Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2019 г. N 08АП-14375/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 марта 2019 г. N А75-7473/17 настоящее постановление отменено

город Омск

23 января 2019 г.

Дело N А75-7473/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смольниковой М.В.

судей Тетериной Н.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: Левдевской Ю.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14375/2018) общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05 октября 2018 года по делу N А75-7473/2017 (судья Кузнецова Е.А.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергострой" Проценко Артема Владимировича к обществу с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности сделки, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергострой" (ИНН 7203070084, ОГРН 1027200877901),

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Водоканал-2" - до перерыва: представитель Кагальников Е.Л. (паспорт, по доверенности от 01.08.2018 сроком действия один год); после перерыва представитель не явился, извещено;

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ТеплоЭнергоСтрой" Проценко Артема Владимировича - представитель Пуртова Н.А. (паспорт, по доверенности от 09.01.2019 сроком действия по 31.12.2019); после перерыва также представитель Ярков Е.С. (паспорт, по доверенности от 10.01.2019, сроком действия по 01.07.2019),

от общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" - представитель Евсеенко Л.И. (паспорт, по доверенности N 179 от 27.12.2018 сроком действия по 31.12.2019),

установил:

решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.08.2017 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергострой" (далее - ООО "Теплоэнергострой", должник) открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющий утвержден Проценко Артем Владимирович.

10.08.2018 в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры направлено заявление конкурсного управляющего ООО "Теплоэнергострой" Проценко А.В. (далее - заявитель) о признании сделки недействительной и применении последствия недействительности сделки, выразившейся в действиях общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" (далее - ООО "Запсибгазпром-Газификация", ответчик) по удержанию из вознаграждения, подлежащего выплате ООО "Теплоэнергострой" по договору от 25.07.2014 N 74/2014-К-1-5, неустойки в размере 14 407 355 руб. 07 коп., оформленных обращением ООО "Запсибгазпром-Газификация" к ООО "Теплоэнергострой" N 1826 от 08.06.2017 и бухгалтерской справкой N 128 от 27.09.2017.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.10.2018 по делу N А75-7473/2017 действия ООО "Запсибгазпром-Газификация" по удержанию из вознаграждения, подлежащего выплате ООО "Теплоэнергострой" по договору, неустойки в размере 14 407 355 руб. 07 коп., оформленные обращением ООО "Запсибгазпром-Газификация" к ООО "Теплоэнергострой" N 1826 от 08.06.2017 и бухгалтерской справкой N 128 от 27.09.2017, признаны недействительной сделкой. Восстановлена задолженность ООО "Теплоэнергострой" перед ООО "Запсибгазпром-Газификация" в виде неустойки за нарушение сроков исполнения работ в размере 14 407 355 руб. 07 коп. С ООО "Запсибгазпром-Газификация" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 6 000 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Запсибгазпром-Газификация" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что условиями заключенного между сторонами договора от 25.07.2014 N 74/2014-К-1-5 предусмотрено право ООО "Запсибгазпром-Газификация" на удержание суммы неустоек и убытков из сумм, подлежащих выплате за выполненные работы. Как указывает податель жалобы, ООО "Теплоэнергострой" нарушило сроки выполнения работ, работы стоимостью 17 384 909 руб. 88 коп. были выполнены не должником, а привлеченными третьими лицами и собственными силами ответчика, в связи с чем должнику была начислена неустойка исходя из размера 0,1% от цены невыполненных работ, а не от цены договора, то есть в меньшем размере, чем ООО "Запсибгазпром-Газификация" имеет право получить по условиям договора, сумма неустойки по состоянию на день открытия конкурсного производства составила 31 021 399 руб. 50 коп. По решению ответчика сумма, подлежавшая выплате истцу за выполненные работы уменьшена на сумму неустойки в размере 14 407 355 руб. 07 коп., оставшаяся часть от общего объема начисленной неустойки в размере 16 614 044 руб. 43 коп. включена в реестр требований кредиторов ООО "Теплоэнергострой" определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.03.2018 по делу N А75-7473/2017. Также податель жалобы ссылается на то, что оспариваемые действия представляют подведение конечного сальдо взаимных предоставлений. Кроме того, по мнению подателя жалобы, сумма неустойки, послужившая основанием удержания в размере 14 407 355 руб. 07 коп., начислена за период с 01.10.2014 по 25.01.2015 (частично), то есть за период, закончившийся более чем за два года до даты принятия заявления о признании должника банкротом, и за пределами предусмотренных статьей 61.3 Закона о банкротстве периодов предпочтительности. При этом податель жалобы ссылается на то, что ни законом, ни условиями договора не установлена обязанность заказчика-ответчика уведомлять подрядчика-должника о произведенном удержании, однако должник был уведомлен о решении ООО "Запсибгазпром-Газификация" удержать подлежавшую выплате истцу за выполненные работы сумму в размере 14 407 355 руб. 07 коп. По мнению ООО "Запсибгазпром-Газификация", выводы суда первой инстанции сводятся к тому, что именно необходимость проявления и реализации воли заказчика на удержание характеризует произведенное удержание как сделку с предпочтением, в то время как установление сальдо взаимных предоставлений по договору подряда всегда связано с выражением воли заказчика, чье право на это установлено в договоре. Ссылаясь на то, что действия ответчика по удержанию суммы неустойки из сумм, подлежащих выплате за выполненные работы, являются не противоречащими законодательству действиями, направленными на установление сальдо взаимных предоставлений по договору подряда, ООО "Запсибгазпром-Газификация" полагает, что в рассматриваемом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком предпочтения, в связи с чем применение судом первой инстанции норм статей 61.1, 61.3 Закона о банкротстве является необоснованным. Как указывает податель жалобы, утверждение, что только "претензионные" требования заказчика, выраженные в денежной форме, могут быть предметом удержания, противоречит пункту 9.2 договора. ООО "Запсибгазпром-Газификация" ссылается также на то, что суд первой инстанции вышел за пределы исковых требований, указав на странице 3 обжалуемого определения на установление им следующего обстоятельства: "ООО "Теплоэнергострой" в адрес ООО "Запсибгазпром-Газификация" был направлен Акт приемки-сдачи выполненных работ пс форме КС-2 N 68 от 25.03.2016 года, а также КС-3 N 14 от 25.03.2016 года, счет-фактура N 5 от 25.03.2016 года на сумму 961 277, 56 рублей (вх. N МУР/1662 от 31.03.2016 года), при этом, мотивированного отказа в приемке работ от ответчика не последовало. Итого общая стоимость выполненных Истцом работ составляет 148 086 248,49 рублей". Как указывает податель жалобы, вопросы обоснованности утверждения должника о выполнении работ на указанную сумму, обстоятельства направления должником ответчику вышеуказанных документов не входят в предмет доказывания по рассматриваемому обособленному спору, не относятся к предмету спора, судом не исследовались, доказательства, на основании которых судом сделаны указанные выводы, в обжалуемом определении не указаны.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, конкурсный управляющий должника представил отзыв, в котором просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Возражая относительно доводов конкурсного управляющего должника, ООО "Запсибгазпром-Газификация" представило возражения на отзыв, в котором ссылается на неправильное понимание заявителем правовой природы установленного сторонами в договоре условия об удержании, а также на судебную практику о том, что ни уведомления, ни отражение операции в бухгалтерском учете не являются сами по себе сделкой. Кроме того, податель жалобы полагает неверным утверждение заявителя о том, что в рассматриваемой ситуации договор подряда является действующим, конечное сальдо расчетов между сторонами не подтверждено, поскольку имеются споры о сумме задолженности. Помимо изложенного, ООО "Запсибгазпром-Газификация" указывает на несоответствие довода заявителя о том, что условиями заключенного между сторонами договора предусмотрено гарантийное удержание в размере 5% от суммы, подлежащей оплате за фактически выполненные работы пункту 2.8 договора, поскольку указанное условие договора относится к окончательному расчету, а не о гарантийном удержании.

К возражениям на отзыв конкурсного управляющего приложено дополнительное доказательство, а именно: копия разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 01.12.2017 N 72-304-633-2014.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, конкурсный кредитор закрытое акционерное общество "Водоканал-2" (далее - ЗАО "Водоканал-2") представило отзыв, в котором просило определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 10.01.2019 представителем ООО "Запсибгазпром-Газификация" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела указанного доказательства.

Представитель конкурсного управляющего общества должника возражал против удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства.

Представитель ЗАО "Водоканал-2" разрешение ходатайства о приобщении к материалам дела разрешения на ввод объекта в эксплуатацию оставил на усмотрение суда.

По смыслу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и абзаца 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах усмотрения суда апелляционной инстанции.

Учитывая, что непринятие дополнительного доказательства в данном случае может повлечь вынесение неправильного постановления, суд апелляционной инстанции, рассмотрев представленное подателем жалобы дополнительное доказательство, считает его подлежащим приобщению к материалам дела, поскольку оно имеет существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, принятия законного и обоснованного судебного акта.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Запсибгазпром-Газификация" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель конкурсного управляющего ООО "ТеплоЭнергоСтрой" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель ЗАО "Водоканал-2" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании 10.01.2019 был объявлен перерыв до 16.01.2019. Информация о перерыве размещена в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва от конкурсного управляющего должника поступили пояснения, к которым приложены дополнительные документы, а именно: копии решения Арбитражного суда Тюменской области от 02.08.2018 по делу N А70-2428/2018, дополнения к отзыву на исковое заявление ООО "Запсибгазпром-Газификация" N 2754 от 26.07.2018, письма МУР/452 от 14.02.2017, заявления ООО "Запсибгазпром-Газификация", рассмотренного в рамках дела N А70-2152/2017, описи документов дела N А70-2152/2017, судебных актов по делу А70-2347/2017.

С учетом части 2 статьи 268 АПК РФ и абзаца 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела письменные пояснения конкурсного управляющего ООО "ТеплоЭнергоСтрой" и приложенные к нему документы для установления фактических обстоятельств по делу.

Явившиеся после перерыва представители ООО "Запсибгазпром-Газификация" и конкурсного управляющего должника поддержали озвученные до перерыва позиции.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, возражения на отзыв, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.10.2018 по настоящему делу подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, 25.07.2014 между ООО "Запсибгазпром-Газификация" (генподрядчик) и ООО "Теплоэнергострой" (подрядчик) был заключен договор подряда на выполнение работ по устройству наружных инженерных сетей N 74/2014-К-1-5 (далее - договор), по условиям пункта 1.1 которого подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы по устройству наружных инженерных сетей на объекте: "г. Тюмень. Инженерное обеспечение жилого района в границах улиц: Губернская - Закалужская - Московский тракт" (1 очередь 2 этап) (далее - объект).

Согласно пункту 2.1 договора цена настоящего договора и объемы работ определены сводной ведомостью локальных сметных расчетов (Приложение N 1) и локальными сметными расчетами (Приложение N 2).

В соответствии со Сводной ведомостью локальных сметных расчетов (Приложение N 1 к договору) общая стоимость работ по договору составляет 162 855 557 руб. 12 коп.

В соответствии с пунктом 2.4 договора генподрядчик перечисляет подрядчику аванс в размере до 20% от цены настоящего договора через 5 календарных дней после выхода подрядчика на площадку на основании выставленного счета.

Пунктом 2.6 договора предусмотрено, что оплата производится за фактически выполненный и принятый объем работ в течение 15 календарных дней с момента (даты) подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в размере 95% от стоимости выполненных и принятых работ. Счет и счет-фактура предоставляются в 1-м экземпляре, иные вышеуказанные документы предоставляются подрядчиком в 4-х экземплярах на бумажном носителе в порядке, определенном настоящим договором.

Согласно пункту 2.7 договора при условии, что генподрядчик перечислил аванс в соответствии с пунктом 2.4 настоящего договора, подрядчиком выставляются счета за выполненные работы на всю сумму выполненных работ за минусом 25% (20% в счет погашения перечисленного аванса и 5% в соответствии с пунктом 2.8 настоящего договора).

В силу пункта 2.8 договора окончательный расчет за выполненные работы в размере 5% от стоимости выполненных и принятых работ осуществляется генподрядчиком при условии предоставления исполнительно-технической документации в полном объеме после подписания акта приемки оконченного строительством объекта по форме КС-11, получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе, требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов (заключение органа ГСН), разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Срок оплаты - в течение 30 дней с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 3.1 договора сроки производства работ устанавливаются в соответствии с графиком (Приложение N 3 к договору) (далее - график).

Указанным графиком предусмотрено, что срок сдачи объекта составляет 25.09.2014 при условии своевременной поставки технологического оборудования.

Согласно пункту 9.2 договора в случае нарушения сроков выполнения работ, определенных в пункте 3.1 настоящего договора, в том числе нарушения промежуточных сроков выполнения работ, подрядчик обязан уплатить неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

Пунктом 9.9 договора предусмотрено, что генподрядчик вправе удержать начисленные подрядчику суммы неустоек и убытков из сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненные работы.

Письмом ООО "Запсибгазпром-Газификация" от 08.06.2017 N 1826 сообщено, что в связи с невыполнением подрядчиком всех работ, предусмотренных договором, в определенный срок (25.09.2014), на основании положений пункта 9.2 и 9.9 генподрядчиком произведено удержание сумм неустоек. Об удержании сумм неустоек подрядчику было сообщено письмом от 13.01.2016 N 12/73, повторно - письмом N МУР/452 от 14.02.2017. Поскольку подрядчик до настоящего момента работы по договору не выполнил, оставшуюся сумму начисленной неустойки не оплатил, то размер неустойки, подлежащий уплате, на 08.06.2017 составляет 17 570 231 руб. 70 коп.

С учетом изложенного указанным письмом ООО "Запсибгазпром-Газификация" потребовало в течение 10 дней:

- подтвердить отсутствие какой-либо задолженности ООО "Запсибгазпром-Газификация" перед ООО "ТеплоЭнергоСтрой", подписать приложенный акт сверки взаимных расчетов и вернуть его в адрес ООО "Запсибгазпром-Газификация";

- произвести оплату неустойки по договору в размере 17 570 231 руб. 70 коп. по указанным реквизитам.

Согласно бухгалтерской справке N 128 от 27.09.2017 ООО "Запсибгазпром-Газификация" осуществлена операция "Удержание суммы неустойки из сумм, подлежащих выплате ООО "ТеплоЭнергоСтрой" в соответствии с пунктом 9.9 договора подряда N 74/2014-К-1-5 от 25.07.2014" на сумму 14 407 355 руб. 07 коп..

Полагая, что вышеуказанное письмо ООО "Запсибгазпром-Газификация" к ООО "Теплоэнергострой" N 1826 от 08.06.2017 и бухгалтерская справка N 128 от 27.09.2017 свидетельствуют о совершении сделки по удержанию полагающихся выплате должнику денежных средств, которая влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, конкурсный управляющий обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности совокупности обстоятельств, свидетельствующих о совершении сделки, влекущей за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.

В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 63), по правилам главы III.1 Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.).

Пунктом 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве предусмотрено, что сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Как разъяснено в абзаце 5 пункта 10 Постановления N 53, бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем ее лице.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий должника указывает на то, что в результате совершения оспариваемой сделки начисленная ООО "Запсибгазпром-Газификация" должнику неустойка в размере 14 407 355 руб. 07 коп. была удержана за счет сумм, полагавшихся выплате должнику в качестве оплаты выполненных им по договору работ.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Кроме того, постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2018 по настоящему делу установлен факт нарушения ООО "Теплоэнергострой" срока выполнения работ по договору в более поздний период (25.01.2015 частично и период с 26.01.2015 по 13.08.2017), что в рамках рассматриваемого обособленного спора не позволяет полагать предусмотренные договором работы выполненными должником в срок.

Кроме того, в рамках настоящего обособленного спора наличие у ООО "Теплоэнергострой" права требования к должнику уплаты неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору в размере 14 407 355 руб. 07 коп., а, следовательно, и факт нарушения должником срока выполнения работ по договору в период с 01.10.2014 по 25.01.2015 (частично) конкурсным управляющим должника не оспаривается.

Данное обстоятельство подтверждается тем, что в качестве основания для признания сделки конкурсным управляющим указаны положения статьи 61.3 Закона о банкротстве, применяемой в случае действительного наличия у кредитора права требования к должнику и его предпочтительного удовлетворения перед другими кредиторами, в то время как в случае отсутствия вышеуказанного нарушения должником сроков выполнения работ либо отсутствия его вины в допущенном нарушении у ООО "Запсибгазпром-Газификация" соответствующее право не могло существовать и, соответственно, быть удовлетворено преимущественно перед другими кредиторами.

По не оспоренному утверждению ООО "Запсибгазпром-Газификация", неустойка рассчитана в размере 0,1% от цены невыполненных работ.

В связи с нарушением ООО "Теплоэнергострой" срока выполнения работ по договору ООО "Запсибгазпром-Газификация" со ссылкой на пункт 9.9 договора сумма, подлежавшая выплате должнику за выполненные работы, уменьшена на сумму неустойки в размере 14 407 355 руб. 07 коп.

Как указывает податель жалобы, должник был уведомлен о том, что сумма, подлежавшая выплате истцу за выполненные работы в размере 14 407 355 руб. 07 коп., по решению ООО "Запсибгазпром-Газификация" в соответствии с пунктом 9.9 договора удержана в качестве суммы неустойки, следующими документами:

- письмом от 14.02.2017 N МУР/452 об удержании, в подтверждение направления которого ООО "Запсибгазпром-Газификация" представлена накладная 96-0043332;

- письмом от 08.06.2017 N 1826, в подтверждение направления которого ООО "Запсибгазпром-Газификация" представлены квитанции Почты России N 29080 и N 29081;

- исковым заявлением ООО "Запсибгазпром-Газификация" к ООО "ТеплоЭнергоСтрой" N 1866 от 20.07.2017 по делу А70-7870/2017 с учетом ходатайства об увеличении исковых требований, в подтверждение направления которого ООО "Запсибгазпром-Газификация" ссылается на квитанции Почты России, а также в подтверждение получения которого должником указывает на возражения ООО "ТеплоЭнергоСтрой" на указанный иск и определение по делу N А70-7870/2017, из которого следует, что представитель ООО "ТеплоЭнергоСтрой" присутствовал в судебном заседании;

- заявлением о включении требований кредитора в реестр требований кредиторов ООО "ТеплоЭнергоСтрой" от 16.10.2017, в подтверждение направления которого и получение должником ООО "Запсибгазпром-Газификация" ссылается на квитанции Почты России и данные с сайта Почты России;

- письма ООО "Запсибгазпром-Газификация" от 08.02.2018 N 489, в подтверждение которого ООО "Запсибгазпром-Газификация" ссылается на квитанции Почты России и данные сайта Почты России.

При этом податель жалобы ссылается на то, что оспариваемые конкурсным управляющим должника действия по удержанию неустойки представляют собой действия по установлению сальдо взаимных предоставлений по договору.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 19 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 2 (2018). Аналогичный вывод вытекает из смысла разъяснений, данных в абзаце четвертом пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений по договору подряда, не являются сделкой, которая могла быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о банкротстве подрядчика, поскольку в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком предпочтения.

Между тем, нарушение подрядчиком обязательств по договору, влекущее наличие оснований для начисления ему неустойки, в понимании, следуемом из вышеуказанной правовой позиции, не является предоставлением по договору, которое может быть соотнесено с встречным предоставлением генподрядчика в виде полагающейся к уплате стоимости работ, для определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

При таких обстоятельствах оснований полагать, что оспариваемые конкурсным управляющим должника действия представляют собой установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений по договору подряда, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ссылка подателя жалобы на то, что оспариваемые действия представляют собой способ определения договорной цены, также подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Сложившаяся судебная практика исходит из того, что расчет размера обязательства заказчика с учетом допускаемых договором удержаний представляет собой способ определения договорной цены, а не является самостоятельной сделкой, которая может быть оспорена на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве (Определение Верховного Суда РФ от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 по делу N А40-67546/2016, Определение Верховного Суда РФ от 22.12.2017 N 304-ЭС16-20764 по делу N А70-10905/2014).

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в договоре подряда может быть указана не только цена подлежащей выполнению работы, но и способы ее определения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны подрядной сделки вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 ГК РФ об оплате работ после окончательной сдачи их результата, в том числе, установив возможность уменьшения цены договора на размер начисленных подрядчику штрафных санкций.

