Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2019 г. N 13АП-31862/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 июля 2019 г. N Ф07-4770/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

22 января 2019 г.

Дело N А42-1139/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Сомовой Е.А.

судей Зотеевой Л.В., Юркова И.В.

при ведении протокола судебного заседания: Василькиной Ю.А.

при участии:

от истца (заявителя): Лунев Д.А. по доверенности от 14.01.2019

от ответчиков: Комитет градостроительства и территориального развития: Светличная В.Н. по доверенности от 09.01.2019,

ИП Куликов С.Н. - Большаков А.Н. по доверенности от 29.06.2018,

от УФАС и ООО "Евростиль" - не явились, извещены

от 3-х лиц: 1,2) не явились, извещены, 3) Борзая Е.В. по доверенности от 26.12.2018

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-31862/2018) ООО "ПРИМА" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 18.10.2018 по делу N А42-1139/2018 (судья Кузнецова О.В.), принятое

по иску ООО "ПРИМА"

к 1) Комитету градостроительства и территориального развития администрации города Мурманска, 2) ООО "Евростиль 51", 3) индивидуальному предпринимателю Куликову Сергею Николаевичу,

о признании недействительным открытого конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной 2 собственности города Мурманска, и на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

о признании незаконным решения Комиссии УФАС по Мурманской области от 17.01.2018 N 06-12/17-58, 59-139,

3-и лица: 1) ООО "СЕВЕР-ЮГ"; 2) ООО "СЕВЕРНАЯ МЕДИАГРУППА"; 3)Администрация города Мурманска

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ПРИМА" (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с иском (в редакции уточнений к исковому заявлению) к Комитету градостроительства и территориального развития администрации города Мурманска (далее - Комитет), обществу с ограниченной ответственностью "Евростиль 51" (далее - ООО "Евростиль 51") и индивидуальному предпринимателю Куликову Сергею Николаевичу (далее - Предприниматель) о признании недействительным открытого конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Мурманска, и на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена (далее - Конкурс), а также к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее - УФАС) о признании незаконным решения Комиссии УФАС по Мурманской области от 17.01.2018 N 06-12/17-58, 59-139.

Решением суда от 18.10.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, Общество обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение судом норм материального права, неполное исследование доказательств, представленных истцом, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Комитет, Администрация и антимонопольный орган представили отзывы, в которых выразили согласие с выводами суда первой инстанции, изложенными в оспариваемом решении.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, приведенные в апелляционной жалобе. Представители Комитета, Предпринимателя и Администрации против удовлетворения жалобы возражали.

Антимонопольный орган, ООО "Евростиль", ООО "Север-Юг" и ООО "Северная медиагруппа", извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием к рассмотрению жалобы.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в соответствии с решением Совета депутатов города Мурманска от 24.06.2011 N 38-502 "Об установлении формы проведения торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции" и постановлением администрации города Мурманска от 31.08.2017 N 2857 "Об утверждении Положения о проведении конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Мурманска, и на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена" Администрацией вынесено постановление от 13.11.2017 N 3629 "О проведении конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Мурманска, и на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена". Данным постановлением также определены места размещения рекламных конструкций, в отношении которых проводится конкурс.

Конкурсная документация для проведения конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Мурманска, и на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена (далее - Конкурсная документация), утверждена постановлением Администрации от 14.11.2017 N 3648.

16.11.2017 Комитет разместил на официальном сайте Администрации по адресу www.citvmurmansk.ru информацию о проведении Конкурса и Конкурсную документацию.

В приложении N 1 к Извещению приведено описание 71 лота Конкурса.

Общество приняло участие в указанном конкурсе, подав 46 заявок.

В соответствии с требованиями Извещения о проведении Конкурса, Конкурсной документации, 21.12.2017 конкурсная комиссия провела заседание в целях определения участников Конкурса.

Протоколы заседания конкурсной комиссии от 21.12.2017 об определении участников Конкурса подписаны членами конкурсной комиссии и секретарем конкурсной комиссии, 22.12.2017 размещены на официальном сайте Администрации, а также направлены на электронные адреса претендентов на участие в Конкурсе.

В соответствии с требованиями Извещения о проведении Конкурса, Конкурсной документации, 26.12.2017 конкурсная комиссия провела заседание в целях подведения итогов Конкурса. По 68 лотам определены победители Конкурса, по 3 лотам Конкурс признан несостоявшимся в соответствии с пунктом 14.3.3. Конкурсной документации, так как участником Конкурса стало только одно лицо (Общество).

