Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2019 г. N 05АП-9724/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24 апреля 2019 г. N Ф03-1497/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

23 января 2019 г.

Дело N А51-1574/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Конус ЛТД",

апелляционное производство N 05АП-9724/2018

на решение от 06.11.2018

судьи М.Н. Гарбуз

по делу N А51-1574/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье-Дальний Восток" (ИНН 2536160232, ОГРН 1052503112661)

к обществу с ограниченной ответственностью "Конус ЛТД"

(ИНН 2538110950, ОГРН 1072538005737)

третьи лица: АО "Дальневосточная инвестиционная группа", казенное предприятие Приморского края "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края", общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания "КФК" о взыскании 30 248 114 рублей 50 копеек,

при участии:

от истца: не явились;

от ответчика: Савицкас И.А., по доверенности от 01.09.2017 сроком действия на 3 года, удостоверение;

от третьих лиц: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье-Дальний Восток" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Конус ЛТД" о взыскании 30 248 114 руб. 50 коп., в том числе 28 330 798 руб. 46 коп. стоимости невозвращенных материалов, 1 917 316 руб. 04 коп. неосвоенного аванса по заключенному сторонами договору N 021 от 09.11.2012.

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Дальневосточная инвестиционная группа", казенное предприятие Приморского края "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края", общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительная компания "КФК".

Решением Арбитражного суда Приморского края от 06.11.2018 с ответчика в пользы истца взыскано 29 149 875 руб. 46 коп., в том числе 28 330 798 руб. 46 коп. убытков и 819 077 руб. неосновательного обогащения, а также 385 480 руб. расходов по оплате услуг экспертов. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства, сославшись на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование своей правовой позиции заявитель жалобы приводит доводы о том, что в рассматриваемом случае расторжение спорного договора возможно только в судебном порядке, поскольку заключенный между сторонами договор не предусматривает возможности одностороннего отказа от его исполнения. В этой связи апеллянт полагает, что спорный договор является действующим и соответственно для сторон не наступили последствия, связанные с расторжением договора. Указывает, что обязанность по охране оборудования и материалов на объекте была возложена в силу договора и фактически исполнялась истцом круглосуточно, о чем свидетельствует заключенный истцом и ООО "ЧОО Охрана-Владивосток" договор N 38 на оказание охранных услуг, в связи с чем ответчик не мог присвоить себе материалы и оборудование. Также ответчик ссылается на направление в адрес истца накладных на возврат давальческого сырья. Кроме того, по мнению подателя жалобы, являются безосновательными ссылки суда в этой части на экспертное заключение ООО "Бельведер", так как эксперты не смогли ни подтвердить, ни опровергнуть нахождение на объекте не смонтированного оборудования и материалов, переданных ответчику.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дал аналогичные пояснения.

Истец и третьи лица явку представителей не обеспечили, о времени месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Коллегия, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу по существу в отсутствие указанных лиц.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

09.11.2012 ООО Строительный компания "Приморье-Дальний Восток", как заказчиком, и ООО "Конус Лтд.", как подрядчиком, заключен договор N 021 на поставку оборудования и выполнение монтажных работ, который подразумевал поставку и выполнение монтажных работ на объекте: Многофункциональный гостиничный комплекс делового типа (5 звезд) в районе Корабельной Набережной, д. 6.

Согласно пункту 2.1 договора подрядчик обязался на условиях договора выполнить следующие работы: монтаж системы вентиляции Многофункционального гостиничного комплекса делового типа (5 звезд) в районе Корабельной Набюережной, д. 6, на отм. 0,000+3,300+6,900+10,200 в осях А-У и 11-25 + 53.850 в осях Г-Т и 12-19, а также стояков вентиляции с отм. +53.850 в общественных зонах; поставить оборудование согласно приложению N 1 к договору; выполнить монтаж оборудования, указанного в приложении N 1 к договору, в том числе обвязку вентиляционных установок воздуховодами;

В соответствии с пунктом 3.1.6 договора заказчик обязуется предоставить для монтажа оборудование системы кондиционирования.

