Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2019 г. N 15АП-19497/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 мая 2019 г. N Ф08-1513/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

22 января 2019 г.

дело N А53-36178/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Нарышкиной Н.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от истца: представителей Ким А.Ю. по доверенности от 28.12.2018, Лукичева А.В. по доверенности от 20.12.2016,

от ответчика: представителей Киселева А.Б. по доверенности от 09.01.2019, Сущей Ю.Е. по доверенности от 01.03.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Таганрогский металлургический завод"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.03.2018 по делу N А53-36178/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Криогаз"

к публичному акционерному обществу "Таганрогский металлургический завод"

о взыскании задолженности, процентов,

принятое в составе судьи Овчаренко Н.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Криогаз" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "Таганрогский металлургический завод" о взыскании неустойки за нарушение обязанности по выборке минимально согласованного объема продукции в размере 57 210 800,18 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком в период июль -сентябрь 2017 года нарушена обязанность по выборке минимально согласованного объема продукции, истец обратился с требованием о взыскании неустойки за июль 2017 года в сумме 24 422 359 руб., за август 2017 года в сумме 18 989 147,54 руб., за сентябрь 2017 года в сумме 13 799 293,64 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.03.2018 исковые требования удовлетворены частично, с ПАО "ТАГМЕТ" в пользу ООО "КриоГаз" взыскана неустойка в размере 52 400 258,86 руб., 183 183,10 руб. расходы по оплате госпошлины. В остальной части иска отказано.

Суд указал, что признал обоснованными возражения ответчика о наличии вины истца в невыборке кислорода газообразоного в июле 2017 года, в связи с чем в удовлетворении требований о взыскании 4 810 541,32 руб. отказал. Ходатайство ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ отклонил.

Публичное акционерное общество "Таганрогский металлургический завод" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда изменить, уменьшив присужденную ко взысканию сумму неустойки до 7 598 037,41 руб.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд применил нормы права, не подлежащие применению: статья 25 ФЗ "О газоснабжении в РФ" применению не подлежит, поскольку между сторонами сложились отношения по поставке технического газа (кислород, азот, аргон), соответственно применению подлежат нормы о поставке товара. Суд не учел, что ответчик заблаговременно уведомил истца о планируемом в спорном периоде объеме потребления, что предусмотрено пунктом 4.7 договора. Взысканная судом неустойка является чрезмерной, подлежит снижению до разумных пределов в порядке статьи 333 ГК РФ.

Постановлением арбитражного апелляционного суда от 21.06.2018 решение от 28.03.2018 изменено, уменьшена присужденная к взысканию сумма неустойки до 26 200 129,43 руб.

Суд апелляционной инстанции счел, что начисленная истцом неустойка влечет явное неосновательное обогащение поставщика, не соответствует смыслу и целям применения ответственности. Суд указал, что начисленная неустойка является чрезмерно высокой, поскольку составляет 100% цены невыбранного товара и влечет явное неосновательное обогащение кредитора, превышающее возможные его убытки. Установив, что доказательств реального несения истцом убытков в заявленной сумме не представлено, суд применил положения статьи 333 ГК РФ.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.11.2018 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2018 по делу N А53-36178/2017 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Суд кассационной инстанции указал, что судом не выяснено, какие именно негативные последствия возникли (могут возникнуть) у кредитора в связи с нарушением ответчиком обязательств по договору, и чем они подтверждены. Наряду с этим суду необходимо проверить представленные ответчиком возражения о том, что в размер стоимости газов, поставляемых ответчику, внесены затраты истца на строительство станции с целью их окупаемости в течение 20 лет; неустойка, согласно пункту 14.4 предусмотрена за невыборку только газообразного кислорода, а не всех газов (аргона и азота; стоимость поставляемых газообразного кислорода, аргона и азота определена по формуле в евро (т. 1, л. д. 78), и подлежит корректировке в зависимости от изменения цен на энергоносители; построенная истцом спорная станция является его собственностью. При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции для определения соразмерности или несоразмерности установленной сторонами неустойки необходимо проверить эти доводы сторон, оценить представленные в дело материалы, и разрешить вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ.

