Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2024 г. N 09АП-80745/23 по делу N А40-46326/2023

г. Москва

11 января 2024 г.

Дело N А40-46326/23

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	помощником судьи Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "Федеральная сетевая компания - Россети"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2023 по делу N А40-46326/23,

по заявлению ПАО "Федеральная сетевая компания - Россети" (ИНН: 4716016979)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН: 7706096339)

3-е лицо: 1) ООО Частная охранная организация "Рикошет" (ИНН: 3662223452),

2) ООО Частная охранная организация "Глобал" (ИНН: 5001044000),

3) ООО Частная охранная организация "Орион" (ИНН: 3662212387)

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Шкраба А.А. по доверенности от 29.12.2023;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ - РОССЕТИ" в лице филиала ПАО "Россети" - МЭС центра и филиала ПАО "Россети" - Верхне - Донское ПМЭС (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы о признании незаконным и отмене решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, заинтересованное лицо) от 08.12.2022 по делу N 077/07/00-18081/2022.

Решением от 04.10.2023 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается исходя из норм статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела Комиссией Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров принято решение от 08.12.2022 по делу N 077/07/00-18081/2022 (далее - решение) о признании жалобы ООО ЧОО "Рикошет" на действия ПАО "Россети" при проведении Закупки обоснованной.

В действиях ПАО "Россети" установлены нарушения пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Указанное решение послужило основанием для вынесения предписания от 08.12.2022 по делу N 077/07/00-18081/2022 (далее - предписание), в соответствии с которым ПАО "Россети" в срок до 10.01.2022 необходимо устранить нарушения, допущенные при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по обеспечению безопасности, охраны и осуществлению пропускного и внутри объектного режимов с 2023 г. по 2024 г. на 12 объектах для нужд Верхне-Донского ПМЭС.

Не согласившись с решением и предписанием заинтересованного лица от 08.12.2022 по делу N 077/07/00-18081/2022, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно учел следующее.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Судом установлено, что 08.11.2022 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) ПАО "Россети разместило извещение о проведении конкурса в электронной форме на оказание услуг по обеспечению безопасности, охраны и осуществлению пропускного и внутри объектного режимов с 2023 г. по 2024 г. на 12 объектах для нужд Верхне-Донского ПМЭС с реестровым N 32211827425.

Указанный конкурс проводился в рамках Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ (далее - Закон о закупках).

В соответствии с п. 5 Информационной карты начальная (максимальная) цена договора без учета НДС указана 28 441 155 руб. 60 коп., кроме того, НДС в размере 20 % - 5 688 231 руб. 12 коп. Начальная (максимальная) цена договора с учетом НДС 34 129 386 руб. 72 коп.

29.11.2022 в Московское УФАС России поступила жалоба ООО ЧОО "Рикошет" (далее - третье лицо) на положение закупочной документации Заказчика, мотивированная тем, что в Разделе VI Документации о закупке "Обоснование начальной (максимальной) цены договора" указано: "Начальная (максимальная) цена договора с учетом НДС 20% составляет 34 129 386,72 руб. Начальная (максимальная) цена договора без учета НДС 20% составляет 28 441 155,60 руб.". При этом на электронной площадке (www.rts-tender.ru) указано, что "при выборе победителя учитывается цена без НДС"; Заказчик (Организатор) проводит оценку заявок по ценовым предложениям, поданным без учета НДС.

08.12.2022 решением Московского УФАС России в действиях Заказчика установлено нарушение п. 2 ч.1 и ч.6 ст. 3 Закона о закупках, Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание, согласно которому Заказчику следует отменить протоколы, составленные в ходе проведения процедур (в случае их составления); вернуть участникам закупочных процедур ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в Закупке; внести изменения в закупочные документации с учетом решения Комиссии от 08.12.2022 по делу N 077/07/00-18081/2022.

Так, согласно п. 20 Информационной карты критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, величины их значимости и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке определены в приложении N 1 к части II "ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ".

Согласно п. 3 приложения N 1 документации расчет рейтинга каждой заявки по критерию стоимости производится по следующей формуле: Smax - Si Rsi = ----------------- х 100, где Smax Rsi - рейтинг i-й заявки по критерию стоимости; Smax - объявлена начальная (максимальная) цена договора; Si - стоимость заявки i-го участника. Для целей оценки заявок по ценовому критерию применяются ценовые предложения участников закупки без НДС.

Полученное значение ценового рейтинга заявки является балльной оценкой по данному критерию и учитывается в итоговом рейтинге с учетом весового коэффициента.

Таким образом, в случае участия в закупке участника, применяющего упрощенную систему налогообложения при сопоставлении заявок будет учитываться предложенная участниками запроса предложений только цена договора (сумма единичных расценок на работы) без учета НДС.

При этом, Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Во исполнение требований ч. 20 ст. 3.2 Закона о закупках, при проведении запроса котировок (и аналогичных процедур закупки) победитель определяется путем сравнения поступивших ценовых предложений и выигравшим признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В свою очередь Закон о закупках не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участником без учета НДС.

Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений либо дополнения к таким ценовым предложениям, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

При осуществлении оценки ценовых предложений без учета НДС как в отношении заявок, поданных участниками, применяющими упрощенный порядок налогообложения, так и в отношении заявок, поданных участниками, применяющими общую систему налогообложения, с последующем прибавлением к такой цене суммы НДС в договоре в случае его заключения по итогам закупки с лицом, применяющим общую систему налогообложения, не соответствует положениям Закона о закупках, поскольку ставит в неравное положение таких участников и ведет к необъективной оценке возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

При таком подходе заказчика участникам, применяющим общую систему налогообложения, создаются необоснованные преимущества по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

По сути, применение заказчика названного подхода на основании положения закупочной документации фактически приводит к необходимости указания размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, с занижением предполагаемой прибыли помимо его воли и вопреки той цене, которое он действительно заинтересован предложить. Это не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участником закупки, использующим общую систему налогообложения.

Таким образом, преимущество при проведении обществом закупки получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС, что является неправомерным.

Как правильно отмечает антимонопольный орган, заказчик при такой оценке и сравнении ценовых предложений с последующем увеличением цены, предложенной участником закупки, использующим общую систему налогообложения, на сумму НДС, нарушает требования пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

При рассмотрении апелляционной жалобы учтен правовой подход, содержащийся в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 N 307-ЭС20-21065 по делу N А56-75118/2019, а также в решении Верховного суда Российской Федерации от 23.11.2023 по делу АКПИ23-809, подтвердившего правомерность обоснования, приведенного в письме ФАС России от 22.08.2018 N АД/66562/18 "По вопросу установления требований к участникам, применяющим различные системы налогообложения (уменьшение или увеличение предложенной максимальной начальной цены на сумму НДС)".

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.10.2023 по делу N А40-46326/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов