Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2019 г. N 01АП-10868/18

г. Владимир

23 января 2019 г.

Дело N А38-3890/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16.01.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 23.01.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Москвичевой Т.В.,

судей Белышковой М.Б., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Семиной И.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" (ИНН 5837061167, ОГРН 1145837002794) на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 14.11.2018 по делу N А38-3890/2018, принятое судьей Коноваловым И.М., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 05.04.2018 N 03-07/27-2018.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий (далее по тексту - Управление) 20.06.2017 проведен мониторинг рекламы, распространенной в многоквартирных жилых домах города Йошкар-Олы.

В ходе мониторинга в почтовых ящиках многоквартирного жилого дома по адресу: ул. Анникова, д. 12В, г. Йошкар-Ола, установлен факт распространения рекламы алкоголя в журнале "Красное&Белое" N 232/ 20 июня - 3 июля /2017.

Рекламная листовка N 232/ 20 июня - 3 июля /2017 содержала, в том числе, следующую информацию на страницах 4-5: "Лето - пора немного охладиться и насладиться вкусом наших лучших новинок! Встречайте самые известные брэнды импортного пива. Их знают во всем мире и подают во многих мировых барах. Хотите попробовать качество на вкус? Приходите!", далее шла реклама пива "HARP", "PAULANER", "BUDWEISER", "KELTSKE", "CLAUSTHALER", "CORONA EXTRA", "SPATEN MUNCHEN", "LEFFE", "GUINNESS DRAUGHT", "KROMBACHER HEEL", "MECKLENBURGER", "FRAN-ZISKANER" с изображением бутылок и указанием объема и цен.

На страницах 6 и 7 размещено сообщение: "Летний игристый вкус!" с изображением бутылок и цен следующей алкогольной продукции: "Винный напиток газированный "LAMBRUSSCO" 8%, 0,7 л. Россия, "Шампанское Российское ЗОЛОТЫЕ ТРАДИЦИИ белое полусухое 11,8%, 0,75 л. Россия, "Шампанское Российское "CHATEAU TAMAGNE" 12 %, 0,2 л. Россия.

Управлением 11.10.2017 возбуждено дело N 03-21/58-2017 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Кроме того, в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела 12.09.2017 в почтовых ящиках многоквартирного жилого дома по адресу: ул. Петрова, д. 27, г. Йошкар-Ола, установлен факт распространения рекламы алкоголя в журнале "Красное&Белое" N 238/ 12-25 сентября /2017.

В журнале N 238/ 12-25 сентября /2017 на страницах 6 и 7 под заголовком "Oktoberfest 2017 проходит с 16 сентября по 4 октября" размещена реклама пива: "CORONA EXTRA", "LEFFE BLONDE", "HARP", "BUDWEISER", "SPATEN MUNCHEN", "MECKLENBURGER", "0,5 ORIGANAL", "CLAUSTHALER".

Материалы по факту распространения рекламных листовок N 238/12-25 сентября/2017 приобщены для рассмотрения к делу N 03-21/58-2017.

Решением Управления от 09.01.2018 по делу N 03-21/58-2017 реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции, распространенная посредством журналов "Красное&Белое" N 232/ 20 июня - 3 июля /2017 и N 238/ 12-25 сентября /2017 в почтовых ящиках жилых домов г. Йошкар-Олы, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Решение антимонопольного органа обжаловано Обществом. Арбитражный суд Республики Марий Эл решением от 21.05.2018 по делу N А38-2104/2018 в удовлетворении требований Общества отказал. Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.

Управлением 26.02.2018 в отношении Общества составлен протокол N 03-07/27-2018 об административном правонарушении, в котором действия Общества квалифицированы по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением заместителя руководителя - начальником отдела Управления от 05.04.2018 по делу N 03-07/27-2018 Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с требованием о признании его незаконным и отмене.

Решением от 14.11.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на неправильное применение норм материального права.

Указывает, что распространение буклетов было осуществлено администратором магазина, расположенного по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Йывана Кырли, д. 1, принадлежащего Обществу, Цветниковой Д.Л. Работник Общества по собственной инициативе в целях повышения продаж в магазине дополнила макет журналов рекламой алкогольной продукции, распечатала и разнесла их по почтовым ящикам жилых домов. Таким образом, Общество не является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, антимонопольным органом не представлены доказательства того, что рекламные буклеты изготавливались и распространялись Обществом.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Исходя из положений статьи 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее по тексту - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Частью 2.1 статьи 21 Закона о рекламе установлено, что реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов. Реклама вина и игристого вина (шампанского), произведенных в Российской Федерации из выращенного на территории Российской Федерации винограда разрешается на выставках пищевой продукции (за исключением продуктов детского питания) и выставках организаций общественного питания.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на страницах 4-7 N 232/ 20 июня - 3 июля /2017 и страницах 6-7 N 238/ 12-25 сентября /2017 размещалась реклама алкоголя с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции (пиво, винный напиток, шампанское). При этом журналы распространялись вне магазинов - в жилых домах.

Таким образом, спорная реклама нарушает требования части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе. Следовательно, вывод Управления о признании рекламы ненадлежащей признается обоснованным.

