Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2019 г. N 09АП-57342/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 мая 2019 г. N Ф05-5974/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

22 января 2019 г.

Дело N А40-193939/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17.01.2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.01.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Комарова А.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем Гавриковой А.С.,

рассмотрев в открытом с/з апелляционную жалобу Ответчика по первоначальному иску на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.09.2018 г. (резолютивная часть от 29.08.2018 г.) по делу N А40-193939/2017, принятое судьей Козленковой О.В.

по спору с участием:

истец по первоначальному иску Товарищество с ограниченной ответственностью "БНС Трейд Казахстан"(050040, Р. Казахстан, г. Алматы, пр. Аль-Фараби, д. 77/8, эт. 1, пом. N 1.8)

ответчик по первоначальному иску ООО "Кейн Шугар" (125212, РФ, г. Москва, Кронштадский бульвар, д. 7А, пом. I)

третье лицо без самостоятельных требований ООО "Трамонтана" (620072, РФ, Свердловская обл., г. Екатеринбург, Сиреневый бульвар, д. 10, кв. 89)

по первоначальному иску о возврате предварительной оплаты за непереданный товар,

и по встречному иску о взыскании оплаты за переданный товар,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: представитель Кузнецова К.Э. по дов. от 10.10.2017 г.;

от ответчика по первоначальному иску: единоличный исполнительный орган Сомов В.Ю. по выписке из ЕГРЮЛ, представитель Маслова Л.А. по дов. от 26.04.2018 г.;

от третьего лица: неявка,

УСТАНОВИЛ:

Товарищество с ограниченной ответственностью "БНС Трейд Казахстан" (покупатель) предъявило ООО "Кейн Шугар" (поставщик) иск о взыскании по Договору поставки от 15.03.2017 г. задолженности по возврату предварительной оплаты за непереданный товар в размере 3 150 410,64 руб.; неустойки за просрочку в возврате предварительной оплаты по п. 5.2. Договора за период с 28.06.2017 г. по 12.09.2017 г. в размере 242 581,57 руб.

ООО "Кейн Шугар" (поставщик) предъявило Товариществу с ограниченной ответственностью "БНС Трейд Казахстан" (покупатель) встречный иск (т. 3 л.д. 90-100) о взыскании по Договору поставки от 15.03.2017 г. задолженности по оплате за переданный товар в размере 4 361 265,76 руб.; неустойки за просрочку в оплате по п. 5.1. Договора за период с 30.06.2017 г. по 27.12.2017 г. в размере 436 126,58 руб.; процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 55 995,29 руб. за просрочку в уплате аванса; возмещении стоимости давальческого сырья в размере 61 055,38 руб., обязании принять поставленный товар и результат работы по сборке, монтажу путем подписания актов приема-передачи, товарных накладных, товарно-транспортных накладных, счетов-фактур, и представления заявления в ввозе товара и уплате косвенных налогов с отметкой налогового органа.

Судом первой инстанции принято решение об удовлетворении первоначального иска в полном объеме и отказе в удовлетворении встречного иска в полном объеме (т. 6 л.д. 130-135).

На решение Ответчиком по первоначальному иску подана апелляционная жалоба (т. 7 л.д. 2-5).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик по первоначальному иску требования и доводы жалобы поддержал, Истец по первоначальному иску по ним возражал, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 8 л.д. 51).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене.

Установлено, что между ООО "Кейн Шугар" (поставщик) и Товариществом с ограниченной ответственностью "БНС Трейд Казахстан" (покупатель) заключен Договор поставки от 15.03.2017 г. N 150317 (т. 3 л.д. 106-116), предусматривающий поставку (доставку, сборку, монтаж по адресу: Казахстан, г. Астана, ул. Достык, 9, магазин Michael Kors) товара, указанного в Спецификации N 1 (т. 3 л.д. 112-115) в количестве 51-й позиции на общую сумму 9 350 014,40 руб., а с учетом стоимости разработки конструкторской документации, контрольной сборки, упаковки, доставки, контрольных замеров, монтажных работ, накладных расходов, страхования груза цена Договора согласована равной 11 665 684,40 руб. (т. 3 л.д. 115).

По договору поставки от 15.03.2017 г. ТОО "БНС Трейд Казахстан" (покупатель) уплатило в пользу ООО "Кейн Шугар" (поставщик) в счет покупной цены 6 999 410,64 руб. (т. 5 л.д. 48).

Во исполнение вышеуказанного обязательства ООО "Кейн Шугар" (покупатель) заключило с ООО "Трамонтана" (поставщик) Договор поставки от 31.03.2017 г. N 310317 (т. 2 л.д. 58-69), предусматривающий поставку (доставку, сборку, монтаж по адресу: Казахстан, г. Астана, ул. Достык, 9, магазин Michael Kors) товара, указанного в Спецификациях NN 1, 2 (т. 2 л.д. 64-68) в количестве 51-й позиции на общую сумму 4 487 340 руб., а с учетом стоимости доставки цена Договора согласована равной 4 587 340 руб. (т. 3 л.д. 115).

По Договору поставки от 31.03.2017 г. ООО "Кейн Шугар" (покупатель) уплатило в пользу ООО "Трамонтана" (поставщик) в счет покупной цены 3 793 000 руб. (т. 2 л.д. 70-79).

Место, куда товар подлежал поставке (территория доставки, сборки, монтажа), по указанным двум Договорам совпадает, а именно: магазин Michael Kors Казахстан, г. Астана, ул. Достык, 9.

Товар по артикулу, наименованию, количеству позиций и общему количеству, подлежащий поставке по указанным двум Договорам полностью совпадает.

Т.е. перепродавец ООО "Кейн Шугар" приобрел у первичного продавца ООО "Трамонтана" товар по цене 4 487 340 руб. и перепродал этот же товар конечному покупателю ТОО "БНС Трейд Казахстан" по цене 9 350 014,40 руб., т.е. на 4 862 674,40 руб. дороже, что является его предпринимательской прибылью.

При этом товар подлежал доставке напрямую первичным продавцом конечному покупателю, который осуществляет деятельность в магазине Michael Kors по адресу: Казахстан, г. Астана, ул. Достык, 9.

Поэтому доставка товара в магазин Michael Kors по адресу: Казахстан, г. Астана, ул. Достык, 9, считается одновременно и исполнением обязательства ООО "Трамонтана" перед ООО "Кейн Шугар", и исполнением обязательства ООО "Кейн Шугар" перед ТОО "БНС Трейд Казахстан".

Установлено, что в магазин Michael Kors по адресу: Казахстан, г. Астана, ул. Достык, 9, товар был поставлен (доставлен, собран, смонтирован) в количестве 38-ми позиций, после чего ООО "Трамонтана" и ТОО "БНС Трейд Казахстан" в отношении указанного товара напрямую заключили между собой Договор купли-продажи от 11.08.2017 г. N 11-17 (т. 3 л.д. 50-54) по цене 3 849 000 руб. (т. 3 л.д. 54), а с учетом стоимости монтажа, доставки, упаковки цена Договора согласована равной 4 660 360 руб.

При этом ТОО "БНС Трейд Казахстан" и ООО "Трамонтана", чтобы освободиться от договорного обязательства каждого из них перед ООО "Кейн Шугар", оба заявили об отказе от Договоров поставки от 15.03.2017 г. и 31.03.2017 г. соответственно; ООО "Трамонтана" заявило, что оно вправе изъять товар, поставленный в магазин Michael Kors по адресу: Казахстан, г. Астана, ул. Достык, 9, будучи его собственником (т. 3 л.д. 48); ТОО "БНС Трейд Казахстан" заявило, что отказывается от Договора с ООО "Кейн Шугар", поскольку последний передал товар, обретенный правом собственности иного лица, а именно: ООО "Трамонтана", а ООО "Трамонтана" заявило, что отказывается от Договора с ООО "Кейн Шугар", поскольку товар, поставленный в магазин Michael Kors, якобы незаконно передан иному лицу, а именно: ТОО "БНС Трейд Казахстан", а также поскольку ООО "Кейн Шугар" не оплатило в полном объеме согласованную стоимость товара (т. 3 л.д. 43).

