Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2019 г. N 05АП-9638/18

г. Владивосток

24 января 2019 г.

Дело N А59-6093/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей В.В. Верещагиной, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного казённого учреждения "Дирекция по реализации федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области",

апелляционное производство N 05АП-9638/2018

на решение от 01.11.2018

судьи Т.С. Горбачевой

по делу N А59-6093/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "Технострой-Гарант" (ОГРН 1146501001239, ИНН 6501262103)

к государственному казенному учреждению "Дирекция по реализации федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области" (ОГРН 1046500646180, ИНН 6501153778)

о признании недействительным решения N 1113 от 19.07.2017 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 66/2016 от 31.10.2016, расторжении государственного контракта N 66/2016 от 31.10.2016, взыскании 9 303 620 рублей (в том числе НДС 18%) за фактически выполненные работы по контракту,

по встречному исковому заявлению государственного казенного учреждения "Дирекция по реализации федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области"

к обществу с ограниченной ответственностью "ТехностройГарант"

о взыскании 7 436 268 рублей 92 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательства по государственному контракту N 66/2016 от 31.10.2016, 843 697 рублей 37 копеек штрафа за нарушение обязательств по контракту, 1 353 736 рублей 40 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 ГК РФ,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: министерство строительства Сахалинской области, Администрация муниципального образования "ЮжноКурильский городской округ", муниципальное унитарное предприятие "Шикотанское жилищное управление",

при участии:

от истца: Ермолаев Н.Н., по доверенности от 01.07.2018 сроком действия до 31.03.2019, паспорт.

от иных лиц: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Технострой-Гарант" (далее - первоначальный истец, Общество, ООО "Технострой-Гарант") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с уточнённым в порядке статьи 49 АПК РФ исковым заявлением к государственному казённому учреждению "Дирекция по реализации федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области" (далее - первоначальный ответчик, Учреждение, ГКУ "Дирекция программы Курилы", Дирекция) о признании недействительным решения N 1113 от 19.07.2017 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 66/2016 от 31.10.2016, его расторжении и взыскании 9 303 620 рублей (в том числе проведение инженерных изысканий - 1 991 115 руб.; проектная документация - 6 281 575 руб.; экспертиза проектной документации, результаты инженерных изысканий, проверка достоверности определения сметной стоимости - 1 059 850 руб.) с учётом НДС за фактически выполненные работы.

Определением от 21.05.2018 к производству суда для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление Учреждения о взыскании 7 436 268 рублей 92 копеек неустойки за просрочку исполнения государственного контракта N 66/2016 от 31.10.2016, 843 697 рублей 37 копеек штрафа за нарушение пунктов 6.2.5 и 6.2.8 контракта, а также 1 353 736 рублей 40 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 ГК РФ на сумму несвоевременно возвращённого аванса.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство строительства Сахалинской области (далее - Министерство), Администрация муниципального образования "Южно-Курильский городской округ" (далее - Администрация), муниципальное унитарное предприятие "Шикотанское жилищное управление" (далее - Предприятие).

Решением арбитражного суда от 01.11.2018 первоначальный иск удовлетворён в полном объёме, встречный иск удовлетворён в части взыскания 230 057 рублей 02 копеек неустойки и 16 652 рублей 09 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами; в результате зачёта первоначальных и встречных исковых требований с Учреждения в ползу Общества взыскано 9 056 910 рублей 89 копеек долга за фактически выполненные работы.

Не согласившись с указанным судебным актом, Учреждение обжаловало его в апелляционном порядке, ссылаясь в обоснование жалобы на недоказанность готовности Общества к началу строительства по состоянию на 19.07.2017, отсутствие у него заключённого договора на изготовление и доставку строительных конструкций. Считает, что Обществу вряд ли удалось бы учётом названных обстоятельств исполнить контракт в установленный срок. Обращает внимание, что Учреждением были приняты меры по обработке земельных участков с последующим получением заключения санитарно-эпидемиологической экспертизы о соответствии участков требованиям СанПиН, несмотря на то, что в силу пункта 5.2.8 контракта содействие заказчику подрядчик обязан был оказывать лишь в вопросах, решение которых возможно только при участии заказчика. Настаивает на том, что решение об отказе от исполнения контракта принято в связи с 65-дневной просрочкой исполнения контракта в полном соответствии с условием пункта 14.3 контракта. Утверждает, что судом при удовлетворении иска в части расторжения контракта допущен выход за пределы заявленных требований, так как спора о финансировании работ между сторонами не было, а также не учтёно нарушение досудебного порядка урегулирования спора в данной части. Также указывает, что при расчёте неустойки по встречному иску суд неверно руководствовался стоимостью каждого отдельного этапа работ, в то время как по правилам части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ и пунктов 6-8 Правил, утв. Постановлением Правительства РФ N 1063 от 25.11.2013, надлежало производить расчёт неустойки исходя из общей цены контракта (84 369 736 рублей 59 копеек) за вычетом стоимости своевременно исполненных обязательств. Считает, что судом не учтено отсутствие у результата работ потребительской ценности для заказчика.

От истца и третьих лиц в суд апелляционной инстанции отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Прочие лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

11.10.2016 между Обществом (подрядчик) и Учреждением (заказчик) заключён государственный контракт N 66/2016, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству "под ключ" 24-квартирного жилого дома по ул. Ключевой в с. Крабозаводское по объекту: "Строительство жилых домов на острове Шикотан (в том числе проектные и изыскательские работы) и (или) приобретение квартир в новых жилых домах", в объёме, указанном в Техническом задании (Приложение N 1) и разработанной проектной документацией, в соответствии с действующими строительными нормами и правилами в срок, установленный контрактом, по цене в соответствии со Сметой стоимости работ (Приложение N 2), а заказчик обязался оплатить фактически выполненные работы, обеспечить контроль выполнения работ и приёмку их результатов.

Согласно пункту 2.1 контракта подрядчик обязался выполнить проектно-изыскательские работы, проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, проверку достоверности сметной стоимости, выполнение строительно-монтажных работ "под ключ", выполнение пусконаладочных работ, передачу готового объекта заказчику, устранение недоделок и дефектов, выявленных в период гарантийного срока.

В силу пункта 2.3 контракта проектная документация, технический отчет о выполнении инженерных изысканий и иные документы, подготовленные подрядчиком и составляющие результат работ, передаются заказчику в счёт цены контракта вместе с исключительными правами на использование и распоряжение этой документации (результатом работ), в том числе, с правом на практическую реализацию проектной документации (результата работ по контракту) и на использование результата работ иными предусмотренными законом способами по усмотрению заказчика без согласования подрядчика.

Цена контракта составила 84 369 736 рублей 59 копеек, в том числе НДС, иные налоги и сборы (пункт 3.1 контракта).

Оплата по контракту осуществляется за фактически выполненные и принятые без замечаний работы (пункт 3.4) по представлении проектной документации в пределах лимитов бюджетных обязательств на основании акта приема-передачи и по представлении счета, счета-фактуры в течение 10 банковских дней. Подрядчик предоставляет акт приема-передачи проектной документации после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий, проверки достоверности сметной стоимости и разработки стадии проекта "Рабочая документация" (пункт 3.4.1).

Оплата за фактически выполненные строительно-монтажные работы производится в пределах лимитов бюджетных обязательств за фактически выполненные работы в течение 10 рабочих дней после подписания сторонами форм КС-2, КС-3 и предоставления подрядчиком счета, счета-фактуры (пункт 3.4.2).

Пунктом 3.5.1 контракта предусмотрено целевое авансирование подрядчика на выполнение строительно-монтажных работ в размере 30% от стоимости строительно-монтажных работ; в случае расторжения контракта подрядчик обязан в течение 15 календарных дней вернуть заказчику остаток аванса.

Согласно пункту 4.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы по контракту в соответствии с объектным графиком производства работ (Приложение N 3), начало работ - на следующий день после заключения контракта, окончание работ - до 30.11.2017.

Контракт действует до момента полного выполнения обязательств по контракту и истечения гарантийных сроков (пункт 13.1).

В соответствии с пунктом 14.3 контракта основанием для одностороннего его расторжения, в том числе, являются:

- нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, влекущего увеличение срока окончания выполнения работ более чем на 20 календарных дней;

- несоблюдение подрядчиком требований по качеству работ, если исправление некачественных работ не выполнено в согласованные сроки;

- задержка подрядчиком начала работ более чем на 10 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика;

- другие предусмотренные законом случаи.

Согласно приложению N 3 к контракту ("Объектный график производства работ") сторонами определены следующие этапы и стоимость работ:

1) Разработка эскизного проекта: с даты заключения контракта по 31.10.2016 г. - 0 рублей;

2) Выполнение инженерных изысканий: с 01.11.2016 по 31.12.2016 - 1 991 115 рублей, в том числе:

- инженерно-геодезические изыскания - 740 765 рублей,

- инженерно-геологические изыскания - 1 077 919 рублей;

- инженерно-экологические изыскания - 143 511 рублей;

- инженерно-гидрометеорологические изыскания - 28 920 рублей;

3) Разработка проектной документации: с 01.11.2016 по 01.03.2017 г. - 6 281 575 рублей, в том числе:

- стадия ПД - с 01.11.2016 по 31.12.2016 - на сумму 2 512 635 рублей,

- стадия РД - с 01.01.2017 по 01.03.2017 - на сумму 3 768 940 рублей.

4) Экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий, проверка достоверности определения сметной стоимости: с 01.01.2017 по 01.03.2017 - 1 059 850 рублей;

5) Выполнение строительно-монтажных работ: с 01.03.2017 по 31.10.2017;

6) Ввод объекта в эксплуатацию - с 01.11.2017 по 30.11.2017.

17.11.2016 письмом N 11 подрядчик обратился к заказчику с просьбой предоставить для начала производства работ документы на земельный участок 65:25:0000019:130, технические условия на подключение в наружным инженерным сетям.

19.12.2016 дополнительным соглашением N 1 в приложение N 1 к контракту внесено дополнение в части кадастрового номера земельного участка.

14.03.2017 письмами N 388 и N 389 заказчик обратился к подрядчику за предоставлением отчёта по выполненным работам, о расходовании аванса, о предоставлении мотивированных причин и ориентировочных сроков окончания работ при отставании от графика.

31.03.2017 письмом N 40 подрядчик сообщил заказчику о причинах просрочки выполнения контракта: в связи с заменой земельного участка и технической документации просрочка составила 35 календарных дней.

27.04.2017 в адрес подрядчика в связи с непредоставлением по запросу заказчика сведений в срок до 27.03.2018 направлена претензия N 628 с просьбой предоставить информацию относительно использования аванса.

03.05.2017 экспертным учреждением выдано положительное заключение экспертизы N 65-1-1-1-0061-17 на результаты инженерных изысканий по объекту.

12.05.2017 письмом N 58 подрядчик в связи с выявлением по результатам инженерно-экологических изысканий опасной категории загрязнения земель по микробиологическим показателям в месте строительства запросил у заказчика информацию об источниках загрязнения почвы.

15.05.2017 письмом N 63 подрядчик уведомил заказчика о приостановке работ до устранения причин, послужившим основанием для приостановки работ, либо получения от заказчика иных указаний о способе исполнения работы.

18.05.2017 письмом N 69 подрядчик направил заказчику технические отчёты по результатам инженерных изысканий и положительное заключение экспертизы.

25.05.2017 экспертным учреждением выданы положительные заключения экспертизы N 65-1-1-2-0073-17 на проектную документацию и N 65-1-1-6-0050-17 о проверке достоверности определения сметной стоимости.

09.06.2017 письмом N 886 заказчик повторно предложил подрядчику предоставить сведения о ходе исполнения работ, документы, подтверждающие необходимость приостановления работ.

28.06.2017 в адрес подрядчика направлено уведомление о возврате неосвоенного аванса по контракту и отчетной документации по освоенной части.

30.06.2017 письмом N 988 заказчик направил в адрес подрядчика разрешение на строительство от 22.06.2017, запросил информацию, необходимую для оформления разрешения на производство земляных работ.

03.07.2017 сопроводительным письмом подрядчик направил заказчику сметную документацию, положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости N 65-1-1-6-0050-17.

07.07.2017 письмом N 90 подрядчик направил заказчику рабочую документацию и акт сдачи-приемки выполненных работ.

11.07.2017 письмом N 1074 заказчик направил в адрес подрядчика акт приема-передачи строительной площадки, запросил повторно информацию для оформления разрешения на производство земляных работ.

12.07.2017 письмом N 1076 заказчик направил в адрес подрядчика утвержденную проектную документацию (стадия Р) с отметкой "в производство работ".

17.07.2017 в адрес подрядчика заказчиком направлена претензия N 1106 по вопросу ненадлежащего исполнения обязательств по контракту с требованием оплатить проценты по статье 395 ГК РФ в размере 1 142 809,93 руб., пени в размере 14 503 157,72 руб., штраф в размере 843 697,37 руб., вернуть аванс в размере 22 511 158,98 руб.

19.07.2017 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (исх.N 1113), согласно которому по состоянию на 10.07.2017 Обществом не выполнены обязательства по контракту, при этом отставание от утверждённого графика производства работ очевидно свидетельствует о том, что исполнение обязанностей по контракту не будет произведено в установленный срок.

24.07.2017 письмом N 79 подрядчик со ссылкой на непредоставление заказчиком исходных данных (технические условия на присоединение к электрическим сетям), просрочку кредитора по иным обстоятельствам, предложил заказчику отменить ранее принятое решение, считая его недействительным, и расторгнуть контракт по соглашению сторон.

26.07.2017 письмом N 80 подрядчик обратился с просьбой к заказчику произвести оплату выполненных работ.

Проектная документация передана заказчику по накладным от 09.06.2017, 03.07.2017.

По факту выполнения работ по контракту подрядчиком направлен в адрес заказчика акт N 23 от 27.07.2017 на сумму 9 303 620 руб., в том числе НДС.

Заказчик работы, указанный в акте, не принял её ввиду допущенной подрядчиком просрочки, письмом от 09.08.2018 N 10-1298 направил в адрес подрядчика мотивированный отказ от подписания акта.

В связи с этим первоначальный истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

В свою очередь, полагая, что подрядчик обязан уплатить санкции за нарушение договора, заказчик обратился со встречным исковым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, заслушав представителя истца, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде, а также Федеральным законом N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". (далее - Закон N 44-ФЗ)

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств, не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Согласно статье 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Статьёй 450.1 ГК РФ предусмотрено, что предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2).

Сторона, которой Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (пункт 4).

По смыслу приведённых норм права односторонний отказ от исполнения договора, осуществленный в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению договора, и в силу самого факта наличия такого отказа договор считается расторгнутым.

Другая сторона договора, считающая такой отказ неправомерным, вправе оспорить его в судебном порядке.

Согласно пункту 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. В силу части 9 указанной статьи заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 14.1 контракта предусмотрено, что его расторжение возможно как по соглашению сторон, так и в связи с односторонним отказом стороны от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством.

В пункте 14.3 контракта определено, что основанием для одностороннего его расторжения является, в числе прочего, нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, влекущего увеличение срока окончания работ более, чем на 20 календарных дней, а также задержка подрядчиком начала работ более, чем на 10 календарных дней по причинам, независящим от заказчика.

Из оспариваемого решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта усматривается, что оно мотивировано неоднократным нарушением подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, установленных графиком выполнения работ, и это позволило заказчику утверждать о невозможности окончания работ в установленный срок.

Между тем, право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (статья 717 ГК РФ).

По смыслу приведённых норм права заказчик вправе отказаться от исполнения договора подряда в одностороннем порядке как при наличии допущенных подрядчиком нарушений условий договора, так при отсутствии таковых при условии оплаты выполненных подрядчиком работ до отказа от исполнения договора.

В рассматриваемом случае контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ.

При оценке положений пункта 14.3 контракта, решения заказчика от 19.07.2017 об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также с учётом пункта 2 статьи 715 ГК РФ суд обоснованно заключил, что просрочка исполнения подрядчиком отдельных этапов работ (по выполнению инженерных изысканий, разработке и экспертизе проектной документации) должна быть такой продолжительности, чтобы явно свидетельствовать о невозможности окончания всего объёма работ по контракту в установленный им срок.

Однако вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ таких доказательств суду не представлено, а доводы Учреждения, в том числе приведённые в апелляционной жалобе, основаны лишь на предположениях, что не может быть признано достаточным для определённой квалификации спорной ситуации.

В частности, окончательный срок выполнения работ по Контракту установлен к 30.11.2017, при этом по состоянию на 19.07.2017 (день принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта) подрядчиком были выполнены все подготовительный работы, необходимые для начала строительства (выполнены инженерные изыскания, подготовлены сметная и проектная документации, которые прошли государственную экспертизу и получили ее положительное заключение, получено разрешение на строительство объекта от 22.06.2017, Обществу была передана строительная площадка, о чем был подписан акт N 1/1 от 11.07.2017, от заказчика получена проектная документация (стадия Р) с отметкой "В производство работ", о чем свидетельствует письмо заказчика от 12.07.2017). Кроме того, Обществом был заключен и оплачен договор субподряда от 11.11.2016 года N 66/1 с ООО "Стратегия" на строительно-монтажные работы 24-квартирного жилого дома в с. Крабозаводское на о. Шикотан, являющегося предметом рассматриваемого контракта (т.д.3, л.д.34-37), а также договор поставки от 10.07.2017 с ООО "Хабаровский завод промышленного и гражданского домостроения" на поставку товара -панельных и металлических конструкций в объеме, необходимом и достаточном для возведения теплового контура без заполнения оконных и дверных проемов одного малоэтажного быстровозводимого здания - 24-квартирный трехэтажный жилой дом в части выше нулевой отметки (т.3, л.д.38-43). Названный договор поставки также свидетельствует и о быстровозводимом характере планируемого дома. Таким образом, с учётом совокупности вышеуказанных обстоятельств суд верно посчитал, что по состоянию на 19.07.2017 Общество было готово к началу строительства.

Доводы апеллянта об обратном со ссылкой на отсутствие договора с ОАО "Домостроительный завод" и иных договоров на изготовление строительных конструкций ввиду изложенного коллегией отклоняются как несостоятельные.

Приходя к выводу о том, что заказчик не предпринял необходимых и достаточных мер для оказания должного содействия Обществу в вопросах ускорения работ, суд верно учёл факт выявления опасного загрязнения почвы на участке, выделенном для строительства, и необходимости разработки мероприятий по санитарной очистке участка (Технический отчёт по результатам инженерных изысканий N 29/16-РА-ИЭК, пункт 3 раздела 8 "Заключение"). В связи с данным обстоятельством Общество письмом от 15.05.2017 приостановило работы.

