Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2019 г. N 10АП-23832/18

г. Москва

23 января 2019 г.

Дело N А41-64832/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Игнахиной М.В.,

судей Миришова Э.С., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания: Бельским М.Д.,

при участии в заседании:

от ООО "АШАН" - представитель Чунаева Т.И. по доверенности от 31.08.2016; представитель Кравцова Л.Е. по доверенности от 12.03.2018; представитель Веселов А.В. по доверенности от 18.10.2018;

от ООО "Виктор и Ко Московский"- представитель Геворкян В.В. по доверенности N 95 от 07.12.2018;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Ашан", ООО "Московский" на решение Арбитражного суда Московской области от 19 ноября 2018 года по делу N А41-64832/18, принятое судьей Новиковой Е.М., по иску ООО "ВИКТОР И КО МОСКОВСКИЙ" к ООО "АШАН" о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МОСКОВСКИЙ" (далее - ООО "Московский", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АШАН" (далее - ООО "Ашан", ответчик) со следующими требованиями: об обязании ООО "АШАН" исполнить условия договора аренды N 002 от 17.08.2012 в виде возобновления коммерческой деятельности; взыскании с ООО "АШАН" в пользу ООО "Московский" 49 366 939 руб. 94 коп. задолженности по договору аренды N 002 от 17.08.2012, из которых: задолженность по арендной плате за III квартал 2018 года 33 143 086 рублей 41 копейка; задолженность по пополнению авансового платежа фиксированной ставки арендной платы 12 114 110 рублей 82 копейки, а также проценты за просрочку внесения арендных платежей 4 109 742 рубля 71 копейка и по день фактического исполнения основного обязательства (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 19 ноября 2018 года по делу N А41-64832/18 с ответчика в пользу истца взыскано 8 765 166,77 руб. задолженности, 771 334, 68 руб. неустойки за период с 16.08.2018 по 28.09.2018, а также неустойку, начисленную на сумму 8 765 166,77 руб., исходя из 0,2 % от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная с 29.09.2018 по день фактической оплаты долга (том 9 л.д.91-94).

Не согласившись с принятым решением, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами, в которых просили обжалуемое решение изменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств дела.

Законность и обоснованность оспариваемого решения проверены судом в соответствии со статьями 266 - 268 АПК РФ.

В судебном заседании представители ООО "Ашан" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просили решение отменить в части удовлетворения исковых требований, в иске отказать полностью.

Представитель ООО "Московский" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Ашан", поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

Представитель ООО "Ашан" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Московский".

Изучив доводы апелляционных жалоб, повторно исследовав материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела 17 августа 2012 года между ООО "Московский" (арендодатель) и ООО "Ашан" (арендатор) заключен долгосрочный договор аренды нежилого помещения N 002, предметом которого является передача последнему во временное владение и пользование (аренду) часть помещения общей площадью 1247,2 кв.м. (цокольный этаж) и 12882,4 кв.м. (первый этаж), расположенные в ТЦ "Московский" по адресу: Самара, Кировский район, 18 кв. Московского шоссе, Д.25Д.

Подробное описание помещения приведено в п.2.1. договора аренды и приложении N 1 к нему.

В соответствии с пунктом 8.2 договора аренды нежилого помещения N 002 от 17.08.2012 года при условии выполнения Арендодателем своих обязанностей в соответствии с п.5.3., 5.4., 5.5. договора, Арендатор обязуется беспрерывно на протяжении всего срока аренды: 8.2.1. использовать Помещение в полном объеме в целях Разрешенного Использования, в частности, Торговый Зал должен использоваться для розничной торговли, Технические Помещения должны использоваться для складских и административных целей для обеспечения Разрешенного Использования, Офисные Помещения - для размещения административных офисов Арендатора; 8.2.2. осуществлять торговую деятельность в Помещении в течение рабочих часов арендатора.

В соответствии с пунктом 8.11 договора аренды Арендатор освобождается от уплаты Арендной Платы в течение периода, в который Арендатор не имел возможности использовать Помещение в соответствии с его Целевым Назначением, если такая невозможность возникла вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения Арендодателем обязательств, установленных в договоре.

По мнению истца, ответчик в нарушение пунктом 8.2. договора прекратил ведение коммерческой деятельности с 05.06.2018.

В соответствии с п.п.4.7, 4.3., 4.1.1 договора арендатор обязан производить оплату арендной платы.

Арендатор осуществляет оплату фиксированной ставки арендной платы ежеквартально авансом равными взносами не позднее даты платежа, которая определена в договоре как 20 число первого месяца соответствующего оплачиваемого календарного квартала.

В течение первых 8 лет срока аренды размер ежеквартальных платежей фиксированной ставки арендной платы снижается на соответствующую сумму авансового платежа фиксированной ставки арендной платы, согласно п. 4.1.1 настоящего договора.

По мнению истца, арендатором в нарушение условий договора не внесены платежи по арендной плате за 3 квартал 2018 года, задолженность составила 33 143 086 рублей 41 копейка.

В соответствии с пунктом 4.10.1 договора арендодатель имеет право производить вычеты из полученной им суммы авансового платежа Фиксированной ставки арендной платы в следующих размерах и по следующим основаниям: 1. в размере любых сумм, причитающихся Арендодателю в соответствии с Договором (включая, но не ограничиваясь, суммами Арендной Платы, Операционных платежей, неустоек (штрафов, пеней), иных платежей) и не полученных им в течение 5 (пяти) рабочих дней после установленной даты платежа; 2. в размере сумм реального ущерба, понесенных Арендодателем в результате повреждения Помещений или Торгового Центра, или имущества Арендодателя (а также любых их частей), произошедших по вине Арендатора, или понесенных Арендодателем в результате иных случаев неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения Арендатором своих обязательств по Договору.

В соответствии с пунктом 4.10.2 договора арендодатель уведомляет Арендатора в письменной форме о вычете любой суммы из суммы авансового платежа Фиксированной ставки Арендной Платы, произведённого в соответствии с п.4.10.1. Арендатор в течение 15 рабочих дней с даты получения уведомления и счета Арендодателя, выплачивает Арендодателю указанную в счете сумму, необходимую для восстановления размера авансового платежа Фиксированной ставки Арендной Платы.

В соответствии с пунктом 6.4. договора за каждый день перерыва в коммерческой деятельности арендатора по любым причинам, за исключением п. 5.12, и п. 8.9, а также в случае повреждения/разрушения Торгового Центра и/или Помещения, по любым причинам, за исключением вины Арендатора, без согласования такого перерыва с Арендодателем, Арендатор обязан выплатить штраф в размере 100% от суммы ежедневной Арендной платы.

По мнению истца, ответчик допустил нарушение п.6.4 договора, не вел коммерческую деятельность в помещении с 10.06.2018 по 17.07.2018.

Данное обстоятельство явилось основанием для взыскания штрафа в размере 100% суммы ежедневной арендной платы и удержал сумму штрафа из авансового платежа.

В соответствии с пунктом 6.2 договора аренды в случае невнесения Арендатором в установленный срок каких-либо платежей или части платежей, причитающихся по Договору, Арендодатель уведомляет Арендатора о просрочке соответствующего платежа.

В случае невнесения Арендатором каких-либо платежей или части платежей, причитающихся по Договору, в течение 5 рабочих дней с момента получения Арендатором уведомления Арендодателя о просрочке платежа, по письменному требованию Арендодателя на неоплаченные суммы начисляются проценты, в размере 0,2% от просроченной суммы за каждый день просрочки платежа до момента исполнения обязательства по оплате, но не более шестимесячной суммы Фиксированной ставки арендной платы.

Поскольку арендатор допустил просрочку уплаты арендной платы, арендодатель начислил арендаторы проценты в соответствии с пунктом 6.2 договора аренды.

Поскольку в ответ на направленную претензию ответчик свои обязательства не исполнил, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с требованиями закона и условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статьи 310 ГК РФ).

Согласно статье 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В соответствии со статьей 614 ГК РФ арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для обязания ООО "АШАН" исполнить условия договора аренды от 17.08.2012 N 002 в виде возобновления коммерческой деятельности.

В соответствии с пунктом 8.2 договора аренды нежилого помещения N 002 от 17.08.2012 года при условии выполнения арендодателем своих обязанностей в соответствии с п.5.3., 5.4., 5.5. договора, арендатор обязуется беспрерывно на протяжении всего срока аренды: 8.2.1. использовать Помещение в полном объеме в целях Разрешенного Использования, в частности, Торговый Зал должен использоваться для розничной торговли, Технические Помещения должны использоваться для складских и административных целей для обеспечения Разрешенного Использования, Офисные Помещения - для размещения административных офисов Арендатора; 8.2.2. осуществлять торговую деятельность в Помещении в течение Рабочих Часов Арендатора.

В соответствии с п.8.11 Договора аренды Арендатор освобождается от уплаты Арендной Платы в течение периода, в который Арендатор не имел возможности использовать Помещение в соответствии с его Целевым Назначением, если такая невозможность возникла вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения Арендодателем обязательств, установленных в Договоре.

Таким образом, обязательства Арендатора, установленные п.п. 8.2.1. и 8.2.2. Договора аренды, исходя из буквального толкования содержания п.8.2 Договора аренды, ставятся в прямую зависимость от исполнения Арендодателем обязательств, установленных п.п. 5.3., 5.4., 5.5. Договора аренды, то есть исполнение обязательств Арендатора является встречным по смыслу ст. 328 ГК РФ по отношению к исполнению обязательств Арендодателем.

Согласно п.п.7 п.5.2 Договора аренды к обязательствам Арендодателя относится Обеспечение Мест Общего Пользования системами безопасности и предупреждения, включая системы оповещения, внутреннюю телефонную связь, телевизионные системы слежения, аварийное освещение, системы обнаружения или предупреждения возгорания, системы спринклерного пожаротушения, любые пожарные выходы в Торговом Центре и противопожарное оборудование, а также оборудование и приспособления для предупреждения возгорания.

В соответствии с п.п.8 п.5.2 Договора аренды к обязательствам Арендодателя относится Обеспечение бесперебойного функционирования, обслуживание, ремонт и эксплуатация Оборудования Торгового Центра и Инженерных Сетей, согласно Акту разграничения эксплуатационной ответственности (если иное дополнительно не согласовано Сторонами в письменной форме), поддержание в Местах Общего Пользования Торгового Центра необходимого для этой цели нормального (рабочего) температурно-влажностного режима, общеобменной вентиляции и пожароохранной сигнализации, осуществление обязательных платежей и сборов, связанных с обслуживанием и эксплуатацией указанных Инженерных Сетей.

Согласно п. 5.5. Обеспечение безопасности в Торговом Центре: Арендодатель принимает меры по обеспечению безопасности в здании Торгового Центра, соразмерные с обычными мерами безопасности в зданиях подобного рода. В интересах обеспечения безопасности в Торговом Центре, Арендодатель вправе устанавливать определенные правила безопасности, являющиеся составной частью Правил Торгового Центра.

Для обеспечения охраны Помещения Арендатор вправе заключить соответствующий договор с третьим лицом, при этом Арендатор обязуется предоставлять по письменному запросу Арендодателя информацию об охранном предприятии, в объеме, необходимом для оформления/дооформления паспорта безопасности Торгового Центра, а также контактное лицо охранного предприятия, в течение 10 (Десяти) дней с момента получения запроса.

В соответствии с п.5.8. Договора аренды Арендодатель обязуется обеспечить соответствие Помещения санитарно-эпидемиологическим и противопожарным нормам и требованиям, а также полную пригодность Помещения для целей размещения в нем Гипермаркета в соответствии с Целевым Назначением. В обязательство Арендодателя также входит предоставить Арендатору в дату передачи Помещения: - документы, подтверждающие соответствие Торгового Центра (включая Помещение) установленным требованиям противопожарной безопасности.

Согласно п.5.12. Договора аренды Торговый Центр не может использоваться для каких-либо незаконных целей или незаконной деятельности или в нарушение законодательства Российской Федерации. Арендодатель обязан строго выполнять законодательство Российской Федерации (включая, среди прочего, правила и требования по охране здоровья и соблюдению санитарных норм, техники безопасности, противопожарной безопасности, природоохранных правил и общих правил общественного порядка).

В соответствии с п.9.1.8 Договора аренды в соответствии с Ведомостью распределения эксплуатационной ответственности Арендодатель является ответственным за систему пожаротушения и пожарной безопасности в Торговом Центре, включая Помещение Арендатора с учетом п. 9.2.11.

Определением Кировского районного суда г. Самары от 14 мая 2018 года по делу N 2-2530/2018 удовлетворено ходатайство Прокурора о принятии мер по обеспечению иска: запрещено совершение сделок с помещениями зданий ТЦ "Московский"; запрещено ООО "Московский" с 28.05.2018 осуществлять деятельность, связанную с эксплуатацией ТЦ "Московский" за исключением деятельности по устранению выявленных проверкой нарушений пожарной безопасности; ООО "Московский" обязано в срок до 24.05.2018 провести мероприятия по уведомлению неопределенного круга лиц, а также лиц, осуществляющих торговлю, хозяйственную и иную деятельность в ТЦ "Московский" о запрете эксплуатации помещений, расположенных в ТЦ "Московский".

Поводом для обращения Прокурора с таким иском послужила проведенная прокуратурой проверка исполнения требований пожарной безопасности в деятельности ООО "Московский", в результате которой выявлен ряд нарушений требований пожарной безопасности.

Письмом от 24 мая 2018 года ООО "Московский" уведомило ООО "Ашан" о приостановке работы ТЦ "Московский" и закрытия его для посетителей с 28 мая 2018 года для проведения ремонтно-восстановительных работ систем противопожарной безопасности и предотвращения причинения ущерба имуществу и вреда здоровью людей.

На основании указанного определения Кировского районного суда города Самары от 14.05.2018 помощником прокурора совместно с инспектором отдела надзорной деятельности ГУ МЧС России по Самарской области 29 мая 2018 года проведена проверка противопожарного состояния ТЦ "Московский", в результате которой установлено, что часть нарушений устранены, вместе с этим, значительная часть нарушений либо устранены частично, либо мероприятия про устранению не выполнены в полном объеме.

По результатам проверки составлен соответствующий акт. Определением Кировского районного суда города Самары от 05 июня 2018 года по делу N 2-2530/2018 судом частично удовлетворено ходатайство ООО "Московский" об отмене обеспечительных мер: отменен запрет ООО "Московский" осуществлять деятельность, связанную с эксплуатацией ТЦ "Московский", за исключением: - помещений цокольного этажа площадью 9908 кв.м., расположенного в здании организации торговли (многофункциональное здание), обязав ООО "Московский" изолировать его для неопределенного круга лиц на период проведения мероприятий по устранению выявленных проверкой нарушений пожарной безопасности; - помещений площадью 2504 кв.м., используемых арендатором ООО "КАРО Фильм Менеджмент", расположенного в здании организации торговли (многофункциональное здание); - помещений площадью 4529 кв.м., используемых арендатором ООО "Флер", расположенного в здании организации торговли (многофункциональное здание).

Письмом от 06.06.2018 ООО "Московский" уведомило ООО "Ашан" о завершении ремонтно-восстановительных работ и открытии ТЦ "Московский" для посетителей.

На указанное определение ООО "АШАН" подана частная жалоба. Апелляционным определением Судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда от 15.08.2018 указанная частная жалоба оставлена без удовлетворения, а определение Кировского районного суда г. Самары от 05.06.2018 - без изменения.

В период с 16.08.2018 по 27.08.2018 ООО "Ашан" проводило в помещении подготовительные работы для возобновления коммерческой деятельности после закрытия Торгового центра в период с 28.05.2018 по 15.08.2018 по причинам, зависящим от Арендодателя (нарушение требований пожарной безопасности).

Проведение подготовительных работ являлось необходимостью для возобновления коммерческой деятельности в Помещении.

При этом о проведении таких подготовительных работ ООО "Ашан" уведомил ООО "Московский" письмом от 28.08.2018 (исх. N 1589-18/юр), также указанным письмом ответчик уведомил истца о возобновлении с 28.08.2018 (том 7 л.д.3-4) коммерческой деятельности в помещении.

Помещение Ответчика имеет значительную площадь (14 129,60 квадратных метров) и после вынужденного закрытия по причинам, зависящим от Истца, для возобновления деятельности в Помещении Ответчику было необходимо произвести ряд действий, таких как: работы по пуско-наладке оборудования, работы по уборке Помещения, наем/переводу персонала, работы по заказу и доставке в Помещение товаров.