Определением от 20.11.2018 судом назначено судебное заседание после отмены суда кассационной инстанции.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик указал, что материалами дела не подтверждается, что размер неустойки согласован сторонами в целях минимизации рисков увеличения периода возмещения своих расходов на строительство станции, с учетом несения истцом расходов по сопровождению проекта собственных, заемных средств. Кроме того, у истца отсутствуют негативные последствия в связи с нарушением ответчиком обязательств (доказательства того, что истец производит газообразный кислород в заявленном размере отсутствуют, по сведениям ответчика вырабатываемый кислород поставляется иным лицам, указанное подтверждается письмом N 135 от 26.11.2018 от ОАО "ТКЗ "Красный котельщик". Помимо этого, ответчик не мог заключить указанный контракт на других условиях.

От ответчика поступили также письменные возражения, в которых апеллянт дополнительно указал на обоснованность снижения неустойки до 11 122 845,22 руб.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, из которого следует, что размер неустойки за невыборку минимального согласованного объема газообразного кислорода (п. 14.4 контракта) согласован сторонами в целях снижения риска увеличения периода возмещения истцом расходов на реализацию проекта строительства кислородной станции и ее эксплуатации для ответчика. Так, истец несет расходы на ее строительство в размере 1 614 218 860 руб., расходы на эксплуатацию кислородной станции, останавливать работы станции при постоянной невыборке технических газов ответчиком в согласованно сторонами объеме невозможно. Снижение неустойки повлечет для истца крайне негативные последствия в виде увеличения срока возврата вложенных в инвестиционный проект средств. Ответчиком не доказан факт несоразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства, что исключает возможность ее снижения на основании статьи 333 ГК РФ. Рост курса Евро не приводит к получению прибыли. Довод ответчика о непредставлении доказательств выработки газообразного кислорода в минимальном согласованном объеме опровергается техническим заданием ВРУ.

От истца также поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, в котором истец указал, что любое снижение неустойки приведет к ситуации, при которой ответчику будет выгодно постоянно нарушать условия контракта и оплачивать неустойку в уменьшенном размере. Заявляя о необходимости снижения неустойки, ответчик настаивает на ином подходе определения ее соразмерности, который сводится к сравнению суммы понесенных истцом расходов на реализацию проекта и выручки, полученной от реализации газообразного кислорода ответчику.

Определением от 20.12.2018 суд предложил истцу обосновать, как соотносится право на получение в качестве неустойки 100% стоимости непоставленного товара (с учетом того, что в такую стоимость заложены не только затраты, но и прибыль истца) с компенсационным характером неустойки и необходимостью установить соразмерность пени последствиям нарушения обязательства.

Во исполнение указанного определения от истца поступили письменные пояснения.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Пояснили, что неустойка направлена на компенсацию затрат истца, представленные в материалы дела финансовая модель не актуализирована на момент заключения контракта. Контракт заключен до начала строительства с обществом "Криогенмаш", а не с истцом (дочерней компании), при этом, продавец для исполнения контракта предполагал строительство станции, возведенная станция не является результатом инвестирования, что не может быть положено в расчет убытков истца для последующей компенсации путем взыскания неустойки. Выручка истца только от ответчика составила около 428 млн. руб. за 2017 и 2018 года, а неустойка только за невыборку кислорода при 30% размере составляет 52 млн.руб. в год, в результате истец получает 9 млрд. за 20 лет, при выручке 11 млрд. руб. и взыскиваемой неустойке 1,5 млрд. убытков истца исключены. При заключении контракта необходимость заключения кредита для последующего строительства не учитывалась, в расчете финансовой модели не учтены активы истца, то есть стоимость самой станции. При таких же объемах выручки убытки у истца также отсутствуют. Кроме того, истец осуществляет поставку кислорода не только ответчику, но и иным покупателям.