Довод Общества о том, что оно не является субъектом правонарушения по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку указанный довод являлся предметом оценки в деле N А38-2104/2018 об оспаривании решения Управления по делу N 03 -21/58-2017 о признании рекламы ненадлежащей от 09.01.2018, которым зафиксировано нарушение, послужившее основанием для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении и вынесения оспариваемого в настоящем деле постановления.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.05.2018 по делу N А38-2104/2018, имеющим согласно статье 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, установлено, что реализацию товаров в сети магазинов "Красное&Белое" на территории г. Йошкар-Олы осуществляют общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга", Общество.

При этом коммерческое обозначение "Красное&Белое" используется в городе Йошкар-Оле исключительно названными хозяйствующими субъектами.

Так, Общество осуществляет торговую деятельность в следующих магазинах на территории города Йошкар-Олы, являющихся обособленными подразделениями Общества: ул. Й. Кырли, д. 1, ул. Эшкинина, д. 25, ул. Мира, д. 70б, ул. Чехова, д. 14, ул. Первомайская, д. 126, ул. Советская, д. 177а, ул. Машиностроителей, д. 16, ул. Дружбы, д. 91, ул. К. Либкнехта, д. 39, ул. Первомайская, д. 76, ул. Пролетарская, д. 28/1, ул. Рябинина, д. 33, ул. Садовая, д. 58, ул. Эшкинина, д. 6.

Общество в период распространения спорных журналов осуществляло реализацию товаров, указанных в рассматриваемых рекламных буклетах.

В рассматриваемой рекламе имеется также указание на номер телефона для вопросов или комментариев +7 922 703 30 00, а также на номер телефона 8-92201-01-011 и адрес электронной почты razvitie@krasnoe-beloe.ru.

С 01.04.2017 абонентом указанных номером является обществ с ограниченной ответственностью "Килобайт". При этом в качестве контактного адреса электронной почты указан1133@krasnoe-beloe.ru в качестве адреса для выставления счетов и почтового адреса: г. Челябинск, ул. Рождественского, д. 13, что в соответствии со сведениями из ЕГРЮЛ является юридическим адресом общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт".

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что согласно сведениям ПАО "МегаФон" абонентом номеров +79220101011, +79227033000, указанных в качестве контактных в рассматриваемой рекламе, ранее являлось общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт".

Регистратором домена второго уровня krasnoe-beloe.ru с даты регистрации домена 22.03.2007 и по настоящее время также является общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт".

В соответствии с перечнем хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц, общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт", "Лабиринт-Волга", "Альфа Пенза" входят в одну группу лиц в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 -ФЗ "О защите конкуренции", поскольку учредителем обществ является одно и то же лицо.

При этом коммерческое обозначение "Красное&Белое" используется обществом с ограниченной ответственностью "Лабиринт" при осуществлении предпринимательской деятельности только в Челябинской области. На территории Республики Марий Эл общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт" деятельность не осуществляет.

Кроме того, договоры аренды нежилых помещений в г. Йошкар-Оле по адресам, по которым Общество осуществляется деятельность по розничной продаже товаров, содержат ссылку на электронный адрес общества: rasvitie@krasnoe-beloe.ru

С учетом изложенного, домен krasnoe-beloe.ru, номера телефонов +7922 0101011, +79227033000 фактически использует Общество при осуществлении предпринимательской деятельности и построения коммуникаций с контрагентами.

Рассматриваемая реклама распространялась с целью привлечения внимания потенциальных клиентов к товарам, реализуемым Обществом, объектом рекламирования являлись товары, реализуемые в магазинах "Красное &Белое", в том числе алкогольная продукция.

Таким образом, рекламодателем рассматриваемой рекламы является Общество.

Довод Общества о том, что лицом, ответственным за распространение в жилых домах журналов, содержащих рекламу алкогольной продукции, является администратор магазина Общества Цветникова Д.Л., также обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Так, в представленных Обществом журналах отсутствует реклама алкогольной продукции. При этом в материалах дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе имеются журналы с этими же номерами. Однако на страницах 4-7 N 232/ 20 июня - 3 июля /2017 и страницах 6-7 N 238/ 12-25 сентября /2017 размещена реклама алкоголя.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Управлением была представлена информация о том, что рекламный журнал "Красное&Белое" N 232/ 20 июня - 3 июля /2017 уже являлся предметом рассмотрения Нижегородского УФАС России. Решением УФАС России по Нижегородской области по делу N 2443-ФАС 52-07/17 от 24.11.2017 реклама, размещенная в буклете сети магазинов "Красное&Белое" N 232/ 20 июня - 3 июля /2017, признана ненадлежащей в виду нарушения пункта 1 части 1 и части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе. Согласно решению обществу с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Заявление общества на указанное решение было предметом рассмотрения Арбитражного суда Нижегородской области. Решением от 24.04.2018 по делу N А43-5570/2018 решение антимонопольного органа оставлено без изменения.