Таким образом, 11 (одиннадцать) календарных дней, в течение которых Ответчик смог возобновить Коммерческую деятельность в Помещении, является очень коротким сроком для таких действий. Как следует из материалов дела, в период с 28.08.2018 по настоящее время Ответчик ведет в Помещении Коммерческую деятельность, использует Помещение в соответствии условиями Договора аренды.

Кроме того, представленным ООО "Московский" протоколом осмотра вещественных доказательств от 08.10.2018, подготовленным нотариусом Лагашкиным Н.В. также подтверждает факт ведения ответчиком коммерческой деятельности в помещении.

Ссылка ООО "Московский" на то, что ООО "Ашан" осуществляет коммерческую деятельность не в соответствии с пунктом 8.2 договора, а именно использует помещение не в полном объеме, несостоятельна.

В соответствии с пунктом 8.2.1 договора арендатор обязался использовать помещение в полном объеме в целях разрешенного использования, в частности торговый зал должен использоваться для рознично торговли, технические помещения должны использоваться для складских и административных целей для обеспечения разрешенного использования, офисные помещения - для размещения административных офисов арендатора.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что с 28.08.2018 (после проведения подготовительных работ) ООО "Ашан" ведет коммерческую деятельность в помещении в соответствии с условиями договора: помещение используется по целевому назначению; площади заняты ООО "Ашан" и не переданы третьи лицам; гипермаркет находится в рабочем режиме.

Доводы истца относительно ассортимента товара, его количества, способа размещения в торговом зале. отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку относится к внутренней хозяйственной деятельности арендатора, которая осуществляется по его усмотрению.

Таким образом, правовых оснований для удовлетворения исковых требований в части обязания ООО "АШАН" исполнить условия договора аренды N 002 от 17.08.2012 в виде возобновления коммерческой деятельности судом не установлено.

В части требования о взыскании задолженности за третий квартал 2018 года, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о его частичном удовлетворении.

В соответствии с п.4.2 договора аренды размер фиксированной ставки арендной платы за 3 квартал 2018 года составляет 29 089 314,53 рублей (без учета НДС).

В соответствии с п.4.4 Договора аренды размер Операционных расходов за 3 квартал 2018 года составляет 311 557,68 рублей (без учета НДС).

Пунктом 7.5 Договора допускается уменьшение арендной платы на 50% в случае нарушения Арендодателем условий по заполняемости Торгового центра арендаторами на уровне расположения Арендатора.

Учитывая приостановку работы Торгового цента и невозможностью использования арендуемых помещений Арендатором по 15.08.2018 из-за запрета, наложенного судом по причине нарушения Арендодателем требований пожарной безопасности (п.п. 5.12 Договора), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что арендная плата подлежит оплате за период с 16.08.2018 по 30.09.2018.

В данном случае суд первой инстанции применив положения пункта 7.5 договора к периоду расчета арендной платы с 16.08.2018 по 30.09.2018, установил, что размер арендной платы за 3 квартал 2018 года составляет 8 765 166,77 руб., с учетом НДС.

Ссылка ООО "Московский" на то, что условия пункта 7.5 договора применимы исключительно к отношениям сторон, связанным с открытием торгового центра после реконструкции, а конкретно - к обязательству арендодателя обеспечить наполняемость торгового центра арендаторами в срок до 01.08.2013, в данном случае несостоятельна.

В соответствии с абзацем 2 пункта 7.5 договора в случае если арендодатель нарушает обязательства, установленные настоящим пунктом договора, и начиная с 01.08.2013 наполняемость торговой галереи на уровне расположения помещения арендатора будет: ниже 60 процентов, фиксированная арендная плата снижается и оплачивается арендатором в размере 50 процентов; выше 60 процентов, но ниже 80 процентов фиксированная арендная плата снижается и оплачивается в размере 70 процентов.

При изложенных обстоятельствах договором прямо установлен срок начала исполнения обязательства арендодателя обеспечить заполняемость торгового центра арендаторами, указанным пунктом предельный срок исполнения такого обязательства не установлен.