Представители истца доводам апелляционной жалобы возражали, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснили, что станция возводилась для ответчика и по заявленным ответчикам параметрам, расположена на территории ответчика. Кислород поступает по трубопроводу к печи ответчика. Заключением специалиста подтверждается техническая невозможность поставки ответчику газообразного кислорода кому-либо, кроме ответчика. Кислород в сниженном виде может поставляться, но это менее 10% от объема. Технологически невозможно постоянно приостанавливать работу криогенной установки, поскольку это приводит к ее изнашиванию. В затраты истца включены проценты по кредиту (763 млн. руб. за 23 года), затраты на содержание станции (за 17 лет около 600 млн. руб.). Негативные последствия выражено в 40% невыборки кислорода, как следствие истцом не получено 40% прибыли, в связи с чем срок возврата инвестиций вырос на 20% до 25 лет, вместо 10 лет (без учета курса Евро).

Повторно изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ПАО "Таганрогский металлургический завод" (покупатель) и ООО "КриоГаз" (поставщик) заключен контракт на поставку технических газов N Г-119/424-2007-021 от 05.12.2007 (далее - Контракт), в соответствии с которым Истец обязался поставлять, а Ответчик принимать и оплачивать технические газы в согласованных объемах и в согласованные сроки.

Согласно п. 4.3. Контракта ответчик обязался принимать и оплачивать минимально согласованное к поставке количество газообразного кислорода, а именно - 5 024 160 Нм3 в месяц.

Минимальный объем согласованного к поставке газообразного кислорода и его стоимость были установлены, согласно пояснениям истца, исходя из особенностей технологического процесса производства газа, а также из стоимости строительства, осуществленного ответчиком за счет средств истца на основании договора инвестирования N Д-55/124 от 19.04.2011 г. При расчете окупаемости инвестиционного проекта, учитывалась обязанность ответчика оплачивать минимальный объем согласованного к поставке газообразного кислорода, как гарантия возврата ответчиком затрат, понесенных истцом в ходе реализации инвестиционного проекта, в том числе состоящих из обязанности Истца по погашению кредитной задолженности и размера процентов за пользование кредитными средствами согласно кредитных договоров N N 378/13-Р от 24 декабря 2013 года, 378/13-Р от 24 декабря 2013 года.

В соответствии с п. 4.3. Контракта расчеты за газ производятся в соответствии с п. 10.1 и 14.4 Контракта.

Согласно п. 10.1. Контракта - ответчик оплачивает фактически принятый объем продукции.

Кроме того, в случае если выбранный ответчиком объем газообразного кислорода будет менее минимального объема, указанного в п. 4.3. Контракта - 5 024 160 Нм3, то Стороны в п. 14.4. контракта согласовали обязанность ответчика выплачивать истцу дополнительно к оплате принятого объема газа разницу между стоимостью минимального согласованного к поставке количества газа и стоимостью фактически принятого Ответчиком газа, т.е. стоимость непринятого объема газа, что в сумме является минимальным согласованным платежом за минимальный согласованный объем поставляемого газа.

В процессе действия контракта истец выполнял условия Контракта и поставляет необходимое для производственной деятельности ответчика количество газа, а ответчик в нарушение условий Контракта не оплачивает минимально согласованное к поставке количество газа, т.е. минимальный размер ежемесячного платежа.

Согласно п. 10.3 контракта ответчик обязан производить оплату счетов, выставленных истцом, путем перечисления денежных средств на расчетный счет истца до 10 (числа) месяца, следующего за расчетным периодом. Расчетным периодом является месяц.

В соответствии с условиями контракта в адрес ответчика были выставлены счета-фактуры на оплату непринятого объема кислорода газообразного за период июль 2017, август 2017, сентябрь 2017.

Исправления вносятся в счета-фактуры в связи с тем, что в соответствии с пунктом 8.1. контракта в формулу расчета цены за газ включена цена электроэнергии по тарифам энергоснабжающей организации. Данные от энергоснабжающей организации о стоимости электроэнергии за расчетный период поступают истцу 20 числа месяца, следующего за расчетным.

Указанные счета в нарушение условий контракта ответчиком до настоящего момента не оплачены, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд с требованием о взыскании с ответчика задолженности в размере 57 508 153,43 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 988 539,09 руб.

В процессе рассмотрения спора ситец уточнил исковые требования, в связи с чем в рамках настоящего дела рассматриваются требования о взыскании пени в размере 57 210 800,18 руб.