При том в проектной документации были предусмотрены мероприятия по очистке земельного участка, что повлекло за собой удорожание объекта строительства: согласно положительному заключению о проверке достоверности определения сметной стоимости N 65-1-1-6-0050-17 (т.2, л.д.1-48) общая стоимость объекта капитального строительства составила 93 931 190 рублей (пункт 2.6), в то время как по контракту стоимость работ составила 84 369 736,59 рублей, то есть с разницей около 9,5 миллионов рублей (более 10% от цены контракта).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Судом верно установлен факт удорожания строительства вследствие обнаружения новых факторов, не зависящих от подрядчика, и размер удорожания (более 10% цены контракта), не позволяющий осуществить корректировку цены контракта по соглашению сторон, в связи с чем судом сделан верный вывод о необходимости решения данного вопроса самим заказчиком в рамках подлежащего оказанию подрядчику содействия (пункт 5.2.8 контракта).

Как верно отмечено судом первой инстанции, указанный вопрос о финансировании строительства с целью, в том числе, реализации мероприятий по санитарной очистке земельного участка, заказчиком решён не был, после приостановления работ заказчик указаний подрядчику об их возобновлении не давал.

При таких условиях доводы апеллянта об отсутствии между сторонами спора о финансировании контракта подлежат отклонению, поскольку спор между сторонами возник не в связи с финансированием контракта в целом, а в связи с его неисполнением подрядчиком следствие неустранения заказчиком препятствий для выполнения работ.

При оценке обстоятельств просрочки выполнения этапов работ по контракту судом установлено, что по графику выполнения работ определены следующие сроки для каждого этапа работ (промежуточные сроки):

- инженерные изыскания: 01.11.2016 - 31.12.2016;

- разработка проектной документации: 01.11.2016 - 01.03.2017,

в том числе:

- стадия ПД: 01.11.2016 - 31.12.2016,

- стадия РД: 01.01.2017 - 01.03.2017,

- экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий, проверка достоверности определения сметной стоимости: с 01.01.2017 по 01.03.2017.

В то же время, из материалов дела судом установлено, что фактически работы были выполнены в следующие сроки:

- инженерные изыскания - 10.02.2017 (просрочка 41 день),

- разработка проектной документации - 07.03.2017 (просрочка 6 дней),

- экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий, проверка достоверности определения сметной стоимости - 25.05.2017 (просрочка 85 дней).

В силу требований пункта 1 статьи 747 ГК РФ, заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок.

Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

В пункте 5.2.6 контракта определено, что заказчик обязан в течение 7 рабочих дней с даты подписания контракта предоставить подрядчику земельный участок, предназначенный под строительство объекта, проведения инженерных изысканий и проектных работ.

Как следует из технического задания к контракту, строительство должно было быть произведено на земельном участке с кадастровым номером 65:25:0000019:142.

Между тем, 28.11.2018 подрядчику по письму от 28.11.2016 предоставлен другой участок - с кадастровым номером 65:25:0000019:130.

Поскольку подрядчик до передачи ему земельного участка не мог приступить к исполнению контракта, несвоевременное предоставление ему земельного участка судом верно квалифицировано как просрочка заказчика.

Так как Контракт заключен 31.10.2016 и течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало (статья 191 ГК РФ), срок для передачи земельного участка начинает течь 01.11.2016, и последним его днём является 10.11.2016.

Тем самым, просрочка заказчика по предоставлению земельного участка составила 17 календарных или 11 рабочих дней (с 11.11.2016 по 27.11.2016).

Соответственно, инженерные изыскания с учетом указанной просрочки подлежали выполнению не позднее 23.01.2017 (при этом стороны контракта не предусматривали выполнение работ по инженерным изысканиям в январе 2017 года и не закладывали в срок выполнения данного этапа работ праздничные дни с 01 по 08 января включительно).

Данный этап работ был выполнен 10.02.2017, что сторонами не оспорено, то есть просрочка работ первого этапа составила 17 дней (с 24.01.2017 по 09.02.2017).

Проектная документация должна была быть разработана не позднее 01.03.2017, фактически выполнена 07.03.2017, то есть с просрочкой в 6 дней.