Как указано в пункте 3.1.7 договора, заказчик обязуется организовать охрану оборудования и материалов на объекте в нерабочее время.

В силу пункта 3.1.8 договора заказчик обязуется для производства монтажных работ предоставить на объекте охраняемое помещение для хранения материалов и инструментов.

На основании пункта 3.2.2 договора подрядчик обязался осуществить поставку оборудования, выполнить монтажные и пусконаладочные работы в соответствии с условиями договора.

Согласно пункту 5.1 договора срок поставки оборудования составляет 60 рабочих дней, срок поставки материалов 45 рабочих дней с момента получения предоплаты в соответствии с пунктом 6.3.1 настоящего договора. Если заказчик в установленный срок не выполнит свои обязательства по оплате оборудования по договору, то срок поставки увеличивается на период просрочки, допущенной заказчиком. Досрочная поставка возможна только с письменного согласия заказчика. Срок окончания работ, оговоренных в договоре и в приложениях N N 1, 2 - 13.02.2013, при условии строгого выполнения заказчиком обязанностей по договору.

В соответствии с пунктом 5.13.3 договора приемка выполненных по договору работ по монтажу и пуско-наладке осуществляется путем подписания акта сдачи-приемки результатов выполненных работ уполномоченными должностными лицами сторон, чьи полномочия подтверждаются предоставлением оригиналов доверенностей.

Как установлено в пункте 6.1 договора, ориентировочная стоимость договора составляет 31 807 865 руб. Оплата работ производится исходя из объема фактически выполненных субподрядчиком работ.

Оплата осуществляется в следующем порядке: заказчик оплачивает до 19.11.2012 100% от стоимости оборудования, что составляет 22 247 552 руб.и 30% от стоимости монтажных работ, что составляет 2 868 094 руб. Итого сумма аванса: 25 115 646 руб. (пункт 6.3.1 договора). Заказчик оплачивает 70% за монтажные работы, что составляет 6 692 219 руб. Оплата производится в течение 5 банковских дней с момента подписания актов выполненных работ (пункт 6.3.2 договора).

На основании пункта 9.3 договора заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора при существенном нарушении компанией условий договора, а именно, задержкой в сроках выполнения работ более чем на 30 дней.

В приложении N 1 стороны согласовали спецификацию на поставку оборудования.

Истец платежным поручением N 5892 от 21.12.2012 перечислил ответчику аванс на оборудование и монтажные работы по спорному договору в размере 21 115 646 руб., платежным поручением N 405 от 06.02.2013 перечислил ответчику аванс на оборудование и монтажные работы по спорному договору в размере 4 000 000 руб., платежным поручением N 845 от 06.03.2013 истец оплатил ответчику работы по монтажу системы вентиляции по спорному договору в сумме 1 000 000 руб., то есть всего в сумме 26 115 646 руб., из которых 22 247 552 руб. оплата за поставку оборудования, 3 868 094 руб. - аванс за производство монтажных работ.

Как следует из накладных на отпуск материалов N N 983, 993, 992, 981, 984, 985, 986, 987, 991, 990, 989, 988, 982, а также накладных NN 530, 861, 187, 234, 1020, 75 заказчиком передано подрядчику оборудование и материалы для производства работ всего на сумму 51 446 654 руб. 13 коп.

Сторонами были подписаны акты о приемке выполненных работ от 04.03.2013, от 03.09.2015 по форме КС-2, а также акты приема-передачи выполненных работ от 24.04.2013, 08.04.2013, 28.06.2013, 18.07.2013.

Кроме того, комиссией с участием представителей истца и ответчика был подписан акт от 28.02.2013 освидетельствования выполненных работ - монтаж систем вентиляции на отм. 3.300 в осях А-У и 11-252, стадия РД.

По товарной накладной N 8 от 29.10.2014 часть материалов и оборудования на сумму 19 088 413 руб. 72 коп. была возвращена в АО "Наш дом-Приморье".

Из актов осмотра N 1 от 06.05.2016, N 2 от 06.05.2016, N 3 от 06.05.2016, N 4 от 06.05.2016, проведенных комиссионно представителями ООО "Конус ЛТД", ООО СК "Приморье-Дальний Восток", ОАО "Наш дом-Приморье", следует, что на отметке 10.200 в осях 19-25 и А-У, на отметке 10.200 в осях 11-19, на отметке 6.900 в осях А-У и 19-25, на отметке 53.850 в осях 12-19 и Г-Т находится оборудование, монтаж которого осуществляло ООО "Конус ЛТД.", частично оборудование не смонтировано, находится на этаже.

В связи с существенным нарушением подрядчиком сроков выполнения работ истец письмом от 03.09.2015 N 363 предложил ответчику расторгнуть спорный договор по соглашению сторон и возвратить истцу переданные для производства работ оборудование и материалы, сумму аванса за монтажные работы. В этом же письме истец указал на то, что в случае не подписания соглашения о расторжении договора, заказчик в порядке статьи 715 ГК РФ уведомляет подрядчика об одностороннем отказе от договора и его расторжении с 20.09.2015.

Кроме того, после введения в отношении истца процедуры банкротства, конкурсным управляющим истца в адрес ответчика также было направлено заявление от 13.01.2016 об отказе от исполнения спорного договора.

Поскольку ответчик полученный от истца аванс, не использованные оборудование и материалы не возвратил, истец обратился в суд с рассматриваемыми исковыми требованиями.

Оценив условия заключенного сторонами договора в соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о смешанном характере этого договора, как регулирующего отношения подряда и поставки между сторонами, в связи с чем правоотношения сторон подлежат регулированию нормами глав 30, 37 ГК РФ.

В силу положений статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

Статьей 506 ГК РФ предусмотрено, что по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно положениям статей 486, 516 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с правилам статей 702, 711 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Статьей 717 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Оценив представленные в материалы дела документы в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о том, что в предусмотренный договором срок (13.02.2013) обусловленные договором работы ответчиком в полном объеме выполнены не были.

Как указывалось выше, истец письмом от 03.09.2015 N 363 уведомил ответчика об отказе от договора в связи с нарушением сроков выполнения работ, что свидетельствует о расторжении спорного договора.

С учетом установленного обстоятельства просрочки срока окончания выполнения работ, действия истца по расторжению договора в одностороннем порядке путем отказа от его исполнения с позиции пункта 2 статьи 715 ГК РФ расценены судом как правомерные, в связи с чем им сделан вывод о прекращении спорного договора подряда по мотиву его расторжения.

Довод апеллянта о том, что спорным договором односторонний отказ от его исполнения не предусмотрен, отклоняется как несостоятельный, поскольку ответчику право на односторонний отказ от договора предоставлено действующим законодательством, в том числе статьями 715, 717 ГК РФ.

Более того, пунктом 9.3 договора прямо предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора при существенном нарушении компанией условий договора, а именно, задержкой в сроках выполнения работ более чем на 30 дней.

В силу пункта 4 статьи 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 ГК РФ), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Поскольку договор подряда расторгнут, оснований для удержания ответчиком денежных средств, полученных в объеме большем, чем стоимость выполненных работ и стоимость материалов и оборудования, судом правомерно квалифицированы как неосновательное обогащение.

Факт получения ответчиком от истца аванса по договору в размере 3 868 094 руб., а также оборудования и материалов для производства работ на сумму 51 446 654 руб. 13 коп. подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу разъяснений пункта 12 Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

В связи с наличием между сторонами спора относительно объема и стоимости проделанных монтажных работ по спорному договору, объема и стоимости смонтированного оборудования и материалов судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которого поручено экспертам ООО "Диз Кон" Поповой Н.А., Поседелову В.А., Бурлакову П.С.