Ответчик с требования не согласен, в отзыве указал, что в июле 2017 года имели место неоднократные остановки работы кислородной станции по причинам, связанным с неисправностью ее оборудования, в чем следует признать вину истца, поскольку гарантии производительности промышленного оборудования кислородной станции, качества вырабатываемых технических газов и бесперебойности снабжения ими покупателя газов входит в обязанности поставщика (п. 13.2. Контракта на поставку технических газов N Г-119/424-2007-021 от 05.12.2007 года).

В результате указанных обстоятельств кислород газообразный не подавался в общей сложности в течение 59 часов 32 минут. С учетом предусмотренного техническим заданием потребления газа (7900 НмЗ/ч), заведомая недопоставка по вине поставщика составила 470 313,33 НмЗ.

Таким образом, в невыборке кислорода газообразного в июле 2017 г. есть, как минимум часть вины поставщика, в связи с чем на основании нормы ч. 1 ст. 404 ГК РФ, ответственность покупателя газов подлежит снижению в соответствии в размером заведомой недопоставки, то есть на 4 810 541,32 руб. (в стоимостном выражении). Ответчиком представлен контррасчет.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

В силу пункта 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи (пункт 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации).

К поставке товаров применяются общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации о купле-продаже, если иное не предусмотрено правилами Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

На основании статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Согласно положениям статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Материалами дела подтверждается, что ответчиком обязательство по выборке газа в объеме, предусмотренном пунктом 4.3. Контракта - 5 024 160 Нм3, надлежащим образом не исполнено, в связи с чем истец правомерно обратился с требованием о взыскании неустойки в сумме 57 210 800,18 руб.

Суд, признав доводы ответчика правомерными, пришел к выводу, что в удовлетворении требований о взыскании 4 810 541,32 руб. необходимо отказать, взысканию подлежит неустойка в размере 52 400 258,86 руб.

Сторонами решение суда в указанной части не обжалуется, в связи с чем законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в обжалуемой части с учетом части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик, возражая относительно предъявленных требований, указал, что руководствуясь пунктом 4.7 уведомил истца о планируемом в спорном периоде объеме потребления, соответственно оснований для начисления пени не имеется.

Суд апелляционной инстанции указанный довод жалобы отклоняет, поскольку указанный пункт носит уведомительный характер, не позволяет ответчику в одностороннем порядке изменить условия контракта, условия договора требуют достижения сторонами соглашения по вопросу об изменении его положений. Сами по себе доводы о наличии подобных уведомлений не могут служить обоснованием недобросовестности истца и чрезмерности начисленной пени.

Ссылаясь на чрезмерно высокий процент и несоразмерность заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства, ответчик в суде первой инстанции заявил ходатайство об уменьшении размера неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 14.4 сторонами согласована обязанность ответчика уплачивать истцу в случае отказа и/или уклонения покупателя от принятия минимально согласованного к поставке количества газообразного кислорода неустойку, равную разнице между стоимостью минимального согласованного к поставке количества газа и стоимостью фактически принятого ответчиком газа.

Таким образом, для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения им своих обязательств, то есть нарушение согласованных объемов покупки газов.

Факт наличия у ответчика перед истцом денежного обязательства подтвержден материалами дела, следовательно, требование истца о взыскании неустойки в порядке статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлено правомерно.

Ответчик в суде первой инстанции заявил ходатайство об уменьшении размера неустойки (отзыв от 29.12.2017 N 50/26-1249 - т. 1, л. д. 10 - 19).

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, в связи с чем, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Согласно пункту 74 постановления N 7, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно.

В соответствии с положениями пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

В соответствии с положениями пункта 77 указанного постановления, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды

С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Критериями для установления несоразмерности подлежащего уплате штрафа последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

При этом, суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 2 вышеуказанного Постановления, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции апелляционным судом проверено, какие именно негативные последствия возникли (могут возникнуть) у кредитора в связи с нарушением ответчиком обязательств по договору, и чем они подтверждены.

