Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2019 г. N 08АП-15782/18

г. Омск

22 января 2019 г.

Дело N А70-12766/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Бодунковой С.А., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Левдевской Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15782/2018) конкурсного управляющего Артышука Геннадия Викторовича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 23 ноября 2018 года по делу N А70-12766/2017 (судья Ли Э.Г.), вынесенное

по заявлению конкурсного управляющего Артышука Геннадия Викторовича

к Олимпиевой Екатерине Владимировне

о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 20 869 744 руб. 95 коп., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "БарЦентр" (ИНН 7204174706, ОГРН 1117232051430),

при участии в судебном заседании представителей:

от Олимпиевой Екатерины Владимировны - представитель Покидов А.В. (удостоверение адвоката N 70/546, доверенность от 30.07.2018, срок один год),

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.01.2018 (резолютивная часть объявлена 22.01.2018) общество с ограниченной ответственностью "БарЦентр" (далее - ООО "БарЦентр", должник) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Артышук Геннадий Викторович (далее - конкурсный управляющий Артышук Г.В., арбитражный управляющий). Сведения об открытии в отношении ООО "БарЦентр" процедуры конкурсного производства опубликованы в печатном издании "Коммерсант" от 03.02.2018 N 20.

В Арбитражный суд Тюменской области 12.07.2018 обратился конкурсный управляющий Артышук Г.В. с заявлением к Олимпиевой Екатерине Владимировне (далее - Олимпиева Е.В., ответчик) о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 20 869 744 руб. 95 коп.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.11.2018 по делу N А70-12766/2017 заявление конкурсного управляющего должником Артышука Г.В. к Олимпиевой Е.В. о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника удовлетворено частично, бывший руководитель ООО "БарЦентр" (ИНН 7204174706, ОГРН 1117232051430) Олимпиева Е.В. привлечена к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. С Олимпиевой Е.В. в конкурсную массу ООО "БарЦентр" (ИНН 7204174706, ОГРН 1117232051430) в порядке субсидиарной ответственности взыскано 42 100 руб. 90 коп. В удовлетворении заявления конкурсного управляющего в остальной части отказано.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, с апелляционной жалобой (05.12.2018 вх.N 547554; продублировано 07.12.2018 вх.N 55286) обратился конкурсный управляющий Артышук Г.В., просил определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, Олимпиеву Е.В. привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 20 869 744 руб. 95 коп.

В обоснование жалобы податель указал:

1) При проведении процедуры наблюдения временным управляющим должника был подготовлен Анализ финансового состояния должника. В таблице 2 указанного Анализа представлены источники финансирования внеоборотных и оборотных активов, согласно которым в течение анализируемого периода (2015-2016 год) произошло существенное сокращение валюты баланса должника, сокращение до нуля основных средств, финансовых вложений и прочих внеоборотных активов должника. По статье "запасы" также произошло существенное сокращение.

Таким образом, по мнению подателя жалобы, сокращение наблюдается по всем видам активов, что свидетельствует о скором прекращении хозяйственной деятельности организации. Финансирование совокупных активов должника осуществлялось исключительно за счет заемных средств, что и привело предприятие к финансовой неустойчивости и неплатежеспособности.

2) В течение анализируемого периода источниками финансирования ООО "БарЦентр" являлись заемные средства долгосрочного и краткосрочного характера. Собственные средства у предприятия на вменяемый период полностью отсутствовали.

Так как бухгалтерская отчетность должника носит годовой периодический характер, из ее анализа можно установить лишь год возникновения обязанности руководителя должника Олимпиевой Е.В. обратиться с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) в Арбитражный суд - 2015 год.

Однако определить дату возникновения такой обязанности можно из других источников, в том числе - Банка данных исполнительных производств ФССП России, из которого следует, что РОСП Центрального АО г. Тюмени в период с 19.02.2015 по 09.01.2017 было возбуждено 20 исполнительных производств в отношении должника.

3) Кроме того, как установлено Арбитражным судом Тюменской области в определении от 14.12.2017 по настоящему делу, между заявителем по делу о банкротстве - ООО "ТехСтройРесурс" (займодавец) и должником (заемщик) заключен договор займа.

Так, исходя из условий пункта 2.5. договора денежного займа с процентами N ТСР-БЦ-10/13 от 11.01.2012, возврат суммы займа и уплата процентов по нему может происходить как одной суммой, так и по частям (в рассрочку). При этом вся сумма должна быть возвращена заемщиком не позднее 11.01.2015.

Исходя из условий пункта 2.5. договора денежного займа с процентами ТСР-БЦ-10/13 от 15.10.2013, возврат суммы займа и уплата процентов по нему может происходить как одной суммой, так и по частям (в рассрочку). При этом вся сумма должна быть возвращена Заемщиком не позднее 15.10.2016.

Также нужно учитывать, что согласно Заявлению ФНС России о включении в реестр требований кредиторов должника от 24.11.2017, (удовлетворено Арбитражным судом Тюменской области судом определением от 21.12.2017), на основании налоговой декларации от 31.03.2016 за 2015 год должник имел задолженность по обязательным платежам (ОКТМО 7170100) в сумме 1 102 348 руб. 32 коп.

Учитывая, что по закону об исполнительном производстве для должника установлен месячный срок для добровольного исполнения обязательства, а также тот факт, что после составления и сдачи в ФНС России годового баланса за 2015 год Олимпиева Е. В. не могла не оценить возможность исполнения обязательств должника перед его кредиторами, обязанность обратиться в Арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника возникла у руководителя не позднее 31.05.2016.

Следовательно, размер ответственности Олимпиевой Е. В. следует рассчитывать по состоянию на 31.05.2016, а не по состоянию на 01.02.2017. Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. Реестр требований кредиторов должника закрыт 03.04.2018. На дату закрытия реестра в него включены требования трёх кредиторов на общую сумму 20 869 744 руб. 95 коп.

Таким образом, по мнению подателя жалобы, размер ответственности руководителя ООО "БарЦентр" определяется как сумма размера требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, в размере 20 869 744 руб. 95 коп.

В возражениях (10.01.2019 вх.N 557) на апелляционную жалобу ответчик Олимпиева Е.В. просила определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указала, что конкурсный управляющий не обосновал возникновение у ответчика обязанности обращения в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) не позднее 31.05.2016. Ответчик также указал, что признаки объективного банкротства должника возникли не ранее 01.01.2017. Примененный судом расчет размера субсидиарной ответственности Олимпиева Е.В. также полагает верным.

В судебном заседании апелляционного суда 15.01.2019 представитель Олимпиевой Е.В. просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом объявлялся перерыв в судебном заседании до 09 час. 20 мин. 17.01.2019. В судебное заседание, продолженное после перерыва, стороны, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Рассмотрев материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд усматривает основания для его изменения.

Поскольку заявление конкурсного управляющего должником поступило в суд 12.07.2018, следовательно, заявление подлежит рассмотрению по правилам главы III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-Ф.

Вместе с тем, указанные правила применяются судом в части процессуальных правил рассмотрения.

При этом в пункте 57 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 разъяснено, что под основаниями требования о привлечении к субсидиарной ответственности, предполагающего обоснование статуса контролирующего должника лица, понимаются не ссылки на нормы права, а фактические обстоятельства спора, на которых основано притязание гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов должника, о возмещении вреда, обращенное к конкретному лицу.

В качестве примеров такого основания в данном пункте приводятся обстоятельства, которые изложены в норме в виде презумпций вины контролирующего лица в непогашении требований кредиторов.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации придание обратной силы закону - исключительный тип его действия во времени, использование которого относится к прерогативе законодателя; при этом либо в тексте закона содержится специальное указание о таком действии во времени, либо в правовом акте о порядке вступления закона в силу имеется подобная норма; законодатель, реализуя свое исключительное право на придание закону обратной силы, учитывает специфику регулируемых правом общественных отношений; обратная сила закона применяется преимущественно в отношениях, которые возникают между индивидом и государством в целом, и делается это в интересах индивида (уголовное законодательство, пенсионное законодательство); в отношениях, субъектами которых выступают физические и юридические лица, обратная сила не применяется, ибо интересы одной стороны правоотношения не могут быть принесены в жертву интересам другой, не нарушившей закон (Решение от 1 октября 1993 года N 81-р; определения от 25 января 2007 года N 37-О-О, от 15 апреля 2008 года N 262-О-О, от 20 ноября 2008 года N 745-О-О, от 16 июля 2009 года N 691-О-О, от 23 апреля 2015 года N 821-О и др.).

Данная правовая позиция дополнительно закреплена в Постановлении Конституционного Суда РФ от 15.02.2016 N 3-П "По делу о проверке конституционности положений части 9 статьи 3 Федерального закона "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" в связи с жалобой гражданина Е.В. Потоцкого".

Поскольку вопросы субсидиарной ответственности - это вопросы отношений между кредиторами и контролирующими должника лицами, основания субсидиарной ответственности, даже если они изложены в виде презумпций, относятся к нормам материального гражданского (частного) права, и к ним не может применяться обратная сила, исходя из того, что каждый участник гражданского оборота должен быть осведомлен об объеме и порядке реализации своих частных прав по отношению к другим участникам оборота с учетом действующего в момент возникновения правоотношений правового регулирования.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", разъяснено, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим органом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения Закона о банкротстве о субсидиарной ответственности по обязательствам должника в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Таким образом, применение той или иной редакции статьи 10 Закона о банкротстве (в настоящее время статьи 61.11, 61.12 Закона о банкротстве) в целях регулирования материальных правоотношений зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности.

Следовательно, нормы материального права должны применяться на дату предполагаемого неправомерного действия или бездействия контролирующего лица. Соответствующая правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2,3).

Материалами дела подтверждается, сторонами не оспаривается, что Олимпиева Е.В. во вменяемый период обладала статусом контролирующего должника лица. По мнению конкурсного управляющего, Олимпиева Е.В. должна была обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом не позднее 30.05.2016.

Поскольку вменяемое Олимпиевой Е.В. бездействие в виде неподачи заявления о признании ООО "БарЦентр" банкротом имело место после дня вступления в силу Законов N 73-ФЗ и N 154-ФЗ, при разрешении вопроса о привлечении указанного лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по указанному основанию в соответствии с вышеизложенным подлежат применению положения статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Законов N 73-ФЗ и N 154-ФЗ и процессуальных норм, предусмотренных Законом N 266-ФЗ.

Нормы пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве редакции, действовавшей на момент вменяемого деяния, и новой нормы статьи 61.12 Закона о банкротстве с точки зрения материального права идентичны. Поэтому суд апелляционной инстанции полагает подлежащими применению разъяснения статьи 61.12 Закона о банкротстве, данных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 53 от 21.12.2017 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) к спорным правоотношениям.

Согласно пункту 1 Постановления N 53 привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), его самостоятельную ответственность (статья 56 ГК РФ), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве (в применимой редакции) руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в том числе, в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами, а также в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве предусмотрено, что заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 9 постановления N 53 обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

По смыслу пункта 9 Постановления N 53 неподача заявления после возникновения обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, только в таком случае влечет применение субсидиарной ответственности, если:

- эти обстоятельства в действительности совпадают с моментом объективного банкротства должника;

- и эти обстоятельства как внешние признаки объективного банкротства воспринимаются любым добросовестным и разумным руководителем, находящимся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, именно как признаки объективного банкротства.

По смыслу пункта 4 Постановления N 53 объективное банкротство - момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

Бремя доказывания возникновения у должника признаков объективного банкротства в иную дату, нежели дата прекращения исполнения должником денежных обязательств из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов, лежит на контролирующем должника лице.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта пришел к выводу о возникновении у должника признаков объективного банкротства не позднее 01.01.2017.

Суд апелляционной инстанции и полагает, что материалы дела подтверждают возникновение объективного банкротства должника 30.04.2016 года в связи с нижеследующим.

Для определения указанного момента необходимо установить, когда совокупный размер обязательств должника превысил размер реальной стоимости его активов (пункт 4 Постановления N 53).

1) Размер обязательств.

Из бухгалтерской отчетности ООО "БарЦентр" за 2014-2016 годы следует, что обязательства должника по состоянию на 01.01.2016 составили 16 249 000 руб. (лист дела 51, графа "заемные средства", код показателя 1410-4), непокрытый убыток за 2015 год составил 18 396 000 руб. (лист дела 51, графа "нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)", код показателя 1300-4).

Итого: на 01.01.2016 года убытки, требующие возмещения, и неисполненные обязательства составили 34 645 000 руб.

2) Размер активов.

При самом оптимистичном подходе к определению размера активов должника, исходя из того, что на конец 2015 года (начало 2016 года) у должника имеются и не истрачены на 30.04.2016 года :

внеоборотные активы должника составляли по состоянию на 01.01.2016 - 5 183 000 руб.; из которых основные средства: - 4 439 000 руб. (лист дела 50; код показателя 1150_4); и прочие оборотные активы: 744 000 руб. (лист дела 50; код показателя 1190_4);

оборотные активы должника составляли по состоянию на 01.01.2016 - 6 018 000 руб.; из которых запасы: 2 951 000 руб. (лист дела 50 оборотная сторона; код показателя 1210_4); дебиторская задолженность: 0 руб. (лист дела 50 оборотная сторона; код показателя 1220_4); финансовые вложения (за исключением денежных эквивалентов): 3 005 000 руб. (лист дела 50 оборотная сторона; код показателя 1240_4); денежные средства и эквиваленты: 62 000 руб. (лист дела 50 оборотная сторона; код показателя 1250_4);

Выручка за 2016 год составила 6 398 000 руб. (лист дела 23, таблица 12); дебиторская задолженность за 2016 год сформирована в размере 1 112 000 руб. (лист дела 21, таблица 8).

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2018 по делу N А70-12766/2017, установлено:

"01.04.2016 ООО "БарЦентр" (продавец) и ООО "Кухня72" (покупатель) заключены договоры купли-продажи имущества, согласно которым продавец передает в собственность бывшее в употреблении имущество:

вентиляционная система - 1 шт., стоимостью 102 000 руб. 08 коп.;

программное обеспечение ПКО - 1 шт., стоимостью 315 722 руб. 37 коп.;

музыкальная система Мьюзик-Лэнд - 1 шт., стоимостью 190 106 руб. 53 коп.;

неотделимые улучшения Гриль-бара - 1 шт., стоимостью 2 106 589 руб. 33 коп.;

барная стойка (оборудованный бар) - 1 шт., стоимостью 620 268 руб. 52 коп. покупателю, а покупатель принимает и оплачивает имущество (т.10, л.д.21, 23, 25)."

01.04.2016 между ООО "БарЦентр" (продавец) и ООО "Кухня72" (покупатель) подписаны передаточные акты (т.10, л.д.22)."

В счет исполнения обязательств по договорам от 01.04.2016 между должником и ООО "Кухня72" подписан акт зачета взаимных требований от 30.06.2016, в соответствии с которым ООО "БарЦентр" имеет задолженность перед ООО "Кухня72" в общей сумме 3 381 924 руб., в том числе по договору о переводе долга от 30.06.2016 N 01/06-16 в сумме 3 008 924 руб., по письмам от 07.09.2015 (оплата ООО "Гранат" по п/п от 07.09.2015 N 137) в сумме 100 000 руб., от 05.10.2015 (оплата ООО "Гранат" по п/п от 05.10.2015 N 192) в сумме 97 000 руб., от 16.10.2015 (оплата ООО "Гранат" по п/п от 16.10.2015 N 210) в сумме 76 000 руб., от 18.01.2016 (оплата ООО "Гранат" по п/п от 18.01.2016 N 35) в сумме 100 000 руб.; ООО "Кухня72" имеет задолженность перед ООО "БарЦентр" в сумме 3 334 686 руб. 83 коп. по договорам от 01.04.2016. ".

Поскольку все основные средства должника (ресторанное оборудование) проданы 01.04.2016 года и никакой хозяйственной деятельности должником не велось и не планировалось (основания для иного вывода отсутствуют), суд апелляционной инстанции предполагает, что вся выручка и дебиторская задолженность, отраженная в балансе за 2016 год, сформировалась к 30.04.2016 году.

Если выручку и дебиторскую задолженность за 2016 год включить в стоимость имущества (активов), определяемых на 30.04.2016 (когда вся приносившая ранее хозяйственная деятельность от ресторанного бизнеса прекращена и отсутствуют какие-либо приготовления к извлечению дохода от иной коммерческой деятельности), то их стоимость не превышает убытков и обязательств, известных Олимпиевой Е.В. как руководителю и контролирующему лицу по итогам финансовой деятельности должника за 2015 год.

Все совокупные активы, подсчитанные указанным самым оптимистичным образом (при котором не исключается их очевидное и вероятное выбытие в период с 01.01.2016 по 30.04.2016 года по причине отсутствия квартальной отчетности) не превышают убытков и обязательств за 2015 год.

Кроме того, следует учесть, что цена продажи 01.04.2016 года ресторанного оборудования (3 334 686 руб. 83 коп.) включается в размер выручки за 2016 год, однако, денежные средства (наличные или на счет) должник за своё оборудование не получал, поскольку обязательство покупателя по оплате оборудования прекращено зачетом встречных обязательств должника.

Соответственно, стоимость проданного оборудования 3 334 686 руб. 83 коп. не вовлечена должником в дальнейший коммерческий оборот и дохода ему после 01.01.2016 не приносила.

Апелляционный суд также отмечает, что в сумму выручки за 2016 год в размере 6 398 000 руб. (лист дела 23, таблица 12) по праилам бухгалтерского учета включается стоимость реализации оборудования (3 334 686 руб. 83 коп.). Доказательств обратного суду не представлено.

Таким образом, при самом благоприятном и оптимистичном подсчете размера активов должника по состоянию на 01.04.2016 их размер составляет:

744 000 руб. + 2 951 000 руб. + 3 005 000 руб. + 62 000 руб. + 1 112 000 руб. + 6 398 000 руб. = 14 272 000 руб.

Стоимость основных средств 4 439 000 руб., учтенную в балансе за 2015 год (лист дела 50; код показателя 1150_4) суд в расчет не принимает, поскольку на 30.04.2016 года эти основные средства проданы, а их стоимость реализации (3 334 686 руб. 83 коп.) учтена в составе выручки за 2016 год (6 398 000 руб.).

Мотивы принятия во внимание даты 30.04.2016 года указаны ниже.

В то время как размер обязательств должника на ту же дату 16 249 000 руб., а в сумме с убытками : 16 249 000 руб. + 18 396 000 руб. = 34 645 000 руб.

Сравнивая размер активов должника (14 272 000 руб.) с размером обязательств (34 645 000 руб.) по состоянию на 01.04.2016, со всей очевидность можно утверждать, что активов должника недостаточно для удовлетворения обязательств перед кредиторами.

В соответствии с пунктом 12 Постановления N 53, согласно абзацу второму пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве презюмируется наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, обязательства перед которыми возникли в период просрочки подачи заявления о банкротстве.

Бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах), в настоящем случае, на Олимпиевой Е.В.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, должник осуществлял следующие виды деятельности: деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания (основной вид деятельности; 56.10); деятельность ресторанов и кафе с полным ресторанным обслуживанием, кафетериев, ресторанов быстрого питания и самообслуживания (56.10.1); деятельность ресторанов и баров по обеспечению питанием железнодорожных вагонах-ресторанах и на судах (56.10.3); деятельность предприятий общественного питания по прочим видам организаций питания (56.29.); деятельность по предоставлению прочих вспомогательных услуг для бизнеса, не включенная в другие группировки (82.99).

Материалы дела не содержат доказательств объективных причин не обращения Олимпиевой Е.В. к суду с заявлением о признании должника банкротом притом, что оборудование, необходимое для ведения хозяйственной деятельности должника, реализовано по договорам от 01.04.2016, иного источника дохода от какой - либо деятельности должника суду не раскрыто.

Наличия бизнес-планов ведения должником иной коммерческой деятельности после 01.01.2016, приготовлений к извлечению дохода Олимпиева Е.В. не доказала.

Кроме того, апелляционный суд в судебном заседании предоставлял представителю ответчика возможность предоставить суду такие доказательства, возможность раскрыть суду и участникам процесса разумный хозяйственный план, который Олимпиева Е.В. предполагала реализовать (либо реализовывала) для преодоления финансовых трудностей должника во вменяемый период. Представитель ответчика пояснил суду, что такого плана у Олимпиевой Е.В. не имелось.

Следовательно, доказательств того, что после реализации оборудования, должник вел какую - либо финансово - хозяйственную деятельность, материалы дела не содержат. Результатов ликвидации отрицательных показателей деятельности не представлено. Доказательств того, что должник испытывал лишь временные финансовые трудности, ответчик в материалы дела не представил.

В связи с этим, апелляционный суд считает, что именно по состоянию на 01.04.2016 должник стал отвечать признакам неплатежеспособности, а руководитель в полной мере осведомлено о наличии у должника признаков объективного банкротства.

Однако суд полагает возможным предположить, что еще в течение одного месяца после отчуждения всех основных средств - до 30.04.2016 года - Олимпиева Е.В. как руководитель не ликвидированного юридического лица, имела право разумно строить планы для начала иной хозяйственной деятельности и поиска источников для покрытия отрицательных результатов деятельности должника, сложившихся на 01.04.2016.

Материалы дела свидетельствуют, что на 30.04.2016 года разумный хозяйственный план, который Олимпиева Е.В. предполагала реализовать, отсутствует.

Разумное время для размышлений о дальнейших перспективах общества истекло 30.04.2016 года, поэтому при известных Олимпиевой Е.В. признаках объективного банкротства, месячный срок для подачи заявления о банкротстве должника истек 31.05.2016.

Кроме того, как усматривается из Картотеки арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru), арбитражный управляющий указал, что за 2015 год на основании декларации от 31.03.2016 должник имел задолженность по обязательным платежам (ОКТМО 7170100) в сумме 1. 102 348 руб. 32 коп. (задолженность уполномоченного органа включена в реестр требований кредиторов должника в определении Арбитражного суда Тюменской области 22.12.2017 (резолютивная часть объявлена 21.12.2017) по делу N А70-12766/2017).

Апелляционный суд отмечает, что в отношении должника имелись и возбужденные исполнительные производства.

Согласно материалам дела (том 12 листы дела 40-41) в отношении должника возбуждены следующие исполнительные производства (выписка с Официального сайта ФССП России (http://fssprus.ru): 3690/15/72005-ИП от 19.02.2015 (страховые взносы, включая пени); 19649/15/2027-ИП от 20.07.2015 (взыскание налогов и сборов включая пени); 31198/15/72027-ИП от 15.10.2015 (взыскание налогов и сборов включая пени); 22507/16/72005-ИП от 23.04.2016 (страховые взносы, включая пени); 22508/16/72005-ИП от 23.04.2016 (страховые взносы, включая пени); 22509/16/72005-ИП от 23.04.2016 (страховые взносы, включая пени); 22529/16/72005-ИП от 23.04.2016 (страховые взносы, включая пени); 22530/16/72005-ИП от 23.04.2016 (страховые взносы, включая пени); 22531/16/72005-ИП от 23.04.2016 (страховые взносы, включая пени); 19353/16/72027-ИП от 30.05.2016 (взыскание налогов и сборов включая пени); 22090/16/72027-ИП от 10.06.2016 (взыскание налогов и сборов включая пени); 30081/16/72027-ИП от 02.07.2016 (взыскание налогов и сборов включая пени); 28958/16/72027-ИП от 05.07.2016 (взыскание налогов и сборов включая пени); 39899/16/72027-ИП от 02.09.2016 (взыскание налогов и сборов включая пени); 46952/16/72005-ИП от 28.09.2016 (задолженность); 40299/16/72027-ИП от 05.09.2016 (взыскание налогов и сборов включая пени); 31824/16/72005-ИП 07.06.2016 (страховые взносы, включая пени); 66120/16/72027-ИП от 17.11.2016 (взыскание налогов и сборов включая пени); 67529/16/72027-ИП от 28.11.2016 (взыскание налогов и сборов включая пени); 71259/17/72027-ИП от 09.01.2017 (взыскание налогов и сборов включая пени).

Дата окончания (прекращения) вышепоименованных исполнительных производств варьируется: 01.03.2017, 26.04.2017, 30.05.2017, 27.09.2017; причина окончания (прекращения) - пункт 3 части 1 статьи 46 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве).

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 46 Закона об исполнительном производстве исполнительный документ, по которому взыскание не производилось или произведено частично, возвращается взыскателю если невозможно установить местонахождение должника, его имущества либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах, во вкладах или на хранении в банках или иных кредитных организациях, за исключением случаев, когда настоящим Федеральным законом предусмотрен розыск должника или его имущества.

Указанное дополнительно подтверждает факт отсутствия у должника имущества и деятельности в период после 01.04.2016 года.

Апелляционный суд дополнительно отмечает, что как установлено Арбитражным судом Тюменской области в определении от 14.12.2017 по настоящему делу, между ООО "ТехСтройРесурс" (заимодавец) и ООО "БарЦентр" (заемщик) был заключен Договор денежного займа с процентами N ТСР-БЦ-01/12 от 11.01.2012.

Согласно пункту 1.1. Договора денежного займа с процентами N ТСР-БЦ-01/12 от 11.01.2012, заимодавец обязался передать заемщику заем на сумму 13 071 144 рубля 98 копеек, а заемщик обязался вернуть указанную сумму займа в обусловленный договором срок и уплатить на нее указанные в договоре проценты не позднее 11.01.2015. Размер задолженности ООО "БарЦентр" перед ООО "ТехСтройРесурс" по этому договору составляет 4 988 769 рублей 90 копеек.

Продажа всех основных средств за сумму не более 3,4 млн. руб. не позволяла погасить даже этот долг.

Между ООО "ТехСтройРесурс" (заимодавец) и ООО "БарЦентр" (заемщик) был заключен Договор денежного займа с процентами N ТСР-БЦ-10/13 от 15.10.2013.

Согласно пункту 1.1. Договора денежного займа с процентами N ТСР-БЦ-10/13 от 15.10.2013, заимодавец обязался передать заемщику заем на сумму 12 000 000 рублей 00 копеек, а заемщик обязался вернуть указанную сумму займа в обусловленный договором срок и уплатить на нее указанные в договоре проценты не позднее 15.10.2016. Размер задолженности ООО "БарЦентр" перед ООО "ТехСтройРесурс" по Договору денежного займа с процентами N ТСР-БЦ-10/13 от 15.10.2013 составляет 10 356 980 рублей 43 копейки.

Общая сумма задолженности ООО "БарЦентр" перед ООО "ТехСтройРесурс" составляет 15 345 750 рублей 33 копейки (4 988 769,9 + 10 356 980,43), указанная задолженность включена в состав третьей очереди реестра требований кредиторов должника.

Указанные обстоятельства дополнительно подтверждают осведомлённость Олимпиевой Е.В. о признаках объективного банкротства, отсутствия источников для погашения обязательств, не исполняющихся длительное время и сохраняющихся на конец 2015 года, на 01.04.2016 и на 30.04.2016.

2) Размер субсидиарной ответственности.

Отклоняются доводы апелляционной жалобы о необходимости возложения на Олимпиеву Е.В. размера субсидиарной ответственности, исчисляемого из совокупного размера требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. (на дату закрытия реестра в него включены требования трёх кредиторов на общую сумму 20 869 744 руб. 95 коп.), так как положения пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве, императивно предусматривают исчисление размера ответственности контролирующего должника лица с момента появления признаков объективного банкротства и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

При исчислении размера субсидиарной ответственности Олимпиевой Е.В. апелляционный суд руководствуется нижеследующим.

Размер субсидиарной ответственности руководителя определен в пункте 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве, согласно которому размер ответственности контролирующего должника лица в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

Вместе с тем, необходимо учитывать, что в объем субсидиарной ответственности по данному основанию могут входить только вновь возникшие обязательства должника в период с того момента когда руководитель должника должен был подать заявление в арбитражный суд и до момента возбуждения дела о банкротстве (текущие требования не учитываются).

В силу абз. 4 пункта 14 Постановления N 53, по общему правилу, при определении размера субсидиарной ответственности руководителя не учитываются обязательства перед кредиторами, которые в момент возникновения обязательств знали или должны были знать о том, что на стороне руководителя должника уже возникла обязанность по подаче заявления о банкротстве. Это правило не применяется по отношению к обязательствам перед кредиторами, которые объективно вынуждены были вступить в отношения с должником либо продолжать существующие (недобровольные кредиторы), например, уполномоченный орган по требованиям об уплате обязательных платежей, кредиторы по договорам, заключение которых являлось для них обязательным, кредиторы по деликтным обязательствам (по смыслу статьи 1064 ГК РФ, пункта 3 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Таким образом, для расчета размера субсидиарной ответственности Олимпиевой Е.В. учитываются обязательства, возникшие в период с момента установления признаков объективного банкротства должника (31.05.2016) до даты возбуждения дела о банкротстве должника (25.09.2017).

Указанные выше займы предоставлены обществом "ТехСтройРесурс", а соответствующие обязательства должника возникли до 31.05.2016 года, поэтому на размер субсидиарной ответственности не влияют.

Согласно пункту 6 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016), в силу пункта 1 статьи 38, пункта 1 статьи 44 НК РФ обязанность исчисления и уплаты налога возникает у налогоплательщика при наличии у него объекта налогообложения и налоговой базы.

Объект налогообложения как совокупность налогозначимых операций (фактов) является сформировавшимся к моменту окончания налогового периода. При этом он формируется применительно не к отдельным финансово-хозяйственным операциям или иным имеющим значение для налогообложения фактам, а к совокупности соответствующих операций (фактов), совершенных (имевших место) в течение налогового периода.

Это означает, что возникновение обязанности по уплате налога определяется наличием объекта налогообложения и налоговой базы, а не наступлением последнего дня срока, в течение которого соответствующий налог должен быть исчислен и уплачен.

Таким образом, моментом возникновения обязанности по уплате налога является день окончания налогового периода, а не день представления налоговой декларации или день окончания срока уплаты налога.

При решении вопроса об установлении размера и квалификации требований уполномоченного органа по налогам, налоговый период по которым состоит из нескольких отчетных периодов, по итогам которых уплачиваются авансовые платежи (например, налог на прибыль организаций, налог на имущество организаций, земельный налог), надлежит также учитывать следующее.

Если окончание отчетного периода соответствующего авансового платежа наступило до принятия заявления о признании должника банкротом, то такой авансовый платеж не является текущим.

Согласно пункту 7 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016), штрафы, назначенные должнику в порядке привлечения к публично-правовой ответственности, в том числе административной, налоговой ответственности (например, за налоговые правонарушения, ответственность за которые предусмотрена статьями 120, 122, 123, 126 НК РФ), признаются текущими платежами, если соответствующее правонарушение совершено должником (в случае длящегося правонарушения - выявлено контролирующим органом) после возбуждения дела о банкротстве.

Как следует из пункта 26 того же Обзора, при разрешении заявления уполномоченного органа о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве следует учитывать, что его обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника возникает в момент, когда находящийся в сходных обстоятельствах добросовестный и разумный менеджер в рамках стандартной управленческой практики должен был узнать о действительном возникновении признаков неплатежеспособности либо недостаточности имущества должника.

Исходя из изложенного суд считает возникшими после 31.05.2016 года обязательные платежи (налоги, штрафы, пени) за 2 и 3 квартал 2016 года, описание которых приведено в представленном в дело заявлении (листы дела 68-70 с оборотными страницами) уполномоченного органа о включении требований по обязательным платежам в реестр требований кредиторов. Изъятия по отдельным суммам за эти периоды мотивированы ниже.

Как уже отмечено, для расчета размера субсидиарной ответственности Олимпиевой Е.В. учитываются обязательства, возникшие в период с момента установления признаков объективного банкротства должника (31.05.2016) до даты возбуждения дела о банкротстве должника (25.09.2017).

Сумма	Пеня и расчет	Основание
1) 10 000 руб. 2) 10 000 руб. 3) 5 000 руб. Итого: 25 000 руб.		1) Решение о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное НК РФ от 28.11.2016 N 13-4-67/97. 2) Решение о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное НК РФ от 28.11.2016 N 13-4-67/98. 3) Решение о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение, предусмотренное НК РФ от 29.06.2016 N 38901.
99 895 руб.	на сумму этой недоимки приходится пеня из расчета: 1) (438 020 руб. x 99 895 руб.): 1 152 243 руб. 32 коп. = 37 944 руб. 62 коп. (округляя) 2) с 01.01.2017 - 16.10.2017 = 289 дней; с 01.01.2017 - 25.09.2017 = 268 дней. Таким образом, пеня: (37 974, 62 руб. x 268 дней) : 289 дней = 35 215, 22 руб. (округляя) Итого: 35 215 руб. 22 коп.	1) Сумма задолженности в размере 1 052 348 руб. 32 коп. начислена на основании налоговой декларации от 31.03.2016 за 2015 года (не включается в размер субсидиарной ответственности); 2) Основанием возникновения задолженности в размере 99 895 руб. является неуплата налога, исчисленного по налоговой декларации от 20.03.2017 за 2016 год. (включается, потому что оснований считать, что объект обложения сформировался позднее 2 квартала 2016 года нет по причине прекращения после 01.04.2016 хоз. деятельности)
1) 106 801 руб. (2 квартал) 2) 106 801 руб. (3 квартал) Итого: 213 602 руб.	на сумму этой недоимки приходится пеня из расчета: 1) (213 602 руб. х 46 339 руб. 29 коп.) : 320 403 руб. = 30 892 руб. 86 коп. 2) с 25.04.2016 - 16.10.2017 = 153 дня; с 26.04.2016 - 25.09.2017 =132 дня; 3) Таким образом, пеня: (30 892 руб. 86 коп. х 132 дня) : 153 дня = 26 652 руб. 66 коп. (округляя) Итого: 26 652 руб. 66 коп.	1) Сумма налога в размере 106 801 руб. (первичная налоговая декларация от 20.07.2016 за 2 квартал 2016 года) 2) Сумма налога в размере 106 801 руб. (первичная налоговая декларация от 19.07.2016 за 3 квартал 2016 года)
1) 28 789 руб. (2 квартал 2016 года) 2) 18 060 руб. (3 квартал 2016 года)	Не представляется возможным на указанные суммы исчислить размер пени за искомый период. Содержание требования уполномоченного органа и иные материалы дела не позволяют установить, сколько пени начислены на эти суммы недоимки	1) Неуплата налога, исчисленного по первичной налоговой декларации от 26.07.2016 за 2 квартал 2016 года 2) Налоговая декларация от 14.10.2016 за 3 квартал 2016 года.
Задолженность ПФ РФ	Не представляется возможным установить суммы страховых взносов, пеней, штрафов, начисленных за период с 31.05.2016 по 25.09.2017. Содержание требования уполномоченного органа и иные материалы дела не позволяют это сделать.
Недоимку перед ФОМС за искомой период не представляется возможным установить	Пеня из расчета: 1) с 01.01.2017 - 25.09.2017 = 268 дней; 2) с 01.01.2017 - 16.10.2017 = 289 дней; 3) Таким образом, пеня: (9 339 руб. 32 коп. х 268 дней) : 289 дней = 8 660 руб. 68 коп. Итого: 8 660 руб. 68 коп. Исчисление иных сумм не представляется возможным.	Задолженность по страховым взносам в Федеральный фонд ОМС за расчетный период до 01.01.2017, рассчитана пеня за период с 01.01.2017 по 16.10.2017 в размере 9 339 руб. 32 коп.
10 665 руб. 46 коп.	Задолженность по уплате страховых взносов и пени на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний за 3 квартал 2017 года; сумма взыскана судом первой инстанции, оснований для переоценки выводов суда в указанной части не имеется.
1) 7 750 руб. (март 2017 года) 2) 7 750 руб. (сентябрь 2016 года)	1) сумма взыскана судом первой инстанции, оснований для переоценки выводов суда в указанной части не имеется. 2) на основании определения Арбитражного суда Тюменской области от 03.05.2018 N А70-12766/2017 заявление ПАО "Запсибкомбанк" об установлении требований к должнику (лист 3, абзац 8)		Задолженность по уплате комиссионного вознаграждения ПАО "Запсибкомбанк"
Итоговая сумма субсидиарной ответственности: 420 172 руб. 14 коп.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд полагает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, определение Арбитражного суда Тюменской области от 23.11.2018 по делу N А70-12766/2017 изменению.

Заявление конкурсного управляющего должником Артышука Г.В. к Олимпиевой Е.В. о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника подлежит удовлетворению частично в размере 420 172 руб. 14 коп. В удовлетворении заявления конкурсного управляющего в остальной части - отказать как недоказанной в части размера обязательств возникших в искомый период и по мотиву отсутствия правовых оснований вменения всех неисполненных обязательств, включенных в реестр требований кредиторов должника, субсидиарному ответчику, привлеченному к ответственности только за неподачу заявления о банкротстве должника.

Нарушений норм материального и процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь его отмену, судом апелляционной инстанции не установлено в связи с чем, определение по делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена оплата государственной пошлины при подаче апелляционных жалоб на определения, вынесенные в рамках дела о банкротстве, в частности, по вопросу о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

На основании изложенного и руководствуясь частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить частично. Определение Арбитражного суда Тюменской области от 23 ноября 2018 года по делу N А70-12766/2017 изменить, изложив следующим образом.

Заявление конкурсного управляющего должником Артышук Геннадия Викторовича к Олимпиевой Екатерине Владимировне о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника удовлетворить частично.

Привлечь бывшего руководителя общества с ограниченной ответственностью "БарЦентр" (ИНН 7204174706, ОГРН 1117232051430) Олимпиеву Екатерину Владимировну к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Взыскать с Олимпиевой Екатерины Владимировны в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью "БарЦентр" (ИНН 7204174706, ОГРН 1117232051430) в порядке субсидиарной ответственности 420172,14 руб.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего, в остальной части, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

С.А. Бодункова Т.П. Семёнова