На основании заявления эксперта ООО "Диз Кон" Бурлакова П.С. о самоотводе, а также по причине отсутствия в ООО "Диз Кон" иных специалистов-сметчиков, определением арбитражного суда от 08.09.2016 по настоящему делу проведение судебной строительнотехнической экспертизы было поручено экспертам ООО "Приморский экспертно-правовой центр" Ястребенецкому А.С., Браженко Е.В.

По причине возникновения у суда сомнений в обоснованности поступившего в материалы дела экспертного заключения N 418/10 от 19.12.2016 с учетом выявленных в нем неточностей, описок, арифметических ошибок, противоречий, требующих разъяснений, определением суда от 28.02.2017 была назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Приморский экспертноправовой центр" Ястребенецкому А.С., Браженко Е.В.

С учетом выявленных судом нарушений в отношении проведенной дополнительной экспертизы и представленного в материалы дела заключения экспертов N 61/10 от 28.04.2017, указанное заключение было признано недопустимым доказательством по смыслу статьи 68 АПК РФ.

В дальнейшем в соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ была проведена повторная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Бельведер".

Как следует из заключения экспертов ООО "Бельведер", по результатам экспертизы системы вентиляции и кондиционирования объекта "Многофункциональный гостиничный комплекс делового типа (5 звезд) в районе Корабельной набережной, д. 6", стоимость проделанных ответчиком монтажных работ системы вентиляции и кондиционирования на объекте, исходя из документов, находящихся в материалах дела, составляет 4 639 983 руб. Стоимость смонтированного оборудования и материалов системы вентиляции на спорном объекте составляет 17 986 304 руб. Стоимость не смонтированного оборудования и материалов составляет 13 164 943 руб., стоимость не смонтированных установок составляет 19 052 413 руб. 62 коп.

Кроме того, при рассмотрении дела экспертами ООО "Бельведер", предупрежденными об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ за дачу ложного заключения, в судебном заседании даны пояснения по вопросам суда, лиц, участвующих в деле, представлены письменные пояснения на вопросы суда, согласно которым стоимость проделанных ответчиком монтажных работ системы вентиляции и кондиционирования на объекте, указанных в договоре N 021, исходя из документов, находящихся в материалах дела, составляет 3 049 017 руб., стоимость смонтированного оборудования и материалов системы вентиляции и кондиционирования составляет 14 790 138 руб., стоимость не смонтированного оборудования и материалов системы вентиляции и кондиционирования составляет 16 199 755 руб. 44 коп., стоимость не смонтированных установок составляет 19 052 413 руб. 62 коп. Также экспертами указано, что невозможно достоверно определить, что оборудование и материалы на сегодняшний день находятся на объекте, принадлежат ответчику и/или являются их давальческими материалами, поскольку несмотря на то, что наименования и технические характеристики некоторых видов оборудования и материалов могут совпадать, у части оборудования и материалов отсутствуют индивидуальные признаки, позволяющие отделить такое оборудование и материалы от аналогичных.

При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции данные пояснения экспертов были учтены и с учетом этого экспертное заключение оценено как надлежащее доказательство.

Экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, не является противоречивым, неполным либо неясным, объективность выводов экспертов сомнений не вызывает.

Оснований для признания экспертного заключения недопустимым доказательством не установлено. Допустимых доказательств, опровергающих выводы экспертов, суду не представлено.

Оценка экспертного заключения произведена судом в соответствии с требованиями правил оценки доказательств, наряду с иными доказательствами по делу (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

С учетом установленных обстоятельств, принимая во внимание экспертное заключение, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что перечисленные истцом ответчику денежные средства в сумме 3 868 094 руб. за вычетом стоимости выполненных работ (3 049 017 руб.), в отсутствие надлежащего встречного исполнения обязательств, а именно в размере 819 077 руб. являются неосвоенным авансом, который после одностороннего отказа истца от договора утратил платежную функцию, и соответственно у ответчика возникла обязанность возвратить названные денежные средства.