19.12.2017 Общество и ООО "Северная медиагруппа" обратились в УФАС с жалобами на действия Организатора торгов при проведении Конкурса, указав в жалобах, что критерии оценки заявок, указанные в конкурсной документации, ограничивают количество участников торгов.

Решением УФАС от 12.01.2018 жалобы признаны необоснованными.

Не согласившись с указанным решением, а также полагая, что Конкурс является недействительным в целом, поскольку Конкурсная документация, на основании которой был проведен конкурс, составлена с нарушением законодательства, Общество обратилось с соответствующим иском в суд.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы Общества в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Решением Совета депутатов города Мурманска от 24.06.2011 N 38-502 "Об установлении формы проведения торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции" установлено, что формой проведения торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Мурманска, и на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена, является конкурс.

Постановлением Администрации от 31.08.2017 N 2857 утверждено Положение о проведении конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности города Мурманска, и на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена (далее - Положение о проведении конкурса).

Пунктом 10.1. Положения о проведении конкурса установлен следующий перечень конкурсных критериев:

- ценовое предложение;

- доля социальной наружной рекламы, размещаемой безвозмездно;

- срок установки (размещения) рекламной конструкции;

- организация подсвета рекламной конструкции в момент ее установки (размещения).

Порядок расчета баллов конкурсных предложений по критериям определен в пункте 10.6. Положения о проведении конкурса.

Конкурсная документация утверждена постановлением Администрации от 14.11.2017 N 3648.

Ее положения, в том числе в части определения перечня и содержания конкурсных критериев, а также порядка расчета баллов конкурсных предложений по критериям, полностью соответствуют вышеуказанному Положению о проведении конкурса.

Как обоснованно отметил суд, в установленном порядке постановление Администрации от 14.11.2017 N 3648, которым утверждено Положение о проведении конкурса, Обществом не оспаривалось.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что истец не согласен именно с положениями Конкурсной документации в части установления таких конкурсных критериев как доля социальной наружной рекламы, размещаемой безвозмездно, срок установки (размещения) рекламной конструкции и организация подсвета рекламной конструкции в момент ее установки (размещения).

В апелляционной жалобе общество повторило свою позицию, изложенную в заявлении, всем доводам общества суд первой инстанции дал надлежащую оценку.

Ограничения конкуренции критерием, установленным подпунктом 14.1.4 Конкурсной документации суд не усмотрел.

Как следует из содержания пункта 10.5 Положения о проведении конкурса и подпункта 14.1.4 Конкурсной документации, при подаче конкурсной заявки претендент указывает, будет ли осуществлен подсвет рекламной конструкции в период ее эксплуатации либо не будет. В случае если подсвет будет осуществляться, то по такому критерию участник ставит "1"; в случае же если подсвет осуществляться не будет - "0".

По обоснованному заключению суда, включение данного критерия объективно обусловлено географическим положением и климатическими особенностями города Мурманска (в том числе, незначительной продолжительностью светового дня на протяжении большей части года, а также тем обстоятельством, что на широте Мурманска полярная ночь длится около 40 дней).

При этом, организация подсвета рекламной конструкции может производиться не только или исключительно в форме подключения к централизованным электрическим сетям, но и в форме присоединения к автономным (в том числе альтернативным) источникам питания.

Ссылка истца на то обстоятельство, что данный критерий предоставляет больше шансов выиграть Конкурс тому участнику, у которого уже установлены рекламные конструкции с работающей подсветкой, и ставит под сомнение целесообразность участия в Конкурсе для компаний, у которых еще нет размещенных рекламных конструкций в г.Мурманске, опровергается конкурсным предложением самого Общества, которое по указанному критерию во всех конкурсных предложениях проставило "1", то есть выразило готовность организовать подсвет рекламной конструкции в период ее эксплуатации.

Довод истца о том, что в подпункте 14.1.2. Конкурсной документации критерий "доля социальной наружной рекламы, размещаемой безвозмездно", который предусматривает указание объема социальной рекламы а размере, превышающем пять процентов, установлен неправомерно, поскольку не соответствует части 3 статьи 10 Закона о рекламе, правомерно отклонен судом с учетом следующего.