В рассматриваемом случае, как было указано выше, пунктом 9.2 договора стороны согласовали, что в случае нарушения сроков выполнения работ, определенных в пункте 3.1 настоящего договора, в том числе нарушения промежуточных сроков выполнения работ, подрядчик обязан уплатить неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Буквальное содержание пункта 9.2 договора свидетельствует о согласовании сторонами именно условия об уплате подрядчиком неустойки в случае нарушения сроков выполнения работ денежными средствами.

При этом содержание указанного условия договора отличается от содержания пункта 9.3 договора, которым прямо предусмотрено, что начисленная за нарушение перечисленных в нем пунктов договора сумма штрафа удерживается из стоимости выполненных работ.

Аналогичное условие в пункте 9.2 договора в отношении неустойки за нарушение сроков выполнения работ прямо не предусмотрено.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований полагать, что пункт 9.9 договора, предусматривающий право генподрядчика удержать начисленные подрядчику суммы неустоек и убытков из сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненные работы, распространяет свое действие не только на предусмотренные пунктом 9.3 договора штрафы, но и на предусмотренную пунктом 9.2 договора неустойку.

Таким образом, согласование сторонами в договоре порядка определения цены за вычетом начисленной подрядчику неустойки за нарушение сроков выполнения работ в данном случае установлено быть не может.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что представленные в материалы настоящего обособленного спора доказательства не позволяют прийти к выводу о том, что последующие, в том числе, оспариваемые, действия ООО "Запсибгазпром-Газификация" свидетельствовали о наличии у указанного лица воли на определение окончательной цены договора, а не на осуществление зачета.

Об этом свидетельствует, в частности, указанное в письме от 13.01.2016 N 12/73 (т. 18, л.д. 1-2) уведомление о том, что начисленная за нарушение сроков выполнения работ сумма неустойки в размере 14 407 355 руб. 07 коп. зачтена в счет образовавшейся задолженности заказчика, а остальную сумму неустойки в размере 9 295 969 руб. 66 коп. ООО "Запсибгазпром-Газификация" просило оплатить в срок до 31.01.2016.

Несмотря на то, что в отсутствие в материалах настоящего обособленного спора доказательств направления указанного письма в адрес должника оно не может свидетельствовать о состоявшемся зачете встречных однородных требований, из него следует, что ООО "Запсибгазпром-Газификация" имело намерение получить расчет по начисленной неустойке посредством уплаты должником денежных средств, а не учесть оставшуюся сумму неустойки при определении стоимости выполненных работ и осуществлении расчетов за выполненные должником работы.

При этом в материалы настоящего обособленного спора доказательства заявления ООО "Запсибгазпром-Газификация" отказа от исполнения договора, его расторжения или прекращения на дату 13.01.2016, привлечения генподрядчиком на указанную дату третьих лиц для выполнения работ на объекте не представлены и соответствующие сведения из вышеуказанного письма не следуют.

Данное обстоятельство не позволяет установить, что ООО "Запсибгазпром-Газификация" на указанную дату исключало факт исполнения должником обязательств по договору и возможность последующего определения цены договора, чем и было обусловлено его требование об уплате неустойки.

Аналогичные сведения о зачете начисленной за период с 01.10.2014 по 25.01.2015 (частично) суммы неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 14 407 355 руб. 07 коп. и требования об уплате начисленной за период с 25.01.2015 (частично) неустойки заявлено ООО "Запсибгазпром-Газификация" также в письме от 14.02.2017 N МУР/452, факт направления которого должником подтверждается накладной N 96-0043332 (т. 18, л.д. 3 - 6), и в письме от 08.06.2017 N 1826 в подтверждение направления которого ООО "Запсибгазпром-Газификация" представлены квитанции Почты России N 29080 и N 29081 (т. 17, л.д. 123 - 127).

Соответственно, оспариваемые конкурсным управляющим должника действия ООО "Запсибгазпром-Газификация" не могут быть расценены в качестве действий генподрядчика по определению окончательной цены договора.

Поскольку право ООО "Запсибгазпром-Газификация" на удержание неустойки в соответствии с вышеизложенными обстоятельствами не установлено, изъявление указанного лица воли на удержание суммы неустойки с учетом предшествующих заявлений о зачете встречных однородных требований расценивается судом апелляционной инстанции в качестве уведомления о зачете встречных однородных требований.

