Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2019 г. N 09АП-67409/18

г. Москва

23 января 2019 г.

Дело N А40-172934/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СВ-СТИЛЬ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2018,

принятое судьей В.В. Лапшиной по делу N А40-172934/18

по заявлению ООО "СВ-СТИЛЬ"

к ответчикам 1) Федеральной антимонопольной службе, 2) УФАС по г. Москве

3-е лицо: АО "Российские железные дороги"

о признании незаконным действий по несвоевременному включению в реестр недобросовестных поставщиков ООО "СВ-СТИЛЬ"

при участии:

от заявителя:	Королева Д.Д. по доверенности от 13.04.2018;
от заинтересованных лиц:	1. не явился, извещен; 2.Сидорова Я.И. по доверенности от 28.12.2018;
от третьих лиц:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СВ-СТИЛЬ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве, ФАС России о признании незаконными действия Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, выразившиеся в несвоевременной передаче заключения по результатам проверки сведений о включении ООО "СВ-СТИЛЬ" в реестр недобросовестных поставщиков, исключении ООО "СВ-СТИЛЬ" из реестра недобросовестных поставщиков, признании незаконными действия ФАС России по несвоевременному включению в реестр недобросовестных поставщиков ООО "СВ-СТИЛЬ".

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 19.10.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требованиях. Указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм и процессуального материального права.

Информация о принятии апелляционных жалоб вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, явился, настаивал на удовлетворении жалобы по существу.

Представитель заинтересованного лица (УФАС по Москве) в судебное заседание явился, требования жалобы не признал, просил оставить решение суда без изменений.

Представители ФАС России, третьего лица в судебное заседание не явились, о дате, месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам проведенного организатором закупки - АО "Российские железные дороги" открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту дизельных двигателей М756 (реестровый N 31705782115) победителем упомянутой закупочной процедуры признано общество "СВ-СТИЛЬ", что оформлено протоколом подведения итогов N 11290/ОАЭ-ЦТР/17 от 25.12.2017.

В целях заключения контракта по результатам названной закупки ее организатором заявителю 27.12.2017 был направлен проект договора (исх. N 417/ДВОСТ TP от 27.12.2017) посредством электронной почты на адрес inn3543@yandex.ru, указанный обществом "СВ-СТИЛЬ" в качестве контактного адреса в составе заявки.

В установленные закупочной документацией сроки названный проект контракта упомянутым обществом подписан не был. Более того, письмом от 27.12.2018 заявителем в адрес организатора закупки направлено письмо, согласно которому общество "СВ-СТИЛЬ" отказывается от заключения договора в связи с техническим сбоем, в результате которого произошло ошибочное участие в закупке.

Организатором закупки 19.01.2018 составлен протокол о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта, а 13.02.2018 все собранные в ходе заключения контракта документы были направлены в ФАС России для рассмотрения вопроса о необходимости внесения сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Письмом от 16.02.2018 (исх. N РП/10452) указанные документы были перенаправлены из ФАС России в Московское УФАС России для рассмотрения по существу поставленного в них вопроса.

По результатам рассмотрения названных сведений Московским УФАС России вынесено заключение от 17.04.2018 по делу N 2-19-4585/77-18, которым сведения о заявителе рекомендованы ко включению в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку антимонопольный орган усмотрел в действиях общества "СВСТИЛЬ" признаки уклонения от заключения контракта.

Приказом ФАС России от 07.06.2018 N 781/18 сведения о заявителем включены в реестр недобросовестных поставщиков на основании упомянутого заключения Московского УФАС России.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из обоснованности выводов антимонопольным органом.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Полномочия административных органов, рассмотревших дело и совершивших оспариваемые действия, определены п. 5.3.4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 2 постановления Правительства Российской Федерации N 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13.

Приказ ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 не содержит правовых оснований к отказу Федеральной антимонопольной службой во включении сведений о хозяйствующем субъекте в соответствующий реестр при наличии положительного заключения ее территориального органа, принятое таким территориальным органом заключение допустимо и следует рассматривать в качестве самостоятельного ненормативного правового акта, поскольку изложенные в нем выводы содержат утверждения властно-распорядительного характера и оказывают влияние на права и законные интересы хозяйствующего субъекта, в отношении которого такое заключение вынесено.

Заключение Московского УФАС России от 17.04.2018 по делу N 2-19-4585/77-18 самостоятельным ненормативным правовым актом, а действия Московского УФАС России по его принятию, а ФАС России по приведению требований этого акта в непосредственное исполнение - совершенными в рамках предоставленных законом и подзаконными нормативными правовыми актами полномочий.

Как следует из материалов дела, согласно протоколу подведения итогов N 11290/ОАЭ-ЦТР/17, составленному 25.12.2017, победителем упомянутой закупочной процедуры явился заявитель, в результате чего ему на основании требований п. 8.3.2 аукционной документации был направлен проект контракта на подписание.

Положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) определены общие принципы и цели проведения закупочных процедур, в том числе дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (п. 2 ч. 2 ст. 1 названного закона).

Согласно п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 18.09.2003 N 585 "О создании открытого акционерного общества "Российские железные дороги" доля принадлежащих Российской Федерации акций в общем количестве акций указанного акционерного общества составляет 100 процентов, в связи с чем применение нормоположений Закона о закупках являлось для АО "РЖД" в настоящем случае обязательным.

Правомочия организатора закупки заключить контракт с лицом, признанным победителем открытого аукциона в электронной форме, предусмотрены п. 8.3.2 аукционной документации, а порядок такого заключения - положениями п. 8.3.3 упомянутой документации.

Как следует из материалов дела и достоверно установлено контрольным органом, протокол подведения итогов N 11290/ОАЭ-ЦТР/17, составленный 25.12.2017, опубликован организатором закупки в единой информационной системе 26.12.2017, ввиду чего истечение максимально отведенного на заключение договора 20-дневного срока приходилось на 15.01.2018.

Организатором закупки 27.12.2017 заявителю посредством электронной почты направлен проект договора на его подписание.

Упомянутый договор обществом "СВ-СТИЛЬ" в установленный закупочной документацией срок не подписан, вместо чего заявителем 27.12.2017 в адрес АО "РЖД" направлено письмо об отказе от заключения договора со ссылкой на имевшую место поломку компьютерной техники, что обусловило несанкционированное заявителем и неподконтрольное ему участие общества "СВ-СТИЛЬ" в закупочной процедуре.

В доказательство указанного обстоятельства заявитель ссылается на акт проверки работоспособности локальной сети от 28.12.2017, которым установлено, что локальная компьютерная сеть и программное обеспечение общества "СВ-СТИЛЬ" 25.12.2017 было поражено вредоносной программой (TrojanRansom.Win32.Petya".

Согласно упомянутому акту, по состоянию на 28.12.2018 работоспособность локальной компьютерной сети, а также программное обеспечение общества "СВ-СТИЛЬ" были восстановлены.

Как следует из материалов дела и достоверно установлено административным органом, заявка на участие в закупочной процедуре была подана обществом "СВ-СТИЛЬ" еще 13.12.2017, то есть задолго до возникновения проблем с компьютерной сетью, что, соответственно, опровергает утверждение заявителя об ошибочном и неподконтрольном ему участии названного общества в закупочной процедуре.

Как верно установлено судом первой инстанции, административный орган пришел к выводу об уклонении заявителя от заключения договора по результатам проведенной АО "РЖД" закупочной процедуры.

В обоснование заявленного требования общество "СВ-СТИЛЬ" указывает на наличие у него технических проблем с компьютерной сетью непосредственно в момент проведения электронного аукциона (25.12.2017), ввиду чего настаивает на отсутствии в его действиях вины в уклонении от заключения договора, поскольку его участие в упомянутом аукционе не было санкционировано обществом.

В акте проверки работоспособности локальной сети от 28.12.2017 не указано время поражения программного обеспечения заявителя вредоносной программой, а указана только дата - 25.12.2017. При этом, согласно протоколу проведения электронного аукциона, составленному организатором закупки 26.12.2017, последнее ценовое предложение от участников закупки поступило 25.12.2017 в 11:46:49 (мск). Кроме того, из упомянутого акта в принципе не следует полная невозможность работоспособности компьютерной сети заявителя 25.12.2017, а также возможность самостоятельной подачи вредоносной программой ценового предложения от имени участника закупки.

При таких данных, следует согласиться с выводом контрольного органа об уклонении заявителя от заключения договора по результатам проведенной закупки, поскольку объективных препятствий к его заключению у общества "СВ-СТИЛЬ" не имелось, а ошибочность и бесконтрольность участия заявителя в спорной закупке не только не подтверждается материалами дела, но и в принципе является исключительно самостоятельным предпринимательским риском заявителя применительно к ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Оценивая приведенные заявителем в указанной части доводы, следует признать, что эти доводы явно направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов избежать применения к нему мер публично-правовой ответственности с приданием своим действиям видимости законности.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Доводы об отсутствии у него возможности подписать контракт подлежат отклонению как не имеющие документального подтверждения, а все действия общества "СВ-СТИЛЬ" с очевидностью направлены на уклонение о заключения контракта с попыткой придать своим действиям видимость законности с целью последующего ухода от применения мер публично-правовой ответственности.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам запроса котировок, влекущее признание участника уклонившимся, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении такого участника к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества "СВ-СТИЛЬ" выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения контракта по результатам проведенной закупочной процедуры.

Таким образом, Московским УФАС общество "СВ-СТИЛЬ" обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 5 Закона о закупках рекомендованы ко включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество ссылается на пропуск антимонопольными органами сроков направления сведений для включения и непосредственного включения сведений о названном обществе в реестр недобросовестных поставщиков, что полагает самостоятельным и безусловным основанием для исключения сведений о нем из реестра недобросовестных поставщиков уже на данном этапе, не дожидаясь истечения 2-летнего срока своего нахождения в этом реестре.

В данной части коллегия учитывает, что последовательность и порядок проведения контрольным органом проверки по факту уклонения от заключения контракта в рамках Закона о закупках регламентированы положениями постановления Правительства Российской Федерации N 1211 и приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13.

В соответствии с п. 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган всю предусмотренную приведенной нормой права информацию относительно проведенной закупки и уклонившегося от заключения договора участника этой закупки.

Согласно п. 2.1 приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 комиссия территориального управления ФАС России проводит проверку направленных заказчиками сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки этих сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

Общий срок проверки антимонопольным органом поступивших сведений относительно имевшего место факта уклонения от заключения договора до непосредственного включения сведений в отношении хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках Закона о закупках составляет 45 дней (в отдельных случаях несколько больший срок, если на этот период приходятся выходные и праздничные дни, исключаемые из исчисляемого срока в соответствии с приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13).

Как верно указано судом первой инстанции, в настоящем случае сведения в отношении заявителя подлежали включению в реестр недобросовестных поставщиков не позднее 06.03.2018, в то время как фактически были включены в реестр только 12.07.2018.

Оспариваемые действия не нарушают прав и законных интересов Заявителя и не препятствуют его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения недействительным.

Апелляционный суд учитывает, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере закупок, а следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, правовая конструкция Закона о контрактной системе требует (наряду с буквальным восприятием всех его положений) систематической оценки подлежащих применению норм права с учетом и относительно узких и более общих целей и задач правового регулирования.

Иное толкование закона сопряжено с вероятным риском, опасным для заказчика и создающей неоправданные препятствия для скорой и должной реализации всеми участниками соответствующей процедуры своих прав и законных интересов.

Согласно ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в вышеназванном электронном аукционе, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Применительно к Закону о контрактной системе заказов лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

Апелляционный суд также учитывает разъяснения Высшего арбитражного суда Российской Федерации изложенные в определение от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 в соответствии с которыми ВАС РФ указал, что включение Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности Заявителя.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.10.2018 по делу N А40-172934/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "СВ-СТИЛЬ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

Л.Г. Яковлева С.М. Мухин