Однако учитывая несвоевременное предоставление заказчиком земельного участка и смещение ввиду этого сроков последовательно выполняемых этапов работ на 17 дней, а также то, что проектная документация не могла быть подготовлена без проведения инженерных изысканий, суд обоснованно посчитал, что проектная документация должна была быть подготовлена не позднее 18.03.2017 и просрочка второго этапа работ отсутствует (работы выполнены 07.03.2017).

Срок работ по экспертизе проектной документации и результатов инженерных изысканий также определён судом учётом 17-дневного сдвига (по 18.03.2017 включительно).

С учётом правила статьи 193 ГК РФ срок сдачи переносится с 18.03.2017 (суббота) на 20.03.2017 и период просрочки выполнения работ начинает течь с 21.03.2017. Работы были выполнены 25.05.2017, то есть просрочка составила 65 дней (с 21.03.2017 по 24.05.2017 включительно).

Оценив в совокупности вышеуказанные периоды просрочки выполнения отдельных этапов работ, учитывая недоказанность доводов Учреждения о неготовности подрядчика к выполнению работ и наличие доказательств запланированного поступления строительных конструкций для возведения дома, а также оставшийся срок до окончания выполнения контракта (около пяти месяцев - до 30.11.2017), суд пришёл к обоснованному выводу о недоказанности Учреждением явной невозможности выполнения всех работ по контракту в установленный срок.

Соответственно, заявленных в принятом Учреждением решении оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта фактически не имелось, ввиду чего требование Общества о признании этого решения недействительным правомерно удовлетворено.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 451 ГК РФ, существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

В силу пункта 2 статьи 451 ГК РФ, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 данной статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В соответствии с подпунктом 6 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом.

В силу требований части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Судом установлено, что в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта финансирование на данное строительство на 2018 год не предусмотрено, после принятия решения об одностороннем расторжении контракта заказчик повторно ту же закупку не размещал, финансирование спорного контракта в бюджете не предусмотрено.

При этом, как уже было установлено ранее, фактическая стоимость работ повышает цену контракта более чем на 10%.

Указанное в совокупности свидетельствует о невозможности продолжения Обществом строительства объекта, то есть обстоятельства исполнения контракта, из которых исходили стороны при его заключении, существенно изменились, в связи с чем требование Общества о расторжении контракта подлежало удовлетворению.

В части требования первоначального истца о взыскании стоимости фактически выполненной им работы суд верно исходил из следующего.

Подрядчиком выполнены и переданы Заказчику до момента принятия оспариваемого решения об отказе от исполнения контракта следующие работы:

- выполнение инженерных изысканий, в том числе: инженерно-геодезические изыскания (740 765 рублей), инженерно-геологические изыскания (1 077 919 рублей), инженерно-экологические изыскания (143 511 рублей);

- разработка проектной документации на сумму 6 281 575 рублей,

- экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий, проверка достоверности определения сметной стоимости на сумму 1 059 850 рублей.

Всего выполнено работ на сумму 9 303 620 рублей, в том числе НДС.

Поскольку ответчик оплату данных работ не произвёл, несмотря на то, что они ему были переданы, требования истца о взыскании их стоимости правомерно признаны судом обоснованными и удовлетворены.

Обсуждая обоснованность удовлетворения встречного иска в части, коллегия приходит к следующему.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (часть 6).

Согласно части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в редакции, действовавшей в спорный период, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (пункт 9 статьи 34).

Порядок определения штрафов, начисляемых в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, в спорный период был урегулирован Правилами, утверждёнными Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (далее - Постановление N 1063).

Согласно Постановлению N 1063 пеня за просрочку начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле:

П = (Ц - В) x С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле: С = Сцб х ДП, где: Cцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента "К"; ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент "К" определяется по формуле: К= ДП / ДК х 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Аналогичный порядок предусмотрен пунктом 12.3.1 Контракта.

Согласно уточнённому встречному иску, Учреждением произведён расчёт пени за периоды просрочки первых 3 этапов работ: подготовку инженерных изысканий, проектной документации, экспертизы проектной документации, при этом расчет произведен исходя из всей цены контракта (84 369 736,59 рублей).

Данный расчёт судом признан ошибочным, так как начало течения срока выполнения каждого этапа работ и окончание этого промежуточного срока отличаются от общего срока исполнения договора, соответственно просрочка выполнения работ каждого этапа исчисляется по-разному и зависит от конкретного промежуточного срока. При этом строительные работы на всю сумму контракта не были выполнены в связи с неправомерным отказом Учреждения от исполнения контракта, в связи с чем начисление неустойки за период с даты одностороннего отказа Учреждения от исполнения контракта привело бы к привлечению Общества к гражданско-правовой ответственности за нарушение, вина Общества в совершении которого отсутствует.

С учётом названных обстоятельств судом верно произведен перерасчёт неустойки исходя из стоимости отдельных этапов работ и периодов просрочки по каждому этапу, с учётом просрочки заказчика в предоставлении земельного участка.

Просрочка первого этапа: с 24.01.2017 по 09.02.2017 включительно - 17 дней. Цена работ первого этапа 1 962 195 рублей.

К = 61 (с 01.11.2016 по 31.12.2016) / 17 х 100% = 358% = 0,03

С = 7,5% х 0,03 х 17 = 3, 825%

П = 1 962 195 рублей х 3,825% = 75 053,96 рублей.

Просрочка третьего этапа: с 21.03.2017 по 24.05.2017 включительно - 65 дней. Цена работ третьего этапа 1 059 850 рублей. Срок выполнения работ - 60 дней.

К = 65 / 60 х 100% = 108,33% = 0,03

С = 7,5 х 0,03 х 65 = 14,625%

П = 1 059 850 х 14,625% = 155 003,06 рублей.

Таким образом, требование о взыскании неустойки правильно удовлетворены в общей сумме 230 057 рублей 02 копейки.

В части требования о взыскании 843 697 рублей 37 копеек штрафа судом верно отказано, поскольку штраф заявлен как мера ответственности за просрочку исполнения обязательств по контракту, в то время как пунктом 12.3.2 контракта (и частью 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ) предусмотрено, что штраф начисляется лишь в случае ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, за исключением просрочки исполнения. Таким образом, контрактом исключена такая мера ответственности за просрочку подрядчика, как штраф.

Доводы апеллянта об обратном коллегией отклоняются, поскольку они не связаны с данными выводами суда и не опровергают их.

Требование Учреждения о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, перечисленными подрядчику в виде аванса, подлежали частичному удовлетворению, поскольку пунктом 3.5.1 контракта предусмотрено целевое авансирование Подрядчика на выполнение строительно-монтажных работ в размере 30% от стоимости строительно-монтажных работ и в случае расторжения контракта подрядчик обязан был в течение 15 календарных дней вернуть заказчику остаток аванса, чего делано не было.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта получено подрядчиком 19.07.2017 и вступило в законную силу по истечении 10 дней - 30.07.2017, с 31.07.2017 начал течь срок для возврата Обществом аванса, 14.08.2017 - последний день для возврата аванса, фактически аванс возвращён 17.08.2017, то есть с просрочкой в 3 дня.

С учётом данных сроков судом верно произведён расчёт суммы процентов: 22 511 158,98 руб. * 3 дня * 9% / 365 = 16 652,09 рублей.

Требования о взыскании процентов правильно удовлетворены судом в указанной сумме.

Прочие доводы апеллянта, приведённые в апелляционной жалобе, расцениваются коллегией как не опровергающие установленные выше обстоятельства и сделанные на их основе выводы, в связи с чем признаются несостоятельными.

Таким образом, доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 01.11.2018 по делу N А59-6093/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

В.В. Верещагина Л.Ю. Ротко