Между тем, поскольку, по условиям Договора поставки от 31.03.2017 г. ООО "Трамонтана" (поставщик) обязалось перед ООО "Кейн Шугар" (покупатель) поставить товар в то место/ тому лицу, куда/ которому по условиям Договора поставки от 15.03.2017 г. ООО "Кейн Шугар" (поставщик) обязалось перед ТОО "БНС Трейд Казахстан" (покупатель) поставить тот же самый товар, то, следовательно, тот факт, что конечному покупателю ТОО "БНС Трейд Казахстан" товар поступил, означает, что первичный продавец ООО "Трамонтана" выполнил свое обязательство по передаче товара перед перепродавцом ООО "Кейн Шугар", а последний выполнил свое обязательство по передаче товара перед конечным покупателем ТОО "БНС Трейд Казахстан".

Так, в Договоре поставки от 15.03.2017 г. (п. 1.5.) определено, что право собственности на товар переходит к покупателю ТОО "БНС Трейд Казахстан" с момента передачи товара и подписания товарной накладной (т. 3 л.д. 106).

В Договоре поставки от 31.03.2017 г. (п. 1.5.) также определено, что право собственности на товар переходит к покупателю ООО "Кейн Шугар" с момента передачи товара и подписания товарной накладной (т. 2 л.д. 58).

В обоих Договорах переход права собственности на товар не поставлен в зависимость от полной оплаты его стоимости.

Следовательно, после того, как товар поступил конечному покупателю ТОО "БНС Трейд Казахстан" и был принят последним, право собственности на него считается перешедшим от ООО "Трамонтана" к ООО "Кейн Шугар", и от ООО "Кейн Шугар" к ТОО "БНС Трейд Казахстан".

Соответственно, первичный продавец ООО "Трамонтана" перестал быть собственником данного товара и не вправе был его изымать, а у ТОО "БНС Трейд Казахстан" возникла обязанность уплатить за полученный товар согласованную покупную цену своему контрагенту ООО "Кейн Шугар".

Поскольку первичный продавец ООО "Трамонтана" поставил товар в магазин Michael Kors, которым владел конечный покупатель ТОО "БНС Трейд Казахстан", т.е. сам передал товар во владение последнего, то ООО "Трамонтана" не вправе было заявлять о расторжении Договора поставки от 31.03.2017 г. по основанию передачи товара покупателем иному лицу.

Поскольку первичный продавец ООО "Трамонтана" хотя и поставил товар конечному покупателю ТОО "БНС Трейд Казахстан", однако не документировал данное обстоятельство, как того требовалось условиями Договора поставки от 31.03.2017 г. (п. 2.2.), т.е. не передал ООО "Кейн Шугар" документы, удостоверяющие принятие товара, и не подписал с ООО "Кейн Шугар" товарные накладные, то у ООО "Кейн Шугар" предусмотренных Договором поставки от 31.03.2017 г. оснований для оплаты не возникло, а ООО "Трамонтана", соответственно, не вправе было заявлять о расторжении Договора поставки от 31.03.2017 г. по основанию непринятии товара покупателем и неполной оплаты.

В магазин Michael Kors по адресу: Казахстан, г. Астана, ул. Достык, 9, был поставлен следующий товар (доставлен, собран, смонтирован) в количестве 38-ми позиций, относительно которого:

- ООО "Кейн Шугар" (поставщик) и ТОО "БНС Трейд Казахстан" (покупатель) заключили Договор поставки от 15.03.2017 г.;

- ООО "Трамонтана" (поставщик) и ООО "Кейн Шугар" (покупатель) заключили Договор поставки от 31.03.2017 г.;

- ООО "Трамонтана" (продавец) и ТОО "БНС Трейд Казахстан" (покупатель) оформили Договор купли-продажи от 11.08.2017 г.,