Из судебного акта по делу N А43-5570/2018 следует, что в жилых домах на территории г. Ульяновска распространялся буклет N 232/ 20 июня - 3 июля /2017, содержащий рекламу алкогольной продукции: пива "HARP", "PAULANDER", "BUDWEISER", "KELTSKE", "CLAUSTHALER", "CORONA EXTRA", "SPATEN MUNCHEN", "LEFFE", "GUINNESS DRAUGHT", "KROMBACHER HEEL", "MECKLENBURGER", "FRANZISKANER", винного напитка газированного "LAMBRUSSCO" 8%, 0,7 л. Россия - 159 рублей 99 копеек, шампанского "Российское ЗОЛОТЫЕ ТРАДИЦИИ" белое полусухое 11,8%, 0,75 л. Россия - 164 рубля, шампанского "Российское "CHATEAU TAMAGNE" 12 %, 0,2 л. Россия - 79 рублей 99 копеек.

Таким образом, номер, даты действия и перечень алкогольной продукции, цены и текст рекламы в журнале, распространенном в г. Ульяновск, аналогичны журналу N 232, представленному в материалы дела N А38-2104/2018 и настоящего дела Управлением.

Кроме того, на странице 6 решения Арбитражного суда Нижегородской области указано, что "антимонопольным органом установлено, что на сайте продавца по адресу: http://krasnoeibeloe.ru в разделе "Журналы" в подразделе "Продуктовые" размещены в электронном виде журналы (буклеты), в том числе журналы "Красное&Белое" N 232 (20.06.2017 - 03.07.2017) и N 233 (4.07.2017 -17.07.2017), содержащие аналогичные буклеты, что следует из акта осмотра сайта от 02.08.2017".

Тем самым журнал N 232 с одним и тем же содержанием распространялся в жилых домах на территории нескольких субъектов Российской Федерации. При этом в журнале имелась реклама алкогольной продукции. В г. Ульяновск лицом, ответственным за распространение ненадлежащей рекламы признано общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга".

Размещение рекламируемой продукции на страницах каталога, используемые при этом изображения и словесные обороты, идентичная стоимость продукции позволяют прийти к выводу, что в г. Ульяновск и в г. Йошкар-Ола распространялся один и тот же журнал N 232/ 20 июня - 3 июля /2017.

На дату судебного заседания по делу N А38-2104/2018, 17.05.2018, на сайте http://krasnoeibeloe.ru отсутствовал журнал N 238/ 12-25 сентября /2017.

Арбитражный суд в судебном заседании в суде первой инстанции в присутствии Общества и Управления обратился к независимому ресурсу http://web-arhive.ru/, который позволяет проверить внешний вид и содержание страницы в сети "Интернет". Архивирование сайтов представляет собой процесс сохранения текущей версии сайта в архиве для последующих исследований, для архивирования используется специальное программное обеспечение - веб-сканер.

В поисковую строку http://web-arhive.ru/ была введена ссылка на раздел сайта, содержащего рекламные журналы, https://krasnoeibeloe.ru/magazines/. В архивной копии сайта "Красное&Белое" размещен журнал N 238/ 12-25 сентября /2017. Его содержание аналогично содержанию журнала N 238, представленному антимонопольным органом и являвшегося основанием для принятия решения от 09.01.2018. На страницах 6 и 7 журнала имеется заголовок "Oktoberfest 2017 проходит с 16 сентября по 4 октября" и размещена реклама пива: "CORO-NA EXTRA", "LEFFE BLONDE", "HARP", "BUDWEISER", "SPATEN MUN-CHEN", "MECKLENBURGER", "0,5 ORIGANAL", "CLAUSTHALER".

Первым арбитражным апелляционном судом при рассмотрении жалобы Общества на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.05.2018 по делу N А38-2104/2018, дана оценка доводу Общества о нарушении арбитражным судом первой инстанции принципов относимости доказательств и состязательности при исследовании в судебном заседании сайта в сети "Интернет". Суд апелляционной инстанции указал, что суд в данном случае таким образом не собирал доказательства, а осуществлял действия по проверке доводов Общества, что не противоречит положениям процессуального законодательства.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что Обществом в материалы дела представлены недостоверные копии буклетов N 232 и N 238.

Кроме того, суд первой инстанции учел и место распространения рекламных журналов: г. Йошкар-Ола, ул. Анникова, д. 12В, (жилой дом вблизи магазина, принадлежащего Обществу по ул. Й. Кырли, д. 1) и г. Йошкар-Ола, ул. Петрова, д. 27, (жилой дом вблизи магазина принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" по ул. Петрова, д. 22). Магазины расположены в противоположных частях города Йошкар-Олы.

Таким образом, доводы Общества о том, что должностное лицо Общества действовало исключительно в личных интересах, с целью увеличения продаж и получения ею премиального вознаграждения признаются недостоверными.

В силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства принятия Обществом всех зависящих от него мер к соблюдению указанных выше норм, административный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения.

Процессуальных нарушений, влекущих ущемление прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при производстве дела об административном правонарушении судом не установлено.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Таким образом, Арбитражный суд Республики Марий Эл полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 14.11.2018 по делу N А38-3890/2018 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Т.В. Москвичева

Судьи

М.Б. Белышкова А.М. Гущина