Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2019 г. N 06АП-6553/18

г. Хабаровск

22 января 2019 г.

А73-7746/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Вертопраховой Е.В., Тищенко А.П.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Щербак Д.А

при участии в заседании:

от ООО "Дальневосточный специализированный центр безопасности информации "МАСКОМ": Верещагиной А.Г., представителя по доверенности от 19.10.2018;

от Федеральной антимонопольной службы России: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточный специализированный центр безопасности информации "МАСКОМ"

на решение от 16.10.2018

по делу N А73-7746/2017

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Зверевой А.В.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточный специализированный центр безопасности информации "МАСКОМ"

к Федеральной антимонопольной службе России

об оспаривании постановления

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточный специализированный центр безопасности информации "МАСКОМ" (далее - общество, ООО ДВЦБИ "МАСКОМ") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы России (далее - антимонопольная служба, административный орган, ФАС России) от 04.05.2017 N с 4-14.32-486/00-34-17, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 24 951 200 руб.

Решением суда от 16.10.218 в удовлетворении требования отказано по мотиву доказанности административным органом в действиях заявителя состава вмененного правонарушения, соблюдения процедуры привлечения его к административной ответственности, а также отсутствия оснований для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО ДВЦБИ "МАСКОМ" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить, принять новое решение об удовлетворении заявленного требования.

В обоснование апелляционной жалобы указывается на то, что судом первой инстанции недостаточно исследованы обстоятельства, позволяющие согласиться с размером назначенного антимонопольной службой наказания. Кроме того, заявитель полагает, что при рассмотрении дела не учтено, что виновные действия общества не повлекли каких-либо негативных последствий для госзаказчика, публичных и общественных интересов, что указывает на возможность применить положения части 3.2. статьи 4.1 КоАП РФ. Также считает, что уплата такого штрафа повлечет нарушение публичных интересов ввиду несвоевременности исполнения обязательств по иным государственным контрактам, а также создаст условия для банкротства ООО ДВЦБИ "МАСКОМ".

Антимонопольная служба в отзыве на жалобу выразила несогласие с изложенными в ней доводами, просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебное разбирательство в порядке статьи 158 АПК РФ откладывалось по ходатайству общества, после чего представлены дополнения к жалобе и отзыву, а также возражения на отзыв и письменные пояснения на возражения.

В судебном заседании второй инстанции представитель общества поддержала доводы жалобы в полном объеме, настаивала на отмене судебного решения и удовлетворении заявленных требований.

Административный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку в судебное заседание не обеспечил, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы с учетом отзыва, заслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что решением комиссии ФАС России от 19.05.2016 по делу N 1-11-104/00-25-15 ООО "ДСЦБИ "МАСКОМ" признано нарушившим статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части заключения соглашения относительно проведения закрытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Комплекс зданий военного городка войсковой части 2668 в г. Новосибирске" с целью устранения конкуренции в рамках указанного закрытого конкурса и обеспечения победы общества.

На основании указанного решения антимонопольной службой в отношении общества 21.04.2017 составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и постановлением ФАС России от 04.05.2017 N 4-14.32-486/00-34-17 общество привлечено к административной ответственности.

Посчитав постановление административного органа незаконным, общество оспорило его в судебном порядке.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения, пресечения недобросовестной конкуренции. Целями указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции введен запрет на антиконкурентные соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами, а также запрет на осуществление указанными органами и организациями согласованных антиконкурентных действий.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается факт наличия нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "ДСЦБИ "МАСКОМ", выразившееся в заключения соглашения относительно проведения закрытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Комплекс зданий военного городка войсковой части 2668 в г. Новосибирске" с целью устранения конкуренции в рамках указанного закрытого конкурса и обеспечения победы общества.

Указанные обстоятельства установлены в решении антимонопольного органа от 19.05.2016 N 1-11-104/00-25-15, которое прошло судебный контроль в рамках дела N А40-162361/16-84-1402с.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, арбитражный суд верно указал, что в действиях хозяйствующего субъекта имеется объективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, субъекты административного производства не лишены возможности доказывать, что нарушение обязательных правил и норм вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми для соответствующих отношений препятствиями, находящимися вне их контроля, при том, что они действовали с той степенью заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения законодательно установленных правил (норм), и что с их стороны к этому были приняты все меры.

Следовательно, сделать выводы о невиновности лица возможно только при наличии объективно непредотвратимых обстоятельств. При решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения учреждением законодательно установленной обязанности.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель принял все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства.

Таким образом, антимонопольная служба в оспариваемом постановлении сделала обоснованный вывод о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Довод заявителя жалобы, что со стороны административного органа имело место неверное определение размера штрафа, подлежит отклонению.

С учетом пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ при определении размера административного штрафа используются данные о выручке правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Согласно пункту 2 Методических рекомендаций ФАС России по исчислению размера административного штрафа, применяемого к юридическим лицам за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьями 14.31, 14.311, 14.312, 14.32 и 14.33 КоАП РФ, дата выявления административного правонарушения - дата издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии по рассмотрению такого дела, принятие решения по которому послужило поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

Приказом ФАС России "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" от 12.08.2015 N 715/15 возбуждено производство по рассматриваемому делу об административном правонарушении, то о есть датой выявления данного правонарушения является 12.08.2015.

Таким образом, показатели выручки виновного лица, подлежащие применению для расчета административного штрафа, обоснованно были учтены ФАС России за 2014 год.

При этом также при расчете штрафа административный орган обоснованно применил положения статьи 1.7 КоАП РФ, в соответствии с частью 2 которой закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

ФАС России сделан обоснованный вывод о том, что Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ, смягчающий административную ответственность ООО "ДСЦБИ "МАСКОМ", имеет обратную силу и применил при расчете штрафа его положения.

Из пояснений ФАС России следует, что согласно представленным Межрайонной ИНФС России N 6 по Хабаровскому краю в ФАС России сведениям, размер совокупной выручки ООО "ДСЦБИ "МАСКОМ" от реализации всех товаров (работ, услуг), определенный в соответствии со статьями 248 - 249 НК РФ за 2014 год, составил 623 780 000 руб.

Размер штрафа, подлежащего наложению на ООО "ДСЦБИ "МАСКОМ", рассчитанный с учетом положений части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ), составляет 24 951 200 рублей.

Таким образом, размер штрафа, подлежащего наложению на общество, рассчитанный с учетом положений части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 02.11.2013 N 285-ФЗ), действовавшей во время совершения административного правонарушения, превышает размер штрафа, рассчитанный с учетом положений части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно согласился с антимонольной службой в определение расчете штрафа.

Апелляционная коллегия находит несостоятельным довод подателя жалобы о не правомерном применении пункта 2 Методических рекомендаций по расчету величины административного штрафа, налагаемого на юридических лиц за совершение административных правонарушений, предусмотренных статьями 14.31 и 14.32 КоАП РФ, изложенных в письме Фас России от 11.12.2009 N ИА/44519.

Как указано в преамбуле Методических рекомендаций, они определяют порядок расчета размера штрафа, установленного статьями 14.31 и 14.32 КоАП РФ. Применение предлагаемой в рекомендации методики носит рекомендательный характер и не противоречит КоАП РФ, в том же время позволяет объективно подойти к назначению административного наказания и позволяет всесторонне учитывать положения статей 3.5., 4.1., 4.2., 4.3., 4.4. КоАП РФ.

Следовательно, рекомендации по своей природе являются документом организационно-методического характера, способствующим применению основополагающего акта.

В соответствии с примечанием 3 к статье 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ), при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них; лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Как следует из материалов дела и пояснений ФАС России, при рассмотрении дела об административном правонарушении N 4-14.32-486/00-34-17 в отношении ООО "ДСЦБИ "МАСКОМ" выявлено обстоятельство, смягчающие административную ответственность, предусмотренное пунктом 1 примечанием 3 к статье 14.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ), а именно - лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения.

При этом, наличие сложного финансового положения, не является обстоятельством, расцениваемым как смягчающее вину обстоятельство применительно к расчету административного штрафа, производимо в соответствии с примечанием к статье 14.32 КоАП РФ.

Также суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя о необходимости замены административного штрафа на предупреждение, ввиду отнесения ООО ДСЦБИ "МАСКОМ" к субъектам среднего предпринимательства и внесения в соответствующий реестр.

В силу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Между тем, частью 2 указанной статьи предусмотрено, что административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса.

Таким образом, часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ относится к исключениям, в отношении которых положение о замене наказания в виде административного штрафа на предупреждение не может быть осуществлено.

Ссылка общества, что уплата административного штрафа в установленном размере приведет к негативным последствиям в виде банкротства юридического лица, не принимается во внимание судебной коллегии, поскольку не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что наложение административного штрафа в определенном размере не отвечает целям административной ответственности и влечет необоснованное ограничение прав юридического лица. Доказательств того, что примененное ФАС России административное наказание носит карательный характер, либо явно противоречит принципам административного наказания заявителем не приведено.

Также апелляционным судом не принимается во внимание довод общества о возможности применения штрафа ниже низшего предела, установленного санкциями соответствующих норм КоАП РФ.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса.

С целью соблюдения принципа справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности, при решении вопроса о возможности снижения размера назначенного юридическому лицу административного штрафа необходимо учитывать характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, степень вины лица, привлекаемого к административной ответственности, иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства, позволяющие обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

Из приведенных положений в совокупности следует, что назначение административного наказания в виде наложения административного штрафа в размере ниже низшего предела, предусмотренного санкцией, является правом суда, административного органа, а не их обязанностью, и только в исключительных случаях - с учетом характера и последствий совершенного административного правонарушения, степени вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественного и финансового положения, а также иных имеющих существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельств.

Между тем, материалы дела не содержат исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, что позволило бы суду реализовать право на снижение размера назначенного обществу административного наказания ниже низшего предела.

С учетом изложенного, оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 16.10.2018 по делу N А73-7746/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточный специализированный центр безопасности информации "МАСКОМ" из федерального бюджета ошибочно уплаченную государственную пошлину в размере 3000 руб., перечисленную по платежному поручению от 22.10.2018 N 193, за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.В. Вертопрахова А.П. Тищенко