а именно:

артикул	наименование	кол-во	цена за 1шт. по Договору от 15.03.2017 ООО "Кейн Шугар" поставщик, ТОО "БНС Трейд Казахстан" покупатель	цена за 1шт. по Договору от 31.03.2017 ООО "Трамонтана" поставщик, ООО "Кейн Шугар" покупатель	цена за 1шт. по Договору от 11.08.2017 ООО "Трамонтана" продавец, ТОО "БНС Трейд Казахстан" покупатель
HB1-R-9.2A	Wood Shelves Full Hieght with Macassar/ Полка деревянная полноразмерная с пластиком Макассар	1шт.	299 718,50	180 294	190 294
HB2-R-9.2A	Wood Shelves Full Hieght with Macassar/ Полка деревянная полноразмерная с пластиком Макассар	1шт.	221 084,40	165 194	175 194
HB3-R-9.2A	Wood Shelves Full Hieght with Macassar/ Полка деревянная полноразмерная с пластиком Макассар	1шт.	304 084	120 311	150 311
HB4-R-9.2A	Wood Shelves Full Hieght with Macassar/ Полка деревянная полноразмерная с пластиком Макассар	1шт.	304 084	131 670	161 670
HB5-R-9.3A	Wood Shelves Fascia Hieght / Полка деревянная c кантом Высокая	1шт.	319 040	159 051	189 051
SW1-R-9.2A	Wood Shelves Full Hieght with Macassar/ Полка деревянная полноразмерная с пластиком Макассар	1шт.	363 770	251 525	221 525
APP1-R-10.1	Apparel Bay 2 shelves faceouts/ Полка двойная для одежды с 2 полками и 2 подвесами	1шт.	323 287,50	582 661	522 503
R-8.9	Eyewear Feature Wall Mounted - Small/ Модуль для очков настенный - Малый	1шт.	265 905	31 463	41 463
R-12.5 for HB1 - HB2	Mirror Storage Cabinet/ Зеркальный шкаф-накопитель	1шт.	180 360	32 052	42 052
R-12.5 for HB3 - HB4	Mirror Storage Cabinet/ Зеркальный шкаф-накопитель	1шт.	173 140	40 781	50 781
R-12.5 for HB5	Mirror Storage Cabinet/ Зеркальный шкаф-накопитель	1шт.	173 140	29 113	49 113
R-25.11	Crossbody Destination Small/ Шкаф Кроссбоди - Малый	1шт.	461 740	169 843	139 843
CASH DESK	Cash Dask 1 POS/ Кассовый стол 1 рабочее место	1шт.	375 640	123 250	143 250
BACK WRAP	Wrap Desk/ Закассовый стол	1шт.	249 140	50 100	50 100
R-11.5	Lightbox-Small/ Световой короб - Малый	1шт.	123 375	26 083	26 083
PE-5.9	Wireframe Display Cube - Small/ Каркасный Демонстрационный Куб - Малый	3шт.	45 080	10 179	15 179
PE-5.10	Wireframe Display Cube - Large/ Каркасный Демонстрационный Куб - Большой	1шт.	65 420	16 848	22 948
PE-5.11	Shelve divider Macassar/ Разделитель для полок с пластиком Макассар	12шт.	18 120	8 775	8 775
PE-5.12	Shelve divider Calacatta/ Разделитель для полок с пластиком Калакатта	4шт.	21 140	8 775	8 775
R-1.24	Regent Street Table - Medium/ Стол Регент стрит - Средний	2шт.	100 000	74 587,50	74 587,50
R-1.25	Regent Street Nester - Medium/ Приставка к столу Регент стрит - Средний	2шт.	153 300	66 426,50	66 426,50
R-1.30	Regent Street Shoe Table/ Стол обувной Регент стрит	1шт.	84 200	119 340	149 340
R-1.30	Regent Street Shoe Table Nester/ Приставка к столу обувному Регент стрит	2шт.	68 850	54 405	54 405
R-2.11	Half Quad Vitrine/ Витрина полуквадратная	1шт.	253 118	82 913	112 913
R-3.1	Triple Nesting Table - Large/ Элемент Тройного стола - Большой	2шт.	77 572	35 954,50	35 954,50
R-3.2	Triple Nesting Table - Medium/ Элемент Тройного стола - Средний	2шт.	74 298	48 590	48 590
R-3.3	Triple Nesting Table - Small/ Элемент Тройного стола - Малый	2шт.	69 780	46 590	46 590
R-4.8	Pouf/ Пуф	1шт.	65 640	30 630	40 630
R-4.10	Regent Street Shoe Sofa/ Софа обувная Регент стрит	1шт.	97 100	54 405	54 405
R-8.8	SLG Bar 1 Bay/ Витрина SLG Одинарная	2шт.	166 900	41 477,50	41 477,50
R-10.13	Z-Ballet Bar - Small/ Стойка Z-образная - Малая	2шт.	70 740	4 450,50	4 450,50
R-9.4	Hanging Wood Handbag Shelves/ Полка деревянная подвесная для сумок	1шт.	183 889	47 518	57 518
R-20.2	Storefront Bunker - Unit/ Витринный подиум-накопитель	1шт.	239 526	150 300	150 300
R-11.2	Lightbox at the entrance/ Лайтбокс на входе	1шт.	135 600	37 185	37 185
R-13.2	Fitting Room Hang Bar/ Держатели для примерочной	2шт.	8 498	4 150	4 150
R-13.3	Fitting Room Mirror 910/ Зеркало для примерочной шириной 910 мм	2шт.	75 864	20 038	20 038
R-13.3	Fitting Room Mirror 1200/ Зеркало для примерочной шириной 1200 мм	1шт.	96 792	26 351	26 351
CF	Curtains with Eyelets and Bracket/ Штора с люверсами на кронштейне	2шт.	76 280	12 450	12 450

Относительно вышеуказанного товара в Договоре купли-продажи от 11.08.2017 г. прямо указано (п. 1.1.), что он на момент продажи находится во владении покупателя в магазине Michael Kors.

Как следует из сведений, приведенных в данной таблице, по Договору купли-продажи от 11.08.2017 г., заключенному напрямую между ООО "Трамонтана" (продавец) и ТОО "БНС Трейд Казахстан" (покупатель), конечный покупатель должен уплатить за товар существенно меньшую цену, чем та, которую он за этот же товар должен был бы уплатить перепродавцу ООО "Кейн Шугар" по Договору поставки от 15.03.2017 г.; при этом по Договору купли-продажи от 11.08.2017 г., заключенному напрямую между ООО "Трамонтана" (продавец) и ТОО "БНС Трейд Казахстан" (покупатель), первичному продавцу причитается оплата за товар в размере равном (по ряду позиций) и большем (по ряду позиций), чем оплата, которую он за этот же товар должен был бы получить от ООО "Кейн Шугар" по Договору поставки от 31.03.2017 г.

Таким образом, обе стороны Договора купли-продажи от 11.08.2017 г. получили экономическую выгоду от своего неправомерного поведения, выразившегося в необоснованном отказе от своих обязательств перед ТОО "БНС Трейд Казахстан" по Договорам поставки от 15.03.2017 г., 31.03.2017 г.

Фактически платежи по Договору купли-продажи от 11.08.2017 г. не осуществлялись, т.к. ООО "Трамонтана" и ТОО "БНС Трейд Казахстан" оформили Договор цессии от 17.08.2017 г. N 22-УП-ДС/17 (т. 3 л.д. 55-56), в котором прописали, что в счет оплаты покупной цены по Договору купли-продажи от 11.08.2017 г. ТОО "БНС Трейд Казахстан" уступило в пользу ООО "Трамонтана" право требования к ООО "Кейн Шугар" возврата части аванса, уплаченного по Договору поставки от 15.03.2017 г., в размере 3 849 000 руб.

