1 статьи 25 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ находящимися в незаконном обороте.

В рассматриваемом случае арбитражный суд с учетом того, что алкогольная продукция была изъята административным органом, определяя дальнейшие действия с находящейся на основании абзаца второго подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ в незаконном обороте алкогольной продукцией и учитывая также положения пункта 2 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ и абзаца второго пункта 2 статьи 25 Закона N 171-ФЗ, в резолютивной части судебного акта должен был указать на то, что такая алкогольная продукция подлежит уничтожению.

Следовательно, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения обжалуемого судебного акта в указанной части.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о лишении судом первой инстанции представителя Предпринимателя возможности ознакомления с материалами дела, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии.

Материалы дела содержат заявление представителя ИП Мастерских О.В. Козлова С.А. об ознакомлении с материалами дела, поступившее в суд первой инстанции 24.09.2018. На данном заявлении имеется резолюция судьи от 24.09.2018 с формулировкой "Ознакомить".

26.09.2018 в суд первой инстанции поступил мотивированный отзыв Предпринимателя на заявление Департамента, в котором отсутствуют ссылки на то, что Предприниматель не имеет возможности изложить свою позицию по делу в полном объеме в связи с невозможностью ознакомиться с материалами дела.

Доказательства воспрепятствования судом первой инстанции ознакомлению представителя заинтересованного лица с материалами дела не усматриваются апелляционным судом. Напротив, судом созданы условия для ознакомления по итогам рассмотрения соответствующего заявления, однако данное процессуальное право не реализовано ИП Мастерских О.В. Поступление в суд каких-либо иных заявлений об ознакомлении с материалами дела, оставленных без рассмотрения или удовлетворения, не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мастерских Ольги Викторовны оставить без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 08.10.2018 по делу N А70-13218/2018 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Привлечь индивидуального предпринимателя Мастерских Ольгу Викторовну (дата рождения: 19.03.1978 г.р.; место рождения: п. Майка Абатского района Тюменской области; гражданка Российской Федерации; зарегистрирована по адресу: 627600, Тюменская область, Сладковский район, п. Маслянский, ул. Молодежная, д. 7; проживает по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, ул. 30 лет Победы, д. 112, кв. 91; дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 15.12.2004; ИНН 722101027766, ОГРНИП 304720835000132) к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Алкогольную продукцию, изъятую из незаконного оборота и указанную в протоколе изъятия от 20.06.2018, направить на уничтожение в установленном законодательством порядке.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер А.Н. Лотов