Согласно статье 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Как разъяснено в пунктах 4, 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", для прекращения обязательства зачетом согласно статье 410 ГК РФ необходимо не только наличие встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил, но и заявление о зачете хотя бы одной из сторон, которое должно быть получено другой стороной.

Доказательств получения должником письма от 14.02.2017 N МУР/452 ООО "Запсибгазпром-Газификация" в материалы настоящего обособленного спора не представлено.

Представленная копия накладной N 96-0043332 не содержит отметок о получении указанного почтового отправления.

На сайте компании СП Сервис, оказывавшей услуги доставки (http://tiumen.ks-spservice.ru/track_id), в отношении почтового отправления, факт направления которого подтвержден вышеуказанной накладной в разделе "Статус" указаны сведения "Доставляется".

В соответствии с пунктом 1 статьи 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Как разъяснено в пункте 67 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение.

Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения.

Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат. Если в юридически значимом сообщении содержится информация об односторонней сделке, то при невручении сообщения по обстоятельствам, зависящим от адресата, считается, что содержание сообщения было им воспринято, и сделка повлекла соответствующие последствия (например, договор считается расторгнутым вследствие одностороннего отказа от его исполнения).

В рассматриваемом случае причина невручения должнику вышеуказанного письма от 14.02.2017 N МУР/452 не усматривается ни из представленных в материалы настоящего обособленного спора доказательств, ни из размещенных на сайте курьерской организации сведений, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеются основания полагать, что указанное сообщение не было получено должником по причинам, зависящим от него.

На основании изложенного не могут быть установлены фикция доставки уведомления о зачете (абзац 2 пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ) и возникновение в связи с этим юридических последствий получения должником заявления о зачете.

При таких обстоятельствах зачет встречных однородных требований не может быть признан состоявшимся на основании письма от 14.02.2017 N МУР/452.

Как было указано выше, в подтверждение направления письма от 08.06.2017 N 1826 представлены квитанции N 29081 (номер почтового идентификатора 62500015290811), свидетельствующая о направлении почтового отправления в город Тюмень (адрес ООО "ТеплоЭнергоСтрой", указанный в договоре в качестве юридического: Тюменская область, г. Тюмень, ул. Береговая, 105 а), и N 29080 (номер почтового идентификатора 62500015290804), свидетельствующая о направлении почтового отправления в город Сургут (адрес ООО "ТеплоЭнергоСтрой", указанный в ЕГРЮЛ в качестве юридического адреса должника: Ханты-Мансийский автономный округ, г. Сургут, ул. Югорская, д. 40).

Согласно сведениям с сайта отслеживания почтовых отправлений (https://www.pochta.ru/), указанные почтовые отправления были возвращены отправителю в связи с истечением срока хранения, что по смыслу положений Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234, приведенных в пунктах 63 и 67 Постановления N 25 разъяснений, статьи 165.1 ГК РФ и в отсутствие доказательств иного позволяет суду апелляционной инстанции исходить из того, что содержание письма от 08.06.2017 N 1826 было воспринято должником и сделка повлекла соответствующие последствия.

При этом даже в случае неполучения должником письма от 14.02.2017 N МУР/452 по обстоятельствам, зависящим от него, воля ООО "Запсибгазпром-Газификация" на зачет встречных однородных требований не могла быть окончательно сформирована и надлежащим образом изъявлена должнику ранее июня 2017 года.

Об указанном обстоятельстве свидетельствует то, что ранее указанного периода бухгалтерская операция по зачету в бухгалтерском учете ООО "Запсибгазпром-Газификация" не отражалась, что указанным лицом не оспаривается.

Бухгалтерская справка, содержащая сведения об отражении факта осуществления зачета встречных однородных требований, датирована лишь 27.09.2017.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ООО "Запсибгазпром-Газификация" обратилось в суд с исковым заявлением от 20.06.2017 о взыскании с ООО "ТеплоЭнергоСтрой" неустойки по договору за период с 25.01.2015 -26.01.2015 в размере 93 286 руб. 73 коп.