Между тем у ТОО "БНС Трейд Казахстан" не возникло права требования к ООО "Кейн Шугар" возврата ни всего, ни части аванса, уплаченного по Договору поставки от 15.03.2017 г., а, напротив, у ООО "Кейн Шугар" возникло права требования к ТОО "БНС Трейд Казахстан" уплаты задолженности за товар, поставленный по Договору поставки от 15.03.2017 г.

Цена 38-ми позиций товара, фактически поставленного в магазин Michael Kors по адресу: Казахстан, г. Астана, ул. Достык, 9 (доставленного, собранного, смонтированного), по ценам, согласованным между ООО "Кейн Шугар" (поставщик) и ТОО "БНС Трейд Казахстан" (покупатель) в Договоре поставки от 15.03.2017 г., составляет 8 065 637,40 руб.; кроме того, сторонами согласована стоимость упаковки 362 720 руб., доставки до г. Астана 385 440 руб., монтажных работ 746 350 руб. (т. 3 л.д. 115), итого 9 174 707,40 руб.

То, что товар был доставлен до г. Астана упакованным, подтверждается условиями Договора купли-продажи от 11.08.2017 г., в котором также согласована стоимость упаковки, доставки до г. Астана, монтажных работ (т. 3 л.д. 54).

Факт монтажа данного товара подтверждается условиями Договора подряда от 08.07.2017 г. (т. 8 л.д. 36-40), заключенного между ООО "Трамонтана" и физическим лицом во исполнение Договора поставки от 31.03.2017 г., и Актом выполненных работ к нему от 08.06.2017 г. (т. 8 л.д. 41-43), представленных в качестве дополнительных доказательств при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

О фальсификации Договора подряда от 08.07.2017 г. (т. 8 л.д. 36-40) и Акта выполненных работ к нему от 08.06.2017 г. (т. 8 л.д. 41-43) заявлено не было.

Данные дополнительные доказательства приняты судом апелляционной инстанции и приобщены к материалам дела в силу того, что они направлены на устранение неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, а также учитывая разъяснения абз. 5 п. 26 разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которым принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в ч. 2 ст. 268 АПК РФ, может в силу ч. 3 ст. 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Учитывая, что конечный покупатель ТОО "БНС Трейд Казахстан", изначально рассчитывавший на получение 51-й позиции, согласился принять 38-мь позиций, оформив на них Договор купли-продажи от 11.08.2017 г. с ООО "Трамонтана", означает, что недопоставка, попущенная обществом "Кейн Шугар" по Договору поставки от 15.03.2017 г., не являлась для общества "БНС Трейд Казахстан" существенным нарушением, в связи с которым общество "БНС Трейд Казахстан" утратило интерес ко всем позициям товара, в т.ч. принятым.

В связи с чем отказ ТОО "БНС Трейд Казахстан" от Договора поставки от 15.03.2017 г., заявленный в письме исх. от 15.06.2017 г. N 1506/ЮД (т. 6 л.д. 125-126), направленном в адрес общества "Кейн Шугар" почтовой связью 20.06.2017 г. и возвращенном отправителю неврученном 03.10.2017 г. (т. 6 л.д. 127), с требованием в полном объеме возвратить предварительную оплату за товар, в действительности не выражал волю общества "БНС Трейд Казахстан" на отказ от принятых им в рамках Договора поставки от 15.03.2017 г. 38-ми позиций товара, а выражал волю при отсутствии на то правовых оснований освободиться от условия об уплате обществу "Кейн Шугар" цены указанного товара, согласованной в Договоре поставки от 15.03.2017 г., что недопустимо.

Помимо этого, отказ ТОО "БНС Трейд Казахстан" от Договора поставки от 15.03.2017 г. в части 38-ми позиций товара не повлек обязанность общества "Кейн Шугар" возвратить полученный аванс, поскольку ТОО "БНС Трейд Казахстан" не возвратило обществу "Кейн Шугар" указанные 38-мь позиций товара.