Ссылка ООО "Московский" на отсутствие доказательств недостаточной заполняемости торгового центра арендаторами, несостоятельна и противоречит содержанию протокола осмотра вещественных доказательств от 13.08.2018, подготовленного нотариусом. Согласно данному протоколу, на период осмотра с 30.07.2018 по 31.07.2018 наполняемость торговой секции цокольного этажа торгового центра 0 процентов; наполняемость торговой секции первого этажа торгового центра составляет 64,86 процентов; наполняемость торговой секции второго этажа торгового центра составляет 61,71 процент; при этом процент помещений торговой галереи на уровне гипермаркета "АШАН" составляет 45,82 процента.

Довод истца об отсутствии оснований для одностороннего уменьшения размера арендной платы со ссылкой на пункт 4.9 договора, признается необоснованным судом апелляционной инстанции.

Пунктом 4.9 договора установлен запрет на изменение размера фиксированной ставки арендной платы без соглашения сторон, а в конкретном случае стороны пришли к соглашения об условиях изменения размера арендной платы и закрепили такое условие в пункте 7.5 договора.

Несостоятельна ссылка ООО "Московский" на обжалование ООО "Ашан" судебного акта, которым отменены обеспечительные меры в виде запрета эксплуатировать помещение, что препятствовало ведению коммерческой деятельности. В данном случае ООО "Ашан" реализовало право обжалования судебного акта, установленное положениями ГПК РФ.

Также суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции относительно требования о взыскании задолженности по пополнению авансового платежа Фиксированной ставки арендной платы в размере 12 114 110,82 рублей.

В соответствии с п. 4.10.1 договора Арендодатель вправе производить вычеты из полученной им суммы авансового платежа Фиксированной ставки Арендной Платы в следующих размерах и по следующим основаниям: в размере любых сумм, причитающихся Арендодателю в соответствии с Договором (включая, но не ограничиваясь, суммами Арендной Платы, Операционных платежей, неустоек (штрафов, пеней), иных платежей) и не полученных им в течение 5 (пяти) рабочих дней после установленной даты платежа; в размере сумм реального ущерба, понесенных Арендодателем в результате повреждения Помещений или Торгового Центра, или имущества Арендодателя (а также любых их частей), произошедших по вине Арендатора, или понесенных Арендодателем в результате иных случаев неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения Арендатором своих обязательств по Договору.

В соответствии с п.4.10.2 договора Арендодатель уведомляет Арендатора в письменной форме о вычете любой суммы из суммы авансового платежа Фиксированной ставки Арендной Платы, произведённого в соответствии с п.4.10.1. Арендатор в течение 15 (Пятнадцати) рабочих дней с даты получения уведомления и счета Арендодателя, выплачивает Арендодателю указанную в счете сумму, необходимую для восстановления размера авансового платежа Фиксированной ставки Арендной Платы.

В соответствии с п.6.4. Договора за каждый день перерыва в Коммерческой деятельности Арендатора по любым причинам, за исключением п. 5.12, и п. 8.9, а также в случае повреждения/разрушения Торгового Центра и/или Помещения, по любым причинам, за исключением вины Арендатора, без согласования такого перерыва с Арендодателем, Арендатор обязан выплатить штраф в размере 100% от суммы ежедневной Арендной платы.

По мнению истца, ответчик допустил нарушение п.6.4. Договора, не вел коммерческую деятельность в помещении с 10.06.2018 по 17.07.2018, в связи с чем Истец начислил Ответчику штраф в размере 100% суммы ежедневной арендной платы и удержал сумму штрафа из авансового платежа (претензия исх. N 403 мкм от 26.06.2018, претензия исх. N 446 мкм от 17.07.2018).

Между тем в период с 28.05.2018 по 15.08.2018 имело место приостановление ответчиком коммерческой деятельности, связанное с нарушениями истцом требований пожарной безопасности.

Ссылка ООО "Московский" на необоснованное отклонение судом требования о взыскании задолженности по пополнению авансового платежа фиксированного ставки арендной платы, признается судом апелляционной инстанции необоснованной.

В рассматриваемом случае в пределах заявленного истцом срока, а именно в период с 10.06.2018 по 17.07.2018 у истца отсутствовали оснований для начисления штрафов, поскольку в период с 28.05.2018 по 15.08.2018 ответчик был лишен возможности пользования арендованным помещением в соответствии с его назначением.