Впоследствии ООО "Запсибгазпром-Газификация" заявило ходатайство об увеличении размера исковых требований, в связи с чем просило взыскать неустойку по договору за период с 25.01.2015 по 01.01.2017 в размере 15 084 806 руб. 98 коп., факт осведомления о содержании которого должником подтверждается заявлением им возражений относительно указанного ходатайства (т. 17, л.д. 137 - 138), а также участием представителя ООО "ТеплоЭнергоСтрой" в судебном заседании по делу N А70-7870/2017 и лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

При таких обстоятельствах ООО "ТеплоЭнергоСтрой" стало известно о состоявшемся зачете не позднее 14.08.2017.

Заявление о признании должника банкротом принято к производству Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры определением от 29.05.2017 по настоящему делу.

Таким образом, оспариваемая сделка совершена после принятия заявления о признании должника банкротом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

Ссылка подателя жалобы на то, что удержанная неустойка начислена за период, закончившийся более чем за два года до даты приятия судом заявления о банкротстве, то есть за пределами периодов подозрительности, установленных статьей 61.3. Закона о банкротстве, апелляционным судом во внимание не принимается.

Указанные периоды имеют значение для определения нарушения должником сроков выполнения работ по договору и наличия оснований для начисления в связи с этим неустойки, то есть для определения возникновения у ООО "Запсибгазпром-Газификация" права требования к должнику, в то время как для определения даты совершения оспариваемой сделки имеет значение удовлетворение указанного права требования, которое не могло состояться ранее июня 2017 года.

Как установлено постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2018 по делу N А75-7473/2017, решением Арбитражного суда Тюменской области от 10.08.2016 по делу N А70-7716/2016, между ООО "ТеплоЭнергоСтрой" (подрядчик) и ЗАО "Водоканал-2" (субподрядчик) был заключен договор подряда от 08.08.2014 N 2 (далее - договор), согласно которому субподрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию подрядчика выполнить строительно-монтажные работы согласно сводной ведомости локальных сметных расчетов (приложение N 1) на объекте: "г. Тюмень, Инженерное обеспечение жилого района в границах улиц: Губернская - Закалужская - Московский тракт" (1 очередь 2 этап).

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.10.2017 в реестр требований кредиторов должника включены требования ЗАО "Водоканал-2" в размере 11 358 426 руб. 67 коп., в том числе 10 146 436 руб. 54 коп. основного долга, 1 132 595 руб. 13 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами, 79 395 руб. расходы по госпошлине, судебные расходы в размере 25 000 руб. в третью очередь, подтвержденные вышеуказанным судебным актом.

Таким образом, на дату совершения оспариваемой сделки у должника имелись неисполненные обязательства перед другими кредиторами.

Как разъяснено в пункте 11 Постановления N 63, если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Учитывая, что в результате совершения оспариваемой сделки требования ООО "Запсибгазпром-Газификация" к ООО "ТеплоЭнергоСтрой" в виде начисленной за нарушение срока выполнения работ неустойки удовлетворены в размере 14 407 355 руб. 07 коп. привело к тому, что указанному кредитору оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недействительности оспариваемой сделки по предусмотренным пунктами 1 и 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве основаниям.

С учетом изложенного, удовлетворение судом первой инстанции заявленных требований не может быть признано неправомерным.

При этом выводы суда первой инстанции о том, что только "претензионные" требования заказчика, выраженные в денежной форме, могут быть предметом удержания, а также необоснованно установленные им обстоятельства направления ООО "Теплоэнергострой" в адрес ООО "Запсибгазпром-Газификация" Акта приемки-сдачи выполненных работ по форме КС-2 N 68 от 25.03.2016, а также КС-3 N 14 от 25.03.2016, счета-фактуры N 5 от 25.03.2016 на сумму 961 277 руб. 56 коп. (вх. N МУР/1662 от 31.03.2016), отсутствие мотивированного отказа в приемке работ от ответчика не последовало, размера общей стоимости выполненных истцом работ в сумме 148 086 248 руб. 49 коп. принятие неправильного по существу судебного акта не привели.

В соответствии с пунктом 35 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05 октября 2018 года по делу N А75-7473/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

Н.В. Тетерина Н.А. Шарова