В силу части 11 статьи 3 Закона о рекламе, социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

Согласно части 3 статьи 10 Закона о рекламе заключение договора на распространение социальной рекламы является обязательным для рекламораспространителя в пределах пяти процентов годового объема распространяемой им рекламы (в том числе общего времени рекламы, распространяемой в теле- и радиопрограммах, общей рекламной площади печатного издания, общей рекламной площади рекламных конструкций).

Положения части 3 статьи 10 Закона о рекламе, устанавливая предел годового объема распространяемой рекламы распространителем, регулируют отношения только в части заключения договора в обязательном порядке за плату.

Между тем, данная норма не содержит запрета на принятие на себя распространителем добровольного обязательства по возмездному либо безвозмездному распространению социальной рекламы в объеме, превышающем пять процентов годового объема распространяемой им рекламы.

Иное толкование данной нормы, в отсутствие прямого запрета, следовало бы рассматривать, в том числе, как нарушение общего принципа свободы договора.

При установлении такого критерия как "доля социальной рекламы, размещаемой безвозмездно" орган местного самоуправления, реализуя интерес публично-правового образования, устанавливает конкурсный критерий для добровольного принятия участниками конкурса на себя дополнительного обязательства по безвозмездному распространению социальной рекламы и предоставляет такому участнику конкурса дополнительные преимущества.

Органы местного самоуправления наделены правом самостоятельно определять условия проведения процедур торгов, в том числе критерии оценки и количество начисляемых по ним баллов. Данное право ограничено лишь тем, что установление соответствующих критериев должно было направлено на создание условий, обеспечивающих наиболее полное удовлетворение потребностей органов местного самоуправления и населения.

Ссылку истца та то, что введением такого критерия и условий договора о размещении социальной рекламы, организатор торгов фактически осуществляет процедуру муниципальной закупки с нарушением порядка, установленного Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), суд находит несостоятельной.

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Муниципальный заказчик - муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки (пункт 6 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11237/12 от 25.12.2012 и определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.10.2012 N ВАС-11237/12 по делу N А41-10785/11, для применения положений Федерального закона N 44-ФЗ в любом случае необходима совокупность трех условий: контракт заключается в интересах специального субъекта (государственного или муниципального образования, бюджетного учреждения); целью его заключения выступает удовлетворение государственных или муниципальных потребностей; финансирование этих потребностей осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов.

Между тем обязанность органов государственной власти, органов местного самоуправления или уполномоченных ими организаций проводить торги на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций по своему выбору в форме аукциона или конкурса предусмотрена частью 5.1 статьи 19 Закона о рекламе и корреспондирует с полномочиями названных органов, определенных иными законодательными актами.

Исходя из характера и субъектного состава, подлежащих урегулированию отношений, торги на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций проводятся в целях предоставления равных возможностей участия лицам, ведущим бизнес в сфере рекламы, развития между ними добросовестной конкуренции; соблюдения требований законодательства о конкуренции и рекламе; обеспечения гласности и прозрачности, предотвращение коррупции при предоставлении мест для размещения рекламных конструкций на объектах недвижимости, находящихся в публичной собственности. В отличие от торгов, проводимых на основании Федерального закона N 44-ФЗ, результаты торгов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций формируют не расходы, а доходы бюджетов, поскольку денежные средства в оплату выигранного на торгах права поступают в бюджет.

Торги на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций проводятся органами местного самоуправления не в качестве муниципальных заказчиков, в отсутствие муниципальных нужд, по результатам этих торгов не предполагается удовлетворение интересов муниципальных образований в получении товаров, работ и услуг и выделение бюджетных средств на их приобретение.

Следовательно, названные торги и торги, связанные с размещением заказов для государственных (муниципальных) нужд, имеют принципиальные отличия и не могут оцениваться как отношения сходного характера, допускающие применение по аналогии положений Федерального закона N 44-ФЗ.

Критерии оценки заявок участников, содержащиеся в Федеральном законе N 44-ФЗ, не подходят при организации конкурсов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций.

Как правомерно заключил суд, включение в конкурсную документацию такого критерия, как "доля социальной рекламы, размещаемой безвозмездно" является правом организатора торгов и не нарушает положения Закона о рекламе, Закона о защите конкуренции и Гражданского кодекса РФ.

Следует также отметить, что согласно протоколам определения участников Конкурса, Общество по критерию "доля социальной рекламы, размещаемой безвозмездно" указало в своих заявках "21", то есть максимальное количество процентов от общего годового объема распространяемой рекламы.

Истец полагает, что критерий "срок установки (размещения) рекламной конструкции", установленный пунктом 14.1.3. Конкурсной документации, не основан на нормах закона, поскольку в соответствии с положениями пункта 3 части 18 статьи 19 Закона о рекламе, владелец рекламной конструкции имеет право, а не обязанность устанавливать рекламную конструкцию, а также не устанавливать рекламную конструкцию в период до одного года без каких-либо негативных последствий.

Действительно, Закон о рекламе не содержит обязательных требований к сроку установки (размещения) рекламных конструкций.

Вместе с тем, отсутствие обязательных требований к сроку изготовления и установки рекламных конструкций не означает, что организатор торгов не может использовать данный критерий.

Диспозитивность положений Закона о рекламе не исключает того, что при формировании условий конкурса его организатор должен эффективно использовать муниципальную собственность, соблюдая принципы публичности, открытости и прозрачности, не нарушая принципов добросовестной конкуренции.

Поэтому включение в конкурсную документацию такого критерия, как "срок установки (размещения) рекламной конструкции" является правом организатора торгов и не нарушает положения Закона о защите конкуренции" и Гражданского кодекса РФ.

Более того, суд соглашается с доводом Комитета о том, что утверждения Общества основаны на неверном истолковании норм материального права (пункта 3 части 18 статьи 19 Закона о рекламе).

Как справедливо указал Комитет, пункт 3 части 18 статьи 19 Закона о рекламе регулирует случаи и порядок аннулирования органом местного самоуправления выданных разрешений на установку и эксплуатацию рекламной конструкции: органом местного самоуправления городского округа решение об аннулировании разрешения принимается в случае, если рекламная конструкция не установлена в течение года со дня выдачи разрешения. Таким образом, Закон о рекламе устанавливает предельный срок для установки рекламной конструкции после получения разрешения, этот срок составляет один год. При превышении указанного срока установки рекламной конструкции ранее выданное разрешение аннулируется в соответствии с указанной нормой права. Соответственно, процедура аннулирования выданных разрешений не имеет никакого отношения к установлению органом местного самоуправления критериев при проведении конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Аннулирование выданного разрешения всегда происходит после событий, связанных с проведением Конкурса и выдачей разрешения, и является мерой принудительного воздействия по отношению к недобросовестному владельцу рекламной конструкции.

В Положении о проведении конкурса и Конкурсной документации указано, что максимальное значение указанного критерия не может превышать 365 календарных дней.

Таким образом, максимальный срок, установленный Положением о проведении конкурса и Конкурсной документацией, соответствуют требованиям Закона о рекламе.

Минимальный срок установки рекламной конструкции после получения разрешения Законом о рекламе не установлен. В связи с этим, суд полагает правомерным отсутствие минимального значения указанного критерия в Положении о проведении конкурса и Конкурсной документации.

Таким образом, Положение о проведении конкурса и Конкурсная документация в данной части соответствуют требованиям Закона о рекламе.

Довод Общества о том, что имеющаяся система критериев не позволила оценить его предложения с точки зрения выгодности для муниципального образования при том, что истец предложил стоимость лота, значительно превышающую предложение фактического победителя, также получил надлежащую оценку при рассмотрении дела судом первой инстанции

В силу пункта 4 статьи 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое предложило лучшие условия.

Из положений части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции следует, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организатором торгов деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам преимущественных условий участия в торгах; нарушение порядка определения победителя торгов; участие организатора торгов и (или) работников организатора в торгах.

Вместе с тем, истцом не представлены доказательства того, что названные требования законодательства нарушены при проведении оспариваемого Конкурса, в материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что предусмотренные в разделе 10 Положения о проведении конкурса и разделе 14 Конкурсной документации критерии установили для рекламораспространителей какие-либо ограничения на участие в конкурсе.

Нарушений порядка определения победителя торгов судом также не установлено.

С учетом вышеприведенной оценки обоснованности конкурсных критериев, а также установленного судом отсутствия нарушений порядка определения победителя Конкурса, оспариваемое решение УФАС правомерно признано судом соответствующим законодательству о конкуренции и фактическим обстоятельствам, не нарушающим права и законные интересы Общества в сфере экономической деятельности.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 18.10.2018 по делу N А42-1139/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ПРИМА" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Сомова

Судьи

Л.В. Зотеева И.В. Юрков