Также судом первой инстанции правомерно произведен перерасчет неустойки за нарушение сроков внесения арендных платежей.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии с п.6.2. Договора аренды в случае невнесения Арендатором в установленный срок каких-либо платежей или части платежей, причитающихся по Договору, Арендодатель уведомляет Арендатора о просрочке соответствующего платежа. В случае невнесения Арендатором каких-либо платежей или части платежей, причитающихся по Договору, в течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента получения Арендатором уведомления Арендодателя о просрочке платежа, по письменному требованию Арендодателя на неоплаченные суммы начисляются проценты, в размере 0,2% (Ноль целых 2/10 процента) от просроченной суммы за каждый день просрочки платежа до момента исполнения обязательства по оплате, но не более шестимесячной суммы Фиксированной ставки Арендной Платы.

Согласно расчету Истца размер неустойки за период с 29.07.2018 по 28.09.2018 составил 4 109 742, 71 руб.

Судом произведен перерасчет штрафных санкций, исходя из размера задолженности по арендной плате - 8 765 166,77 руб., с учетом НДС, а также периода просрочки с 16.08.2018 по 28.09.2018, согласно которому размер пени составил 771 334, 68 руб.

При этом оснований для применения ст. 333 ГК РФ и снижения неустойки судом апелляционной инстанции не установлено.

Ссылке ООО "Ашан" на отсутствие у ООО "Московский" оснований для удержания причитающихся Арендатору денежных сумм из суммы арендных платежей в соответствии с п.4.9 Договора аренды (34 907 876,49 рублей - штраф в соответствии с п.8.8.1 Договора аренды; 862 300,00 рублей - сумма реального ущерба, причиненного закрытием ТЦ "Московский" (суммы денежных средств, затраченных на перемещение товара, стоимости дополнительно списанного товара, потерь маржи в день вынужденной распродажи 27.05.2018 года), была дана оценка судом первой инстанции, с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

В соответствии с пунктом 8.1 договора ООО "Ашан" начислило штраф в размере 30 процентов фиксированной годовой ставки арендной платы, что составило 34 907 876 руб. 49 коп.

В связи с неоплатой данного штрафа письмом от 17.07.2018 ООО "Ашан" уведомило ООО "Московский" о том, что в соответствии с пунктом 4.9 договора им будет произведено удержание суммы штрафа из фиксированной ставки арендной платы за 3 квартала 2018 года.

С учетом изложенного ООО "Ашан" полагает, что сумма фиксированной ставки арендной платы оплачена в полном объеме.

В данном случае суд первой инстанции правомерно учел, что штрафные санкции начислены ответчиком в период с 28.05.2018 по 05.06.2018, то есть в период, в течение которого Кировским районный судом г. Самары установлен запрет на эксплуатацию всего ТРК "Московский", которые впоследствии были частично отменены.

Ответчик не направлял истцу заявление о частичном зачете своих требований в порядке статьи 410 ГК РФ.

Правом на предъявление встречного иска ответчик воспользовался, однако определение о возврате встречного иска не обжаловано, соответственно, оснований для зачета встречных однородных требований, заявленного ответчиком в отзыве на исковое заявление, и отказа во взыскании суммы задолженности у суда первой инстанции не имелось.

При этом следует отметить, что ответчик не лишен права обратиться в суд самостоятельным иском в отношении штрафа из фиксированной ставки арендной платы, в рамках рассмотрения которого должны быть установлены обстоятельства, касающимся возникновения/отсутствия права на его удержание арендодателем, возможность его зачета в счет арендных платежей и т.д.

Оснований для освобождения ответчика от внесения арендной платы в полном объеме суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом вышеизложенного, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, о том, что апелляционные жалобы не содержит ссылок на обстоятельства, по которым обжалуемый судебный акт подлежит отмене. Возражений, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит. По существу доводы заявителя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены, не установлено.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб коллегия апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанцией дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены нормы материального и процессуального права.

Оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 19 ноября 2018 года по делу N А41-64832/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Игнахина

Судьи

Э.С. Миришов С.К. Ханашевич