Так, истец указал, что несет расходы на ее строительство в размере 1 614 218 860 руб., расходы на эксплуатацию кислородной станции, останавливать работы станции при постоянной невыборке технических газов ответчиком в согласованно сторонами объеме невозможно. Снижение неустойки повлечет для истца крайне негативные последствия в виде увеличения срока возврата вложенных в инвестиционный проект средств. Ответчиком не доказан факт несоразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства, что исключает возможность ее снижения на основании статьи 333 ГК РФ. Рост курса Евро не приводит к получению прибыли. Довод ответчика о непредставлении доказательств выработки газообразного кислорода в минимальном согласованном объеме опровергается техническим заданием ВРУ.

Любое снижение неустойки приведет к ситуации, при которой ответчику будет выгодно постоянно нарушать условия контракта и оплачивать неустойку в уменьшенном размере. Заявляя о необходимости снижения неустойки, ответчик настаивает на ином подходе определения ее соразмерности, который сводится к сравнению суммы понесенных истцом расходов на реализацию проекта и выручки, полученной от реализации газообразного кислорода ответчику.

Представители истца также указали, что станция возводилась для ответчика и по заявленным ответчикам параметрам, расположена на территории ответчика. Кислород поступает по трубопроводу к печи ответчика. Заключением специалиста подтверждается техническая невозможность поставки ответчику газообразного кислорода кому-либо, кроме ответчика. Кислород в сниженном виде может поставляться, но это менее 10% от объема. Технологически невозможно постоянно приостанавливать работу криогенной установки, поскольку это приводит к ее изнашиванию. В затраты истца включены проценты по кредиту (763 млн. руб. за 23 года), затраты на содержание станции (за 17 лет около 600 млн. руб.). Негативные последствия выражено в 40% невыборки кислорода, как следствие истцом не получено 40% прибыли, в связи с чем срок возврата инвестиций вырос на 20% до 25 лет, вместо 10 лет (без учета курса Евро).

Определением от 20.12.2018 суд предложил истцу обосновать, как соотносится право на получение в качестве неустойки 100% стоимости непоставленного товара (с учетом того, что в такую стоимость заложены не только затраты, но и прибыль истца) с компенсационным характером неустойки и необходимостью установить соразмерность пени последствиям нарушения обязательства.

Во исполнение указанного определения от истца поступили письменные пояснения, из которых следует, что к моменту окончания спорного периода, рассматриваемого в настоящем деле (30.09.2017 года), Истец понес расходы в общем объеме 2 468 264 216,77 руб., а полученная от ПАО "Тагмет" выручка от реализации газообразного кислорода составила 328 836 540,97 руб.

Соответственно, на момент окончания спорного периода (30.09.2017) даже издержки ООО "КриоГаз" не были покрыты за счет выручки полученной от ПАО "Тагмет" в размере 2 139 427 675,80 руб. (2 468 264 216,77 - 328 836 540,97), т.е. в размере более 2 млрд. руб.

Также при заключении контракта истец рассчитывал на получение минимальной прибыли в размере 10 546 тыс. Евро за все время действия контракта (представлена финансовая модель). Однако при текущем объеме потребления технических газов ПАО "Тагмет" проект становится крайне невыгодным для ООО "КриоГаз", поскольку за все время действия контракта ООО "КриоГаз" получит не прибыль, а убыток в размере 103 231 тыс. Евро

В дополнительных возражениях ответчик указал, что недопустимо принять финансовую модель, предложенную истцом, поскольку она представляет собой бизнес план.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, приведенные сторонами доводы и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Как следует из определения Верховного Суда РФ от 24.02.2015 N 5-КГ14-131, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Аналогичная позиция содержится в постановлении Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 12035/11 по делу N А64-4929/2010.

Также Верховный суд РФ, рассматривая кассационную жалобу по делу о взыскании неустойки, прямо указал на обоснованность и правомерность требуемого истцом размера компенсации, равного сумме возможной неполученной прибыли за шесть месяцев действия договора (определение Верховного Суда РФ от 15.06.2018 N 304-ЭС18-7300 по делу N А27-12718/2017).

Кроме того, к последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором (Пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17).

Указанные выше правовые подходы Верховного суда РФ и ВАС РФ позволяют прийти к выводу о возможности получения в порядке взыскания с ответчика неустойки не только компенсации затрат, понесенных истцом в связи с исполнением обязательств по контракту, но и возможной неполученной прибыли, которая могла быть получена при надлежащем исполнении ответчиком своих договорных обязательств.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает следующее.

Как следует из материалов дела и пояснений сторон, криогенная станция возводилась для ответчика и по заявленным ответчикам параметрам, расположена на территории ответчика. Иными словами, указанное определяет объективные ограничения в использовании истцом возведенной станции и обусловливает в числе прочего достигнутое сторонами соглашение по условиям и объемам поставки газа, а также по применимой мере ответственности за невыборку кислорода в объеме, предусмотренном договором.

Соответственно, стороны при заключении договора руководствовались, в том числе объемами поставляемого в будущем газов, которое нашло свое отражения в тексте заключенного договора (пункт 14.4).

Несостоятельны доводы апеллянта о том, что возведение станции не есть результат инвестирования, о том, что истец неправомерно включает в состав затрат проценты по кредиту. Указанные доводы основаны на неверном понимании предмета доказывания при обсуждении судом ходатайства о снижении договорной неустойки. Не имеет правового значения то обстоятельство, что ответчик не был при заключении договора информирован о привлечении истцом кредитных средств, равно как не может быть значимым оформление либо неоформление согласований по строительству спорной станции как инвестиционного соглашения.

Согласно вышеприведенным разъяснениям, доводы истца нацелены на обоснование того, какие последствия имеет допущенное ответчиком нарушение обязательства для кредитора, исходя из фактических обстоятельств и фактической ситуации на предприятии истца. Указанные доводы нацелены на обоснование того, что испрашиваемое ответчиком снижение пени не приведет к установлению баланса интересов сторон, но существенно нарушит интересы истца. Тот факт, что при заключении сделки истец не раскрывал в договоре условий инвестирования, ожиданий от такового, необходимости привлечения заемных средств, не лишают истца возможности ссылаться на указанные обстоятельства при разрешении спора. А соответственно, не может быть принят и расчет ответчика, который выполнен без учета доказанных истцом затрат.

Равным образом, вопреки доводам жалобы, не может быть признана ненадлежащим доказательством представленная финансовая модель, поскольку она нацелена на обоснование заявленного истцом существенного нарушения баланса интересов сторон при снижении пени.

Апелляционный суд приходит к выводу, что в целях минимизации рисков увеличения периода возмещения своих расходов на строительство станции, с учетом несения истцом расходов по сопровождению проекта собственных, заемных средств, истец вправе рассчитывать на неустойку в заявленном размере.

Кроме того, как следует из материалов дела, технологически невозможно постоянно приостанавливать работу криогенной установки, поскольку это приводит к ее изнашиванию, вследствие чего у истца могут возникнуть негативные последствия в связи с нарушением ответчиком обязательств по выборке газов.

Указанное ответчиком не опровергнуто в нарушение статьи 65 АПК РФ, ходатайств о назначении экспертизы и проверки выводов заключения специалиста ответчиком не заявлялось, что является его риском по смыслу статьи 9 АПК РФ.

Суд не может согласиться с доводом ответчика о невозможности заключить контракт на других условиях, поскольку в силу статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии со статьей 179 ГК РФ сделка на крайне невыгодных условиях, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего.

Вместе с тем, с таким иском ответчик не обращался.

Вместе с этим, апелляционный суд учитывает, что любое снижение неустойки приведет к ситуации, при которой ответчику будет выгодно постоянно нарушать условия контракта и оплачивать неустойку в уменьшенном размере. Заявляя о необходимости снижения неустойки, ответчик настаивает на ином подходе определения ее соразмерности, который сводится к сравнению суммы понесенных истцом расходов на реализацию проекта и выручки, полученной от реализации газообразного кислорода ответчику, что не будет соответствовать балансу сторон в правоотношениях.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства апелляционный суд учитывает, что в рассматриваемом споре снижение неустойки позволит ответчику извлекать преимущества из своего незаконного поведения и создаст ситуацию, когда неправомерное пользование чужими денежными средствами будет более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Соответственно, оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ у суда не имеется. Суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование о взыскании пени, не производя снижение таковой.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.03.2018 по делу N А53-36178/2017 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Н.В. Нарышкина А.А. Попов