Таким образом, учитывая отсутствие доказательств фактического выполнения работ на всю сумму перечисленного аванса, требования о взыскании его неосвоенной части в размере 819 077 руб. удовлетворены судом правомерно в соответствии с правилами статьи 1102 ГК РФ.

Помимо изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции на основании норм статей 713, 714, 728 признал обоснованными требования истца в части взыскания с ответчика стоимости неизрасходованных материалов и оборудования.

В соответствии с частью 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Подрядчик несет ответственность за не сохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (статья 714 ГК РФ).

В силу статьи 728 ГК РФ в случаях, когда заказчик на основании пункта 2 статьи 715 или пункта 3 статьи 723 настоящего Кодекса расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

В отсутствие доказательств возврата ответчиком после расторжения спорного договора переданных истцом материалов и оборудования для производства работ, суд пришел к обоснованному выводу о возникновении на стороне истца убытков в виде стоимости названных материалов и оборудования в размере 28 330 798 руб. 46 коп., определенном на основании экспертного заключения ООО "Бельведер" о стоимости не смонтированного оборудования, с учетом возвращенной в адрес генподрядчика - АО "Наш дом-Приморье" установки стоимостью 19 052 413 руб. 62 коп.

Утверждение апеллянта о том, что неиспользованные материалы и оборудование остались на объекте заказчика не нашло документального подтверждения в материалах дела. Доказательств использования либо возврата материалов и оборудования в большем объеме и на иную стоимость, чем установлено судом первой инстанции, ответчиком также не представлено.

Доводы ответчика, аналогичные доводам апелляционной жалобы, о том, что обязанность по обеспечению сохранности материалов и оборудования в силу условий договора возложена на истца, правомерно признаны судом первой инстанции несостоятельными, поскольку данная обязанность была возложена и исполнялась истцом в период действия договора в нерабочее время. При этом, данная обязанность по обеспечению сохранности имущества не отменяет императивно установленное в статье 728 ГК РФ положение об обязанности подрядчика возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу при расторжении договора подряда.

Также судом обоснованно отклонена ссылка ответчика на направление истцу письмом N 159 от 04.09.2015 накладных на возврат неиспользованного оборудования и материалов по спорному договору, так как направление актов само по себе не свидетельствует о фактическом возврате материалов и оборудования, учитывая также представленные из материалов уголовного дела журналы корреспонденции, в которых отсутствуют отметки о получении указанных ответчиком писем.

При этом судом приняты во внимание представленные в материалы дела акты осмотра N 1 от 06.05.2016, N 2 от 06.05.2016, N 3 от 06.05.2016, N 4 от 06.05.2016, составленные по результатам проведенных комиссионно представителями ООО "Конус ЛТД", ООО СК "Приморье-Дальний Восток", ОАО "Наш дом-Приморье", которые составлены после письма N 159 датированного 04.09.2015, из которых следует, что на отметке 10.200 в осях 19-25 и А-У, на отметке 10.200 в осях 11-19, на отметке 6.900 в осях А-У и 19-25, на отметке 53.850 в осях 12-19 и Г-Т находится частично не смонтированное оборудование.

Выводы суда первой инстанции об удовлетворении иска в части взыскания стоимости материалов и оборудования в размере 28 330 798 руб. 46 коп. по мотиву отсутствия в материалах настоящего дела доказательств, бесспорно подтверждающих факт возврата ответчиком переданных ему истцом для производства работ материалов и оборудования в порядке предусмотренном заключенной сделкой, признаются судом апелляционной инстанции сделанными на основе полной и всесторонней оценки всех имеющихся в материалах дела доказательств с правильным применением соответствующих норм и положений материального права.

При таких обстоятельствах, поскольку доказательств исполнения ответчиком принятых по договору обязательств на оставшуюся сумму, а также возврата суммы неотработанного аванса и стоимости материалов и оборудования не представлено, исковое требование о взыскании 29 149 875 руб. 46 коп. неосновательного обогащения удовлетворено судом правомерно.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06.11.2018 по делу N А51-1574/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева Е.Н. Номоконова