При таких обстоятельствах разница между стоимостью 38-ми позиций товара, которые общество "БНС Трейд Казахстан" получило по Договору поставки от 15.03.2017 г. и не возвратило обществу "Кейн Шугар", включая стоимость упаковки, доставки, монтажа в общей сумме 9 174 707,40 руб., и уплаченным обществом "БНС Трейд Казахстан" авансом в размере 6 999 410,64 руб. (т. 5 л.д. 48), подлежит взысканию с общества "БНС Трейд Казахстан" в пользу общества "Кейн Шугар" в судебном порядке, т.е. у общества "БНС Трейд Казахстан" имеется долг перед обществом "Кейн Шугар" в размере 2 175 296,76 руб.

В части отказа в удовлетворении встречного иска в указанной части решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Поскольку у общества "Кейн Шугар" неисполненных денежных обязательств перед обществом "БНС Трейд Казахстан" не имеется, в части удовлетворения первоначального иска решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Иные заявленные обществом "Кейн Шугар" требования удовлетворению не подлежат в силу следующего.

П. 5.1. Договора поставки от 15.03.2017 г. предусмотрено применение к покупателю неустойки по ставке 0,1% от цены товара за каждый день просрочки обязательства по оплате, но не более 10% от общей цены товара.

П. 3.2. Договора поставки от 15.03.2017 г. предусмотрено, что окончательный расчет за товар покупатель производит в течение 5 банковских дней от даты выполнения работ по сборке и монтажу и подписания накладной и акта выполненных работ, на основании выставленного поставщиком счета.

Установлено, что общество "Кейн Шугар" направило обществу "БНС Трейд Казахстан" для подписания акты приема-передачи услуг по монтажу, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, счета-фактуры, упаковочные листы, документирующие упаковку, поставку, монтаж товара по Договору поставки от 15.03.2017 г.; соответствующие документы были 20.06.2017 г. (т. 1 л.д. 88-96) доставлены обществу "БНС Трейд Казахстан", которое от их подписания и оплаты отказалось.

По основаниям, указанным выше, отказ общества "БНС Трейд Казахстан" от оплаты в пользу общество "Кейн Шугар" согласованной стоимости 38-ми позиций принятого им товара является необоснованным.

В то же время товарные накладные, которые общество "Кейн Шугар" направило обществу "БНС Трейд Казахстан" для подписания, были оформлены на товар с количеством позиций свыше 38-ми.

Следовательно, до того момента, пока общество "Кейн Шугар" не направило обществу "БНС Трейд Казахстан" исправленные документы, отражающие реальное количество поставленного товара, к последнему в силу п. 3.2. Договора поставки от 15.03.2017 г. не может быть применена неустойка, предусмотренная п. 5.1. данного Договора.

Требование поставщика ООО "Кейн Шугар" о взыскании с покупателя ТОО "БНС Трейд Казахстан" процентов за пользование чужими денежными средствами за просрочку в уплате аванса является необоснованным, поскольку до получения товара лицом, обязанным уплатить аванс, пользования чужими денежными средствами не имеет места, т.к. в качестве пользования чужими денежными средствами следует квалифицировать просрочку уплаты за полученное предоставление.

Требование поставщика о взыскании с покупателя возмещении стоимости давальческого сырья в заявленном размере также является необоснованным, поскольку факт передачи давальческого сырья и его стоимости не доказан.

Требование об обязании принять поставленный товар и результат работы путем подписания документов является ненадлежащим способом защиты гражданских прав, т.к. удовлетворение такого требования непосредственно на восстановление нарушенных или защиту оспариваемых гражданских прав и обязанностей не направлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в оставшейся части требования по встречному иску удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.09.2018 г. по делу N А40-193939/2017 отменить.

В удовлетворении первоначального иска отказать в полном объеме.

Встречный иск удовлетворить в части.

Взыскать с ТОО "БНС Трейд Казахстан" в пользу ООО "Кейн Шугар" основной долг в размере 2 175 296,76 руб.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.Е. Кузнецова

Судьи

А.А. Комаров В.И. Тетюк