Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2019 г. N 16АП-5630/18

г. Ессентуки

23 января 2019 г.

Дело N А15-3729/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2019 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У., судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Суховеевой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Газпром газораспределение Махачкала" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.11.2018 по делу N А15-3729/2018 (судья Тагирова З.Т.)

по заявлению АО "Газпром газораспределение Махачкала" (ИНН 0561049072 ОГРН 1030502523787)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (ИНН 0562044239 ОГРН 1020502629795),

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

в отсутствие сторон,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.11.2018 удовлетворено частично заявление АО "Газпром газораспределение Махачкала" (далее - общество, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - УФАС, антимонопольный орган, управление) об оспаривании постановления от 24.07.2018 по делу N 20-65А/2018 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс). Суд признал оспариваемое постановление незаконным в части наложения штрафа в размере 548 592 рубля 75 копеек. Суд указал на доказанность вменяемого правонарушения, соблюдение порядка и срока привлечения к административной ответственности, однако счел необходимым снизить размер штрафа с учетом отсутствия обстоятельств, отягчающих ответственность.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда и удовлетворить заявление, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неверное применение норм материального и процессуального права. Апеллянт ссылается на то, что при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено антимонопольным органом, а лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением. При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено антимонопольным органом, а лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

В отзыве на апелляционную жалобу управление возражает по существу доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просит оставить решение суда без изменения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие сторон, извещенных о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что Управление ФАС России по Республике Дагестан своим приказом от 23.06.2017 N 160 возбудило дело N 02-70/2017 по признакам нарушения АО "Газпром газораспределение Махачкала" части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения антимонопольного дела N 02-70/2017 управление приняло решение от 02.02.2018, которым признало АО "Газпром газораспределение Махачкала" (г. Махачкала, ОГРН 1020502460736) нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", которое выразилось в незаконных действиях сетевой компании по отключению газа кафе "Минутка", что могло привести к ущемлению интересов последнего в сфере предпринимательской деятельности.

26.06.2018 управление направило в адрес общества уведомление о составлении протокола об административном правонарушении (повторное), которое получено последним по почте 06.07.2018.

Указанным уведомлением законному представителю общества антимонопольный орган предложил явиться 17.07.2018 в 11 часов 00 минут в Дагестанское УФАС России (г.Махачкала, пл.Ленина, 2, этаж 3, кабинет 4) для участия при составлении и подписания протокола об административном правонарушении.

10.07.2018 вх.N 4152 в управление зарегистрировано сопроводительное письмо общества от 09.07.2018 N 05-696 с приложением копии бухгалтерского баланса за 2016 год, сведений о полученной выручке за 2016 год и квитанциями о приеме налоговой декларации.

17.07.2018 управление в присутствие представителя общества Велибековой А.К. по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 02-70/2017 составило протокол об административном правонарушении N 02-65А/2018 по факту выявления в действиях общества административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ (совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации).

Копия данного протокола нарочно вручена обществу 17.07.2018.

В указанном протоколе управление предложило законному представителю общества обеспечить явку своего представителя 24.07.2016 в 10 час. 00 мин. для дачи объяснений по факту выявленного нарушения и рассмотрения протокола в Дагестанское УФАС России по адресу: РД, г.Махачкала, пл.Ленина,2, третий этаж, кабинет 5.

На основании вышеуказанного протокола об административном правонарушении управление в отсутствие извещенного законного представителя общества вынесло постановление от 24.07.2018 по делу об административном правонарушении N 02-65А/2018 о наложении на общество по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ штрафа в размере 3230601 рубль 75 копеек. Копия постановления о наложении штрафа направлена и вручена по почте обществу 04.08.2018.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

На основании пункта 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Часть 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусматривает административную ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, выраженные в экономически или технологически не обоснованном сокращении или прекращении производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

По смыслу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции состав правонарушения по злоупотреблению доминирующим положение имеет место не только тогда, когда доказан факт ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности) либо неопределенного круга потребителей, но и в случаях, когда создается угроза наступления таких последствий.

Решением Управления ФАС России по Республике Дагестан от 02.02.2018 по делу N 02- 70/2017 АО "Газпром газораспределение Махачкала" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", которое выразилось в незаконных действиях сетевой компании по отключению газа кафе "Малютка".

Указанным решением антимонопольного органа установлен факт отключения обществом газа кафе "Малютка", оформленного актом об отключении газа N 634 от 05.02.2015, в неуказанные ООО "Газпром межрегиогаз Пятигорск" дни и в отсутствие потребителя, надлежаще не уведомленного в нарушение Правил поставки газа в РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ от 05.02.10998 N 162.

Указанные действия общества управление правомерно квалифицировало как злоупотребление своим доминирующим положением на рынке услуг по транспортировке газа и обоснованно в решении от 02.02.2018 по делу N 02-70/2017 сделало вывод о наличии в действиях общества нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. в отсутствие на то заявки ООО "Газпром межрегиогаз Пятигорск". Данное решение управления обществом в установленном порядке не оспорено, вступило в законную силу.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьям 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Вступившим в законную силу решением управления от 02.02.2018 по делу N 02- 70/2017 установлено в действиях общества нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, подтверждается материалами дела.

Процессуальный порядок и срок привлечения общества к административной ответственности, предусмотренного частью 4.5 КоАП РФ, управлением соблюден.

Обществу назначен административный штраф в размере 3230601 рубль 75 копеек

Вместе с тем суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости уменьшения размера назначенного штрафа.

Согласно представленному обществом в управление отчету о финансовых результатах за январь - декабрь 2016 год, выручка общества за 2016 год по транспортировке газа составила 158483000 рублей и за технологическое присоединение к газовым сетям - 4063000 рублей. Таким образом, объем выручки, на рынке которого совершено правонарушение за 2016 год, составляет 162546000 рублей.

Антимонопольным органом применен штрафной коэффициент в интервале от трех тысячных до трех сотых, поскольку выручка общества за 2016 год от оказания услуг, на рынке которой совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг). Три тысячные от суммы 162546000 рублей составляют 487638 рублей, три сотые от суммы 162546000 рублей составляют 4876380 рублей.

Судом первой инстанции не установлено и материалами дела не подтверждается наличие в действиях Общества обстоятельств, смягчающих и отягчающих его административную ответственность.

Таким образом, суд первой инстанции обосновано уменьшил размер назначенного Обществу штрафа на 548592 рубля 75 копеек.

Таким образом, суд первой инстанции рассчитал сумму штрафа в соответствии с правилами, установленными законодателем.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы о том, что управление при возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства без вынесения соответствующего предупреждения управление нарушило антимонопольное законодательство.

Так, согласно части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Решением антимонопольного органа от 02.02.2018 по делу N 02-70/2017 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Общество не оспаривало квалификацию вмененного правонарушения. Поскольку управление не признавало общество нарушившим пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в данном случае вынесение предупреждения обществу до принятия решения о возбуждении дела о нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции не требовалось.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.11.2018 по делу N А15